Независимый отчет Республики Казахстан в Комитет ООН против пыток (Центр исследования правовой политики, 2013)

Центр исследования правовой политики

Проект

Независимый отчет Республики Казахстан в Комитет ООН против пыток^[1]

1.      Статья 1 Конвенции ООН против пыток (КПП)

1.1.            Несоответствие понятия «следователь, лицо, осуществляющее дознание, или иное должностное лицо» статьи 141-1 Уголовного кодекса Республики Казахстан (УК РК) понятию «лицо, выступающее в официальном качестве» КПП.

Указанное в Постановлении Верховного Суда № 7 от 28 декабря 2009 года Примечание к статье 307 Уголовного кодекса непосредственно к «должностным лицам» относит «лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан».

Однако, кроме «должностных лиц», к субъектам превышения должностных полномочий это Примечание также относит «лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, либо приравненных к нему лиц» и «лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций», не указанных ни в статье 141-1 «Пытки» Уголовного кодекса Республики Казахстан, ни в разъяснениях Верховного Суда от 28 декабря 2009 года к ней. Вместе с тем, Комитет ООН против пыток к субъектам пыток причисляет всехлиц, действующих «де-юре или де-факто от имени государства-участника [Конвенции ООН против пыток], совместно с ним или по его указанию»[2].

К лицам, «де-юре или де-факто действующим от имени государства», вполне могут относиться также иные, чем обозначены в настоящее время в статье 141-1 лица, по-видимому, призванные охватить собой категорию лиц, «выступающих в официальном качестве» в понимании статьи 1 Конвенции против пыток, т.е. не только «следователь, лицо, осуществляющее дознание, или иное должностное лицо», но также, возможно, и «лица, уполномоченные на выполнение государственных функций, либо приравненные к ним лица», и «лица, уполномоченные на выполнение государственных функций», не указанные на настоящий момент в Статье 141-1 УК РК, и другие лица, действующие «в ином качестве под прикрытием закона»[3]. Таким образом, субъект преступления, предусмотренного Статьей 141-1 «Пытки» Уголовного кодекса Республики Казахстан, не в полной мере отвечает понятию пыток в Статье 1 Конвенции ООН против пыток в части определения исполнителя пыток.

1.2.            Неопределенность понятия «законные санкции» в примечании к статье 141-1 УК РК.

Понятие «законные санкции», согласно Комментариям к Конвенции ООН против пыток[4], означает меры государственного принудительного воздействия на личность, соответствующие, кроме национальных, также международным стандартам, например Минимальным стандартным правилам обращения с заключенными[5] или Принципам защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме[6]. Примером таких законных санкций может быть факт заключения под стражу по решению суда как таковой или единовременное краткосрочное помещение заключенного в условия одиночного содержания в качестве меры дисциплинарного воздействия. В таких случаях личная неприкосновенность и достоинство человека неизбежно страдают, но отступление от гарантий по статье 1 и 16 Конвенции ООН против пыток при этом будет считаться допустимым, при условии соблюдения Статьи 2 названной Конвенции о том, что «никакие исключительные обстоятельства, какими бы они ни были […], не могут служить оправданием пыток»[7].

Примечание к Статье 141-1 УК РК звучит: «Примечание. Не признаются пыткой физические и психические страдания, причиненные в результате законных действий должностных лиц». Это примечание было внесено вместе с введением статьи «Пытки» в УК РК в 2002 году и остается неизмененным, не смотря на рекомендацию Комитета ООН против пыток от 2009 года «устранить неясность и слишком широкие исключения» в этом примечании.

1.3.            Несоответствие наказания за пытки, как преступления, предусмотренного частью 1 статьи 141-1 УК РК, тяжести, предполагаемой определением пыток в статье 1 КПП.

Действительно, наказание, вызванное особой тяжестью составов, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 141-1 «Пытки» УК РК, исключает даже применение амнистии или освобождение от наказания за примирением сторон, возможных в случаях преступлений небольшой или средней степени тяжести. Однако, наказание, предусмотренное частью первой статьи 141-1 «Пытки», в виде «штрафа в размере от двухсот до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев либо лишения права занимать определенные должности на срок до трех лет, либо ограничения свободы на срок до пяти лет, либо лишения свободы на тот же срок», не соответствует «тяжести преступления применения пытки»[8] (курсив наш). Скорее, часть 1 статьи 141-1 «Пытки» УК РК, говорит об иных, менее тяжких, чем пытки, формах жестокого обращения, о чем также свидетельствует отсутствие в статье 141-1 УК необходимого критерия оценки тяжести причиняемых пыткой боли и страданий - «сильные», - предусмотренного статьей 1 КПП, и отличающего «пытки» от «иных форм жестокого, бесчеловечного и/или унижающего достоинство обращения или наказания». Таким образом, деяния, предусмотренные частью 1 статьи 141-1 рекомендуется вывести из состава статьи 141-1 «Пытки», исключив таким образом толкование понятия «пытки» в менее тяжком, а значит, не соответствующем статье 1 КПП, понимании.

Исключив часть 1 в ее нынешнем виде из статьи 141-1 «Пытки» УК РК, казахстанский законодатель упразднит существующую ныне проблему разграничения «пыток» в понимании части 1 статьи 141-1 УК РК от других должностных преступлений, охватывающих, на самом деле, деяния, запрещаемые статьей 16 КПП, т.е. «жестокие, бесчеловечные и/или унижающие достоинство виды обращения или наказания». В настоящее время, такие должностные преступления включают, в частности, «Злоупотребление должностными полномочиями» (статья 307 УК РК), «Превышение власти или должностных полномочий» (статья 308 УК РК) «Принуждение к даче показаний» (статья 347 УК РК) и другие. Более того, практика показывает, что, и без того, количество приговоров по части 1 статьи 141-1 - ничтожно, и что в условиях выбора между частью 1 статьи 141-1 «Пытки» и статьей, скажем, 308 «Превышение должностных полномочий», правоприменитель оправданно выбирает статью 308 УК РК.

2.      Статья 2 Конвенции ООН против пыток (КПП).

2.1.            Угроза сексуального насилия в местах лишения свободы остается актуальной.

2.2.            Неудовлетворительное выполнение Национального плана действий на 2009-2012 годы.

2.3.   Вступление-вывод

2.4.   Вступление-вывод

2.5.            Отсутствие законодательно-закрепленного требования о независимой фиксации времени фактического задержания.

Обязательная фиксация момента фактического задержания в момент задержания является одной из гарантий защиты от пыток, способной предупредить применение пыток в период между задержанием подозреваемого и его доставлением в полицейский участок.  Сейчас законодательство РК не предусматривает незамедлительной фиксации или регистрации момента фактического задержания. Время фактического задержания регистрируется в течение 3-х часов, при составлении протокола задержания. При этом время фактического задержания указывается со слов лиц, его произведших, заинтересованных в ходе уголовного расследования. Неудивительно, что нередко время фактического задержания искажается в угоду интересам правоохранительных органов. Возможность фальсификации времени фактического задержания подтверждается, в частности, в Нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 декабря 2009 года № 7: «Нередко граждане задерживаются без достаточных на то законных оснований, при этом […] в протоколах искажается время фактического задержания […], которое «подгоняется» к дате составления протоколов, сами же протоколы оформляются значительно позже задержания».

В момент задержания и доставления задержанный лишен возможности информировать близких или иных лиц о своем задержании, и др., т.к. на тот момент он не имеет процессуального статуса, а значит, лишен процессуальных прав.

Регистрация задержания в момент фактического задержания с одновременным уведомлением задержанного о его правах послужила бы дополнительной гарантией защиты от пыток. Регистрация фактического задержания может выражаться в незамедлительном телефонном уведомлении третьей стороны (напр., надзорного органа, защитника) о задержании и планируемом маршруте доставления задержанного, либо в форме видео-фиксации процесса задержания посредством автомобильного или налобного видео-регистратора с указанием времени и даты записи с немедленной передачей данных в надзорный орган.

2.6.            В период между фактическим задержанием и моментом составления протокола задержания, лица, задержанные по подозрению в совершении преступлении, не являясь участниками уголовного процесса, лишены гарантий защиты от пыток. Права же процессуальных подозреваемых, а именно: право на доступ к адвокату, независимое медицинское освидетельствование, информировать близких о своем задержании, быть информированным о своих правах, а также право своевременно предстать перед судьей, не соответствуют признанным гарантиям защиты от пыток.

В статье 132 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан[9] (УПК РК) задержание определяется как мера процессуального принуждения, принимаемая с целью выяснению причастности задержанного к преступлению, по подозрению в совершении которого он был задержан. Следовательно, задерживаемый по подозрению в преступлении не является самостоятельным процессуальным лицом, а разделяет процессуальный статус подозреваемого, и на задерживаемых, с момента фактического их задержания, должны распространяться права подозреваемых, предусмотренные статьей 68 УПК РК. Однако, казахстанские правоприменители отнюдь не едины во мнении относительно того, считать ли задержанного «подозреваемым» в смысле статьи 68 УПК РК, либо - до «решения вопроса о его процессуальном задержании»[10], т.е. до составления протокола задержания, - считать задержанного неким «лицом, подозреваемом в совершении преступления»[11]. При этом ни «лицо, подозреваемое в совершении преступления», ни «задержанный» не относятся, согласно УПК РК, к «участникам уголовного процесса»[12] или «иным лицам, участвующим в уголовном процессе»[13], а значит, согласно комментариям к Нормативному постановлению Верховного Суда Республики Казахстан от 28 декабря 2009 года № 7, не являясь «лицами, […] процессуальный статус которых официально определен», не считаются «правообладателями»[14]. Из чего можно сделать вывод, что правами подозреваемого, как участника уголовного процесса, лица, задержанные по подозрению в совершении преступления, до их признания в качестве подозреваемых, не располагают, а значит, лишены процессуальных  гарантий защиты от пыток.

Этот вывод подтверждается также тем, что согласно статье 134 УПК РК, задержанный признается подозреваемым не в момент его фактического задержания[15], а с момента составления протокола задержания, т.е. в течение 3-х часов, отводимых законодательством на составления такого протокола, когда задержанному впервые оглашаются его права подозреваемого. Кроме того, согласно части 3 статьи 70 УПК РК, защитник к участию в деле допускается «с момента признания лица подозреваемым либо обвиняемым», не ранее того. Соответственно, до признания задержанного процессуальным подозреваемым в смысле статьи 68 УПК РК, т.е. в период между фактическим задержанием лица, подозреваемого в совершении преступления, до его юридического задержания, выраженного в составлении протокола, задержанный права на защитника лишен.

Таким образом, лица, подвергнутые задержанию, до составления протокола задержания, т.е. в период между их фактическим (физическим) задержанием и составлением протокола задержания, лишены прав подозреваемых, предусмотренных статьей 68 УПК РК, в частности, таких как:

Y «немедленно сообщить по телефону или иным способом по месту своего жительства или работы о своем задержании и месте содержания»[16];

Y «получить от лица, осуществившего задержание, немедленное разъяснение принадлежащих ему прав»[17];

Y «знать в чем он подозревается»[18];

Y «самостоятельно или через своих родственников или доверенных лиц пригласить защитника, в случае, если защитник не приглашен подозреваемым, его родственниками или доверенными лицами, следователь, дознаватель обязаны обеспечить его участие в порядке, предусмотренном [УПК]», с которым «иметь свидание […] наедине и конфиденциально до начала допроса»[19];

Y «отказаться от дачи объяснений и показаний»[20];

Y «давать объяснения и показания только в присутствии защитника, за исключением случаев отказа подозреваемого от него»[21].

Y Также, казахстанское уголовное процессуальное законодательство предусматривает[22]  помещение лиц, задержанных по подозрению в совершении преступлений, в изоляторы временного содержания (ИВС), тем самым обеспечивая гарантию не быть подвергнутым содержанию вне мест официального содержания под стражей.

Y При помещении в ИВС, задержанные подозреваемые  «опрашиваются дежурным по изолятору временного содержания (фельдшером) о состоянии их здоровья. В случае жалоб на плохое состояние здоровье и явных симптомах заболевания дежурный по изолятору временного содержания (фельдшер) обязан вызвать бригаду скорой неотложной медицинской помощи. При наличии у подозреваемых телесных повреждений и явных признаках причинения вреда здоровью дежурный устанавливает причины их появления, докладывает в письменной форме начальнику изолятора временного содержания, начальнику органа внутренних дел»[23].

В сравнении с основными международными требованиями относительно гарантий защиты от пыток, в казахстанском перечне прав подозреваемых (Внимание! Права подозреваемых не распространяются на лиц, подвергнутых задержанию, в период между их фактическим задержанием и официальной регистрацией, в течение которого задержанные лишены всяких процессуальных прав, включая вышеперечисленные) Y ограничено право на немедленное уведомление третьих лиц по своему выбору о своем задержании и месте содержания, а также Y нет права быть обследованным независимым врачом по своему выбору и Y нет права на немедленное автоматическое рассмотрение законности задержания как меры процессуального принуждения.

В Казахстане лица, подвергнутые задержанию, не доставляются в суд для выяснения законности их задержания автоматически, т.е. в отсутствие соответствующей жалобы. Это является нарушением одной из основных гарантий защиты от пыток. Известно, что право на судебное обжалование законности задержания, известное как процедура habeas corpus, гарантирует «судебную защиту против незаконного посягательства на свободу и личную неприкосновенность»[24] и содержится в статьях 3, 9 и 10 Всеобщей декларации прав человека[25], в статье 9 Международного пакта о гражданских и политических правах[26], а также подтверждается в пункте 1 принципа 11 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме[27], гласящем о том, что «лицо не может находиться в задержании без предоставления эффективной возможности быть в срочном порядке заслушанным судебным или иным органом» (курсив наш). В Казахстане, согласно уголовно-процессуальному законодательству[28], о произведенном задержании дознаватель или следователь уведомляют прокурора как надзирающую инстанцию. Такое уведомление  должно состояться «в течение 12 часов с момента составления протокола задержания»(курсив наш), который, в свою очередь, составляется в течение 3 часов с момента фактического задержания, т.е. всего - в течение 15 часов. При этом, даже если признать, что прокуратура является «иным органом» в понимании указанного Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме[29], уведомление прокурора дознавателем или следователем не может считаться равнозначным праву задержанного «быть заслушанным» таким органом, что указывает на нарушение процедуры habeas corpus, а значит ее фактическое отсутствие в Казахстане.

Родственники, как третья сторона, уведомляются также в течение 12 часов с момента составления протокола задержания или 15 часов с момента фактического задержания. При этом, в законе до сих пор не устранено противоречие между правом подозреваемого на немедленное уведомление третьих лиц «по месту своего жительства или работы» путем сообщения «по телефону или иным способом», предусмотренного статьей 68 УПК РК, и обязанностью дознавателя или следователя в течение 12 часов уведомить о задержании «кого-либо из совершеннолетних членов семьи [подозреваемого], а при отсутствии их - других родственников или близких лиц», или «предоставить возможность такого уведомления самому подозреваемому или обвиняемому»[30] (курсив наш).Таким образом, право самостоятельного уведомления близких возникает у задержанного подозреваемого, согласно статье 68 УПК РК, немедленно (а если быть точным, с момента признания лица подозреваемым, т.е. при составлении протокола задержания, т.е. в течение 3 часов с момента фактического задержания), а обязанность такого уведомления следователем или предоставления им возможности подозреваемому самостоятельно уведомить близких может быть отложена до 12 часов с момента составления протокола задержания, т.е. всего до 15 часов с момента физического (фактического) задержания лица. При этом закон не оговаривает условий такой отсрочки.

Следует признать, что Свод принципов ООН о защите всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме[31], подтверждает, что при «исключительных обстоятельствах расследования»[32][,] «лицу, находящемуся в заключении, может быть отказано в связи с внешним миром, и в частности с его семьей или адвокатом»[33], но устанавливает, что такая отсрочка не может превышать «разумный период»[34]. В предыдущей редакции части 3 статьи 138 УПК РК, предусматривалась возможность отсрочки уведомления родственников или близких подозреваемого на срок до 72 часов. Вместе с похвальным исключением этой нормы в 2011 году[35], были также изъяты условия такой отсрочки, которые, как представляется, следует вернуть в статью 138 УПК РК, установив порядок отсрочки уведомления близких задержанного подозреваемого, а именно: «при исключительных обстоятельствах, когда это диктуется особым характером дела, в целях надлежащего обеспечения соблюдения тайны первоначального этапа следствия с санкции прокурора, его заместителя»[36].

Таким образом, в Казахстане закон допускает, что задержанный может находиться в руках заинтересованного в его поимке органа, в отсутствие какого бы то ни было контроля извне, в течение 15 часов с момента своего физического (фактического) задержания, и это еще при условии, что время его фактического задержания («тот час с точностью до минуты»[37]) не будет сфальсифицировано.

Всего, срок задержания как меры процессуального принуждения без санкции суда возможен в Казахстане до 72 часов, что является нарушением рекомендуемого, в частности, Комитетом ООН по правам человека срока содержания под стражей, до рассмотрения судом вопроса о необходимости дальнейшего пребывания под стражей, - до 48 часов[38].

Учитывая сказанное выше, рекомендуется:

1) Привести в законодательстве Казахстана понятия «фактическое задержание», «момент задержания», «момент составления протокола», «задержанный», «лицо, подозреваемое в совершении преступления», «задержанный подозреваемый», «подозреваемый» в согласование между собой.

2) Для обеспечения гарантий защиты от пыток, права подозреваемых, предусмотренные статьей 68 УПК РК, при условии приведения их в полное соответствие с признанными международными стандартами[39], должны распространяться в равной степени на всех лиц, подвергнутых задержанию с момента их фактического задержания.

3) Для приведения прав подозреваемых, предусмотренные статьей 68 УПК РК, в соответствие с признанными международными стандартами, необходимо следующее:

а) каждый задержанный, в кратчайшие по задержании сроки, должен доставляться в суд или иной уполномоченный орган для установления законности его задержания, выявления и устранения нарушений законности.

б) для соблюдения права лица, подвергнутого задержанию, на немедленное уведомление близких о своем задержании, ему должна быть предоставлена и обеспечена возможность такого уведомления в момент задержания или сразу после него. Предусмотреть в законе, что при исключительных обстоятельствах, когда это диктуется особым характером дела, в целях надлежащего обеспечения соблюдения тайны первоначального этапа следствия с санкции прокурора, его заместителя, - а лучше суда, - уведомление близких задержанного о его задержании и местонахождении может быть отсрочено на срок, не превышающий определенный  разумный период.

в) для соблюдения права лица, подвергнутого задержанию, на немедленный доступ к адвокату, предусмотреть возможность такого доступа с момента фактического задержания такого лица.

г) для соблюдения права лица, подвергнутого задержанию, быть осмотренным врачом по своему выбору, предусмотреть и обеспечить лицам, подвергнутым задержанию, такую возможность в кратчайшие по задержании сроки.

2.7.       Вывод-вступление