Инвестиционные споры: зарубежный опыт и законодательство Казахстана (Сулейменов М.К., член Международного Совета при Верховном Суде РК, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор)

Инвестиционные споры: зарубежный опыт
и законодательство Казахстана

Сулейменов М.К.

Член Международного Совета

при Верховном Суде РК,

академик НАН РК,

доктор юридических наук,

профессор

1. Развитие законодательства Казахстана

в части определения терминов, связанных с инвестициями

Рассмотрим историю появления терминов, связанных с инвестициями, в законодательстве Казахстана.

В первом Законе Казахской ССР от 7 декабря 1990 г. № 383-XII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» закреплено в ст.2, что:

«Под иностранными инвестициями понимаются все виды имущества, ввозимые в республику иностранным инвестором, и предназначенные для производства товаров и услуг, а также валютные средства, ввозимые в тех же целях».

В соответствии со статьей 28 этого Закона:

«Споры юридического лица с иностранным участием с государственными органами Казахской ССР, с организациями, являющимися юридическими лицами Казахской ССР, а также споры между участниками юридических лиц с иностранным участием подлежат рассмотрению в органах Государственного арбитража, в судах Казахской ССР, либо по договоренности сторон в третейском суде, в соответствии с законодательством Казахской ССР.».

В Законе РК от 27 декабря 1994 года № 266-XII «Об иностранных инвестициях» инвестиции определялись как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода (ст.1 Закона).

Однако Законом от 16 июля 1997 г. № 165-1 в ст.1 Закона об иностранных инвестициях был включен термин «Инвестирование»:

«Инвестирование» - деятельность, связанная с осуществлением вложений иностранных инвестиций в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли (дохода).

Я писал тогда:

«В то же время вряд ли можно признать удачным введение нового термина «инвестирование», под которым понимается «деятельность, связанная с осуществлением вложений иностранных инвестиций в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли (дохода)». Данное понятие вносит путаницу, трудно отделить его от других понятий, употребляемых в Законе. Непонятно, что означает «осуществление вложений инвестиций» и как оно соотносится с понятием «осуществление инвестиций», которое употребляется при раскрытии понятия «инвестиционный спор». В международных договорах (в частности в Договоре к Энергетической Хартии) применяется понятие «осуществлении инвестиций», близкое к применяемому в Законе от 16 июля 1997 года понятию «инвестирование»[1].

Пожалуй, отсюда берут начало те проблемы, которые сейчас пытается решить Верховный Суд РК при определении подсудности инвестиционных споров[2].

Этим же Законом от 16 июля 1997 года в ст.1 Закона об иностранных инвестициях было включено понятие инвестиционного спора (которое, я считаю, было правильным):

«Инвестиционный спор» - любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями, в том числе спор, связанный с:

- действиями уполномоченных государственных органов, нарушающих права и интересы иностранных инвесторов, предусмотренные настоящим Законом, иным законодательством Республики Казахстан или применимым правом;

- действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности;

- любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором;

- осуществлением иностранных инвестиций».

Еще одним ударом по эффективному регулированию инвестиций было необоснованное сужение объема понятия иностранных инвестиций Законом от 2 августа 1999 г. № 466-1:

«Иностранные инвестиции» - инвестиции, осуществляемые в форме участия в уставном капитале юридических лиц Республики Казахстан, а также предоставление займов (кредитов) юридическим лицам Республики Казахстан, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами.

Вместо общего определения инвестиций как всех видов ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода, появилось весьма усеченное понятие, причем только в отношении иностранных инвестиций.

Эта политика искажения четких и ясных понятий продолжились в Законе от 8 января 2003 г. № 373-II «Об инвестициях».

Здесь появляется общее понятие инвестиций, носящее вразрез с международными документами усеченный характер:

«Инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности» (подпункт 1) ст.1).

Впервые возникает вместо понятия «инвестирование» понятие «инвестиционная деятельность»:

«Инвестиционная деятельность - деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности» (подпункт 2) ст. 1).

И, наконец, появляется новое и необоснованно ограниченное понятие инвестиционного спора:

«Инвестиционный спор - спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора» (подпункт 5) ст.1).

И вся эти положения, идущие вразрез с международными понятиями, были без критического анализа перенесены в Предпринимательский кодекс РК от 29 октября 2015 года № 375-V (далее - ПК):

Инвестиции - п.1 ст. 274 ПК;

Инвестиционная деятельность - п.3 ст.274 ПК;

Инвестиционный спор - п.1 ст.296 ПК.

Я не привожу раскрытие этих понятий в ПК, потому что они дословно повторяют понятия, содержащиеся в Законе об инвестициях.

В международных договорах нет определения «инвестиционная деятельность». Это изобретение местных умельцев.

Иногда встречается понятие «осуществление инвестиций», но совсем в другом смысле, чем «инвестиционная деятельность».

Например, в ст. 1 Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ) различаются понятия «инвестиции» и «осуществление инвестиций».

«Инвестиция» - означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст.1(6) ДЭХ).

«Осуществление инвестиций» - означает осуществление новых инвестиций, приобретение всего или части существующих инвестиций или распространение на другие области инвестиционной деятельности (ст.1(8) ДЭХ).

Однако термин «осуществление инвестиций» не имеет ничего общего с понятием «инвестиционная деятельность», которое содержится в наших законах.

Термин «инвестиция» означает прединвестиционную стадию, термин «осуществление инвестиций» означает постинвестиционную стадию.

Значение такого деления заключается в том, что в отношении постинвестицинной стадии государства - стороны ДЭХ обязуются предоставлять инвесторам национальный режим или режим наибольшего благоприятствования (ст.10 (7) ДЭХ).

Что же касается прединвестиционной стадии, то такая обязанность возникнет у сторон только после подписания Дополнительного договора к ДЭХ, который был разработан, но до сих пор не подписан сторонами.

Я принимал в этом самое активное участие, так как был руководителем казахстанской делегации на переговорах.

Что касается инвестиционного спора, то во всех международных договорах он определяется как спор инвестора с государством по всем вопросам, связанным с инвестициями, не только вытекающим из договорных отношений (Вашингтонская Конвенция ICSID, Двусторонние инвестиционные соглашения Казахстана с другими странами (ДИС или BIT), Договор к Энергетической Хартии и другие).

Таким образом, все три определения, данные в Предпринимательском кодексе РК, коренным образом расходятся с понятиями, закрепленными в международных документах. Там инвестиции - все виды имущества, а не вклад в уставный капитал, там нет понятия «инвестиционная деятельность» и там инвестиционный спор не связан только с договорными отношениями.

2. Анализ действующего законодательства на предмет определения подсудности по инвестиционным спорам

В Гражданско-процессуальном кодексе РК от 3 октября 2015 года № 377-V (далее - ГПК) определена подсудность инвестиционных споров:

Статья 27. Подсудность гражданских дел специализированным судам

«4. Суд города Астаны по правилам суда первой инстанции рассматривает и разрешает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных Верховному Суду Республики Казахстан, а также по иным спорам между инвесторами и государственными органами, связанным с инвестиционной деятельностью инвестора». 

Статья 28. Подсудность гражданских дел Верховному суду Республики Казахстан

«Верховный суд Республики Казахстан рассматривает и разрешает по правилам суда первой инстанции гражданские дела:

2) по инвестиционным спорам, стороной в которых является крупный инвестор».

В связи с этим возникает вопрос о понятиях «инвестиционные споры» и «инвестиционная деятельность».

В соответствии с п. 1 ст. 296 ПК:

 «Инвестиционным спором признается спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора».

В соответствии с п. 3 ст. 274 ПК:

 «Деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта, признается инвестиционной деятельностью».

Из этого вытекает, что инвестиционные споры должны отвечать двум признакам:

1) это договорные обязательства инвестора и государства;

2) эти обязательства связаны с инвестиционной деятельностью инвестора.

Договорные обязательства - это чисто гражданско-правовой институт. Инвестиционная деятельность, если исходить из определения - это тоже чисто гражданско-правовой институт. Это значит, что публично-правовым отношениям здесь не место.

Исходя из сказанного, можно выделить отдельные виды договорных обязательств, могущих быть предметом инвестиционного спора:

1) контракты на недропользование, в которых сторонами контракта выступает государство как собственник недр в лице уполномоченного органа в соответствии со ст. 111 Гражданского кодекса РК;

2) поскольку о них прямо говорится в определении инвестиционной деятельности (п. 3 ст. 274 ПК), можно выделить концессионные договоры и договоры государственно-частного партнерства (договор на осуществление инвестиций);

 Инвестиционный контракт, то есть договор на реализацию инвестиционного проекта, предусматривающий осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций (п. 1 ст. 294 ПК), не отвечает ни одному из двух признаков, необходимых для признания спора по этому контракту инвестиционным.

Во-первых, это не договорное обязательство. Договорное обязательство возникает между двумя равноправными субъектами. Между тем трудно назвать инвестора и уполномоченный орган по инвестициям равноправными субъектами. Достаточно внимательно посмотреть на ст. ст. 281-293 ПК о порядке предоставления инвестиционных преференций, чтобы понять, что перед нами обычные административные отношения, такие же как налоговые, таможенные и прочие.

Инвестор разрабатывает инвестиционный проект, затем обращается с нижайшей просьбой в уполномоченный орган по инвестициям дать ему преференции, уполномоченный орган рассматривает прошение и при наличии заранее установленных в Законе условий принимает решение, дать или не дать инвестиционные преференции.

Ну и где здесь договор?

То, что в Законе об инвестициях была норма об инвестиционном контракте, которая потом была включена в ПК, ничего не меняет с точки зрения правовой природы отношений. Можно обозвать выдаваемое уполномоченным органом разрешение договором (или контрактом), все равно это не договор. Даже если признать его договором, это будет административным договором, что никак не вписывается в понятие «договорное обязательство», применимое только к гражданско-правовым отношениям.

В прежних работах я называл такое оформление публичных отношений квазидоговором, противоестественной формой[3].

Конечно, можно, исходя из чисто формальных аспектов (то, что он назван договором) отнести «инвестиционный контракт» к договорным обязательствам, как это сделал Верховный Суд РК в вывешенном на сайте Верховного суда РК материале от 18 марта 2016 года «Инвестиционные споры: подсудность Верховного Суда и ответы на другие актуальные вопросы». Однако это будет чисто формальным подходом, не основанным на реальном содержании отношений.

К инвестиционным относятся споры, вытекающие из договорных обязательств. Следовательно, споры, вытекающие не из договорных обязательств, инвестиционными не являются. Поэтому если налоговые, таможенные, экологические или иные споры инвестора с государственными уполномоченными органами вытекают из договорных обязательств инвестора с государственными органами, это будет инвестиционный спор. Если они не вытекают из договорных обязательств - это не инвестиционный спор.

Предположим, крупный инвестор вложил значительные денежные средства в уставный капитал коммерческой организации. У этой организации возникли налоговые споры с государством. Этот спор не является инвестиционным и не может рассматриваться Верховным Судом РК.

Этот спор следует признать «иным спором» между инвестором и государственным органом, связанным с инвестиционной деятельностью инвестора, и он будет подсуден суду Астаны.

К «иным спорам» относятся любые споры инвестора с государством, не вытекающие из договорных отношений.

В Ответах на вопросы Верховного Суда РК от 18 марта 2016 года дается примерный перечень таких споров, с которыми в принципе можно согласиться:

- споры о допуске инвестора к осуществлению инвестиционной деятельности;

- споры о признании незаконными действий(бездействия) должностных лиц государственных органов, нарушающих права инвестора (в области лицензирования, по начислению налоговых, таможенных и иных обязательных платежей в бюджет, не связанных с договором на осуществление инвестиций);

- споры о взыскании государственным органом с инвестора сумм по налогам и иным обязательным платежам в бюджет, таможенных платежей, не связанных с договором на осуществление инвестиций;

- споры о принудительном изъятии имущества инвестора (национализация, реквизиция) для государственных нужд и возмещение убытков;

- споры, связанные с возмещением инвестору вреда в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законам Республики Казахстан;

- иные споры между государственными органами и инвесторами, не связанные с исполнением обязательств по договору на осуществление инвестиций.

Далее в ответах на вопросы Верховного Суда РК в развитие положений п. 4 ст. 27 ГПК говорится, что:

«К подсудности районных(городских) и приравненных к ним судов относятся:

- иные споры, вытекающие из правоотношений с участием инвестора, не связанные с инвестиционной деятельностью. К таким спорам можно отнести трудовые споры с участием инвестора; споры, вытекающие из деликтных обязательств инвестора и т.п.

- споры с участием инвестора, подлежащие рассмотрению в упрощенном производстве».

Однако определение иных споров, вытекающих из правоотношений с участием инвесторов, как не связанных с инвестиционной деятельностью не отличается большой четкостью, ибо все правоотношения, в которых участвует инвестор, так или иначе связаны или вытекают из инвестиционной деятельности.

Между тем есть четкий признак, позволяющий с исключительной четкостью определить подсудность районным и приравненным к ним судам. Этот признак - отсутствие в качестве стороны спора государственного органа. То есть все споры инвестора, в которых выступает другой стороной не государственный орган, а любое юридическое или физическое лицо, относится к подсудности районных (городских) и приравненных к ним судов.

Этот признак и следовало указать в качестве определения подсудности споров районным судам.

Таким образом, из-за неверного определения в ПК понятия инвестиционного спора Верховный Суд РК не смог взять на себя рассмотрение всех споров крупного инвестора с государственными органами, что не совсем правильно. Верховному Суду должны быть подсудны все споры крупных инвесторов с государственными органами.

3. Предложения по совершенствованию законодательства

1. De lege fеrenda (на будущее, с внесением изменений в законодательство)

Чтобы расширить полномочия Верховного Суда РК. можно обойтись без внесения изменений в Предпринимательский Кодекс. Достаточно в подпункте 2 ст. 28 ГПК слова «по инвестиционным спорам, стороной в которых является крупный инвестор» заменить словами: «по спорам крупного инвестора с государственными органами, связанным с осуществлением инвестиционной деятельности» или «по спорам, связанным с осуществлением инвестиционной деятельности инвестора, в которых сторонами выступают крупный инвестор и государственный орган».

При такой редакции к подсудности Верховного Суда РК будут относится все споры крупного инвестора с государственными органами, вытекающие как из договорных, так и недоговорных отношений.

2. De lege lata (в настоящем, без внесения изменений в законодательство)

Если же не менять законодательство, необходимо четко понимать реальное положение дел.

Можно, конечно, принять Нормативное постановление Верховного Суда РК, разграничивающее подсудность споров, связанных с осуществлением инвестиционной деятельностью инвестора. Однако это нормативное постановление должно исходить из разъяснения действующих Законов, какими бы неудачными они ни казались.

Нормативные постановления Верховного Суда не могут противоречить законам и не должны пытаться их подкорректировать.

Я об этом уже писал подробно и не буду детально этот вопрос анализировать[4].

В частности, некоторые иностранные эксперты со ссылкой на международные договоры считают возможным не применять нормы ПК и других законов о понятиях «инвестиции», «инвестиционная деятельность» и «инвестиционные споры» в силу того, что они противоречат ратифицированным Казахстаном международным договорам, международным принципам и принципу равенства национальных и иностранных инвесторов.

Закрепление такого положения в нормативном постановлении Верховного Суда РК в качестве общей нормы я считаю неправильным.

Во-первых, тем самым Верховный Суд РК установит новую правовую норму, противоречащую нормам законов, что принципиально недопустимо.

Во-вторых, международные инвестиционные договоры заключены не со всеми странами. Двухсторонних инвестиционных соглашений (ДИС или BIT) заключено около 50. В Договоре к Энергетической Хартии участвует чуть больше 50 стран, тем более что ДЭХ регулирует отношения только в сфере энергетики.

В-третьих, это положение не будет касаться национальных инвесторов. Да и иностранные инвесторы в большинстве случаев не смогут воспользоваться этой нормой в силу опять же неверного определения инвестиций. Иностранные инвесторы смогут осуществлять инвестиции только через участие в уставном капитале национальных организаций (ТОО или АО), и только эти ТОО или АО будут заключать договоры с государственными органами. То есть договоры государственные органы будут заключать с национальными юридическими лицами, и поэтому нормы о приоритете международных договоров к этим отношениям применяться не могут. Иностранный инвестор может, правда, заключить договор концессии, но я не думаю, что при таком (если мягко сказать), не совсем удачном Законе о концессии, как у нас, появится очень много желающих заключить такой договор.

Таким образом, общей нормы о том, что законы РК, противоречащие отдельным международным договорам, неприменимы, в нормативном постановлении Верховного Суда быть не может.

Однако можно предусмотреть положение примерно следующего содержания:

«Суды должны иметь в виду, что в случае противоречия понятий, связанных с инвестициями (инвестиции, инвестиционная деятельность, инвестиционные споры и др.), аналогичным понятиям, закрепленным в международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан, применяются нормы международных договоров».

Нормативное постановление Верховного Суда, если оно будет принято, может содержать разъяснения норм действующих законов РК, исходя в частности, из следующих положений:

1) Споры инвесторов с государственными органами, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, делятся на две группы:

а) инвестиционные споры, то есть споры между инвесторами и государственными органами, вытекающие из договорных обязательств инвестора и государственных органов;

б) иные споры между инвесторами и государственными органами, не связанные с договорными обязательствами инвестора и государственных органов;

2) Верховному Суду РК подсудны инвестиционные споры между крупными инвесторами и государственными органами;

3) Суду города Астаны подсудны инвестиционные споры между инвесторами, не относящимися к категории крупных инвесторов, и государственными органами, а также иные споры между инвесторами (включая крупных инвесторов) и государственными органами, не вытекающие из договорных обязательств инвесторов и государственных органов;

4) Районным и приравненным к ним судам подсудны споры, не связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, при условии, что стороной спора не являются государственные органы, то есть споры между инвесторами и другими юридическими или физическими лицами.

Создание инвестиционной коллегии Верховного Суда РК можно приветствовать хотя бы потому, что наконец-то появится возможность квалифицированно и аргументированно разобраться с теми понятиями, которыми засорили наше законодательство некомпетентные чиновники.

[1] См: Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан, Алматы, Жетi Жарғы, 1997. С. 235.

[2] Добавлю для ясности, что Закон об иностранных инвестициях 1991 г. разрабатывался при моем активном участии (как эксперта Верховного Совета Казахской ССР), Закон об иностранных инвестициях 1994 г. разрабатывался группой цивилистов под моим руководством. Изменения 1997 г. и все последующие изменения, а также Закон об инвестициях 2003 г. готовились специалистами Комитета по инвестициям.

[3] См., например: Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Юрист, 2008. №9.С.16; его же. Взаимодействие гражданского и налогового права: взгляд цивилиста - В сб: Научные труды по финансовому праву: Гражданское и налоговое право: проблемы взаимодействия: Материалы Четвертой международной научно-теоретической конференции «Худяковские чтения по финансовому праву» (Алматы. 2 ноября 2013 г) / Под общим руководством Е.В. Порохова. Алматы: ТОО «Налоговый эксперт», 2014. С.252

[4] См: Сулейменов М.К. Могут ли нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан противоречить законам? На сайте zakon.kz