Проблемные аспекты антимонопольного регулирования при осуществлении закупок в праве ЕАЭС и Казахстана (Кишкембаев А.Б., судья Суда ЕАЭС, д.ю.н.)

Проблемные аспекты антимонопольного регулирования при осуществлении закупок в праве ЕАЭС и Казахстана

Кишкембаев А.Б.

Судья Суда ЕАЭС

д.ю.н.

В последнее время актуализировались вопросы применимости мер антимонопольного регулирования и распространимости контрольных функций антимонопольных органов в отношении государственных (муниципальных) закупок, в том числе вопрос определения/выявления монопольно высокой цены при закупке у одного источника и (или) у единственного поставщика. В этой связи представляется целесообразным обратиться к доктринальному толкованию понятия «закупки», а также к правоприменительной практике международно-правовых и национальных институтов.

В конкурентном праве содержание понятия закупок (государственных закупок) определяется функциями закупок с экономической точки зрения. С этих позиций закупки выполняют роль инструмента макроэкономической политики (государственных инвестиций и/или расходов); а также выступают рабочим инструментом, обеспечивающим потребности государственного сектора. Одновременно закупки, регулируя вопросы государственного сектора, содержат признаки инструмента административно-правового регулирования.

В этой связи в конкурентном праве используется понятие «рынок (государственных) закупок» (public procurement markets) или «публичный рынок» (public markets), который в отличие от «товарного рынка» субсидируется и строго регулируется государством[1].

Руководство Организации экономического сотрудничества и развития по борьбе со сговором на торгах при осуществлении государственных закупок (февраль, 2009)[2], описывая риски и действия в процессе закупок, относительно компетенции антимонопольных органов рекомендует устанавливать с ними отношения по обмену информацией, консультированию и т.п. При этом данное Руководство не содержит ни одного положения, допускающего вывод о прямом регулировании или контроле со стороны антимонопольного органа за формированием цены на рынке закупок.

Директива 2014/24/ЕС Европейского парламента и Совета от 26 февраля 2014 года «О государственных закупках»[3] не отражает какие-либо полномочия Европейской комиссии устанавливать монопольно высокую цену или каким-то иным способом реагировать на ценообразование во время закупок.

Действующее право Республики Казахстан не дает прямого ответа на этот вопрос, что может вызвать необходимость дополнительного судебного толкования.

Если обратиться к опыту других стран, то, к примеру, в Российской Федерации принято постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»[4] от 4 марта 2021 года, пунктом 37 которого предусмотрено, что «действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции».

Также, как и в Директиве 2014/24/ЕС, общий подход заключается в том, что антимонопольный орган вправе в рамках своих полномочий реагировать на процедуру проведения закупок (к примеру, на предмет сговора участников), но не в отношении законности или обоснованности установления цены товара или услуги, сложившейся на торгах.

Разрешение вопроса о пределах компетенции антимонопольных органов в отношении государственных (муниципальных) закупок тесно сопряжено с уяснением соотношения понятий «закупки» и «товарный рынок».

Суд Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС), участником которого является Республика Казахстан, в Консультативном заключении от 13 ноября 2024 года по заявлению Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан (далее - Консультативное заключение), пришел к выводу о том, что «государственные (муниципальные) закупки, независимо от способа их совершения, не являются отдельным товарным рынком, но являются формой приобретения товара (работы, услуги) на соответствующем трансграничном товарном рынке, на который распространяются общие принципы и правила конкуренции».

Основываясь на этом выводе и положениях пункта 7 статьи 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор), Суд ЕАЭС сделал вывод о том, что Евразийская экономическая комиссия (далее - ЕЭК, Комиссия) наделена Договором «полномочиями по пресечению фактов установления, поддержания на трансграничных товарных рынках монопольно высокой или монопольно низкой цены товаров (работ, услуг) хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, независимо от формы приобретения этих товаров (работ, услуг)». При этом сделана оговорка, что «пресечение нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках осуществляется Комиссией в каждом случае с учетом всех обстоятельств, в порядке предусмотренном Протоколом об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору)».

Безусловно, выводы Консультативного заключения о наличии у Комиссии компетенции, предусмотренной пунктом 7 статьи 76 Договора, не могут быть подвергнуты сомнению. Вместе с тем, как усматривается из текста Консультативного заключения, такой частный случай, как возможность проверки установления монопольно высокой цены при осуществлении закупки из одного источника или у единственного поставщика, Судом ЕАЭС не рассматривался. Большая коллегия Суда ЕАЭС основывалась на той позиции, что ЕЭК, как компетентный орган, примет соответствующее решение в частном случае, которое может быть оспорено в Суде ЕАЭС.

Такой подход, на мой взгляд, вызывает вопросы и с точки зрения ценности правовых позиций наднационального суда, и с точки зрения перспективы развития таких инструментов как Консультативное заключение или преюдициальный запрос.

Как отмечает д.ю.н., профессор, экс-судья Суда ЕАЭС Нешатаева Т.Н., «современный международный суд в процессе толкования статутных норм вырабатывает правовые позиции, определяющие применение норм права. Доктрина выделяет два основных способа судебного толкования - статичный (также именуемый в науке консервативным) и динамичный (более известный как «судебный активизм»)»[5]. При динамическом толковании «добавляется изучение судом результата действия нормы права не только в прошлом, но и на будущее время. Прочтение на будущее время предполагает уяснение правила таким образом, чтобы конкретизировать его применительно к новым обстоятельствам, которые отсутствовали в момент создания нормы, и, следовательно, дополнить правилом, рассчитанным на эти обстоятельства»[6]. Далее, отмечая, что в консультативном заключении Суд ЕАЭС «формулирует свою позицию с целью упорядочить общественные отношения, так как задача Суда - обеспечение единообразного правоприменения», автор предлагает расширить круг лиц, имеющих право запрашивать консультативное заключение. По мнению Нешатаевой Т.Н., «прежде всего, такое право должно быть у национальных судей: практика Европейского Союза в этом вопросе представляется достаточно успешной и может служить моделью взаимоотношений судов в ЕАЭС»[7].

Полагаю, что именно способность международных судов «толкования на будущее», когда правовой вопрос еще только возник, но не перерос в конкретный правовой спор, определяет востребованность и авторитет их консультативных (преюдициальных) заключений.

С этих позиций представляется, что было бы востребованным дополнить данное Судом ЕАЭС разъяснение компетенции органа антимонопольного регулирования в ЕАЭС правовыми позициями, основанными на взаимосвязанном толковании норм Договора, Протокола о общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19 к Договору), Протокола о порядке регулирования закупок (Приложение № 25 к Договору), Методики оценки состояния конкуренции.

Так, нормы права Союза о конкуренции и о закупках определяют участников закупок как субъектов, действующих на одном товарном рынке, а условия обращения товара подлежат оценке при определении продуктовых границ рынка в каждом конкретном случае, причем условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд расцениваются в качестве барьера для входа на товарный рынок.

Пункт 3 статьи 76 Договора предусматривает правовой запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, являющихся конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Такой подход полностью согласуется с содержанием пп.1) п.1 статьи 76 Договора, которым установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара выведено в самостоятельное деяние, квалифицируемое в качестве нарушения в области конкуренции (но не в области закупок).

В то же время, действия хозяйствующего субъекта, осуществляемые в качестве участника закупок, в случае осуществления закупок у одного источника или у единственного поставщика, не могут быть отнесены к сфере оценки уполномоченным органом на предмет соблюдения статьи 76 Договора, в силу следующего:

Целями и принципами регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок (раздел XXII Договора) определены способы осуществления закупок и требования к порядку их проведения.

В соответствии с пунктом 10 Требований к организации и проведению конкурса, запроса ценовых предложений (запроса котировок), запроса предложений, аукциона и закупки у одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (приложение № 1 к Протоколу о порядке регулирования закупок - приложению № 25 к Договору, далее - Требования к организации и проведению конкурса…) - закупка из одного источника либо у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется при наличии расчета и обоснования цены договора (контракта) о закупке.

В пункте 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору) «монопольно высокая цена» - это цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом (субъектом рынка), если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Союза или за ее пределами.

Учитывая, что определение обоснованной цены товара при таком способе закупок осуществляет заказчик, причем сам способ закупки

у одного источника либо у единственного поставщика вызван отсутствием конкуренции между поставщиками на товарном рынке, при таком способе закупок не может быть осуществлено выявление монопольно высокой цены.

Как говорилось выше, пункт 10 Требований к организации и проведению конкурса… - относительно регулирования цены закупки из одного источника либо у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) предусматривает лишь необходимость наличия расчета

и обоснования цены договора (контракта) о закупке. При этом нормами права ЕАЭС не предусмотрена необходимость принятия методики или порядка определения цены контракта или стоимости предмета закупки.

Названный пункт 10 предусматривают определение законодательством государства-члена только требований к размещению информации о закупке из одного источника либо у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Безусловно, антимонопольные органы наделены полномочиями на пресечение фактов установления, поддержания на товарных рынках монопольно высокой или монопольно низкой цены товаров (работ, услуг) хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, независимо от формы приобретения этих товаров (работ, услуг). Однако, что касается определения/выявления монопольно высокой цены, то в случае осуществления закупок из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), это не может быть предметом контрольных полномочий уполномоченных органов в сфере конкуренции. Компетенция таких органов по выявлению нарушения общих правил конкуренции, выразившегося в установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара реализуется посредством исследования товарных рынков в целом и поведения поставщиков на конкретных рынках.

Говоря о компетенции органов антимонопольного регулирования, следует особо остановиться на том, что для осуществления контрольных функций они должны быть прямо и недвусмысленно наделяться соответствующими полномочиями. Так, в рассматриваемом случае, применительно к ЕЭК, предусмотренная в пункте 9 раздела III Протокола об общих принципах и правилах конкуренции компетенция Комиссии на пресечение нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках не может рассматривается как наделение ее полномочиями по установлению монопольно высокой цены при осуществлении закупок у одного источника (или единственного поставщика) в силу следующего:

Согласно пункту 2 статьи 8 Договора органы Союза действуют в пределах полномочий, которые предоставлены им настоящим Договором и международными договора в рамках Союза. Пункт 3 статьи 18 Договора требует определения компетенции Комиссии в соответствующем Положении.

Согласно пункту 3 Положения о ЕЭК, Комиссия осуществляет свою деятельность в ряде сфер, определенных Договором и международными договорами в рамках Союза, включая сферу естественных монополий и сферу государственных (муниципальных) закупок, исключительно в пределах полномочий, предусмотренных Договором и международными договорами в рамках Союза.

Как показывает анализ положений пункта 7 статьи 76 Договора, раздела III Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19 к Договору), раздела IV Протокола о порядке регулирования закупок (Приложение № 25 к Договору), у ЕЭК отсутствует прямая компетенция устанавливать монопольно высокую цену при проведении закупок.

Таким образом, изложенные выше нормы статей 8 и 18 Договора исключают наличие у ЕЭК и других органов Союза подразумеваемых полномочий, а пункт 42 Статута Суда (приложение № 2 к Договору), запрещает наделение органов Союза дополнительной компетенцией помимо той, которая прямо предусмотрена Договором и (или) международными договорами в рамках Союза.

Такой же подход к определению компетенции антимонопольных органов действует и в национальном законодательстве государств-участников ЕАЭС.

Говоря о принципах правового регулирования на наднациональном уровне, важно обратиться к пункту 1 статьи 88 Договора, которым развитие конкуренции определено как одно из целей и принципов регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок, при этом правовые механизмы их реализации регламентированы специальными нормами Договора.

Анализ норм права ЕАЭС о санкциях за нарушение общих правил конкуренции, дает понимание деяний, которые отнесены к сфере контроля и оценки со стороны Комиссии в качестве нарушающих общие правила конкуренции. Они предполагают наличие возможности для самостоятельности хозяйствующих субъектов при осуществлении действий на товарном рынке.

Деяние, квалифицируемое как нарушение правил конкуренции на трансграничном рынке, выражается в форме неправомерного волевого поведения физических и юридических лиц, которое вызывает негативные правовые последствия в отношении условий обращения товаров на товарном рынке (за исключением финансовых рынков), охватывающем территории двух и более государств-членов.

Подпункт 8) пункта 2 раздела I Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19 к Договору) определяет «конкуренцию» как состязательность хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), при которой самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них

в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следует отметить, что при осуществлении закупок из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) у последнего отсутствует возможность установления цены выше цены заказчика. При таком способе закупки установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара хозяйствующим субъектом (субъектом рынка), занимающим доминирующее положение, не представляется возможным.

Применительно к данному вопросу важно отметить отдельные особенности национального законодательства стран ЕАЭС.

Так, в соответствии со статьей 22 Федерального закона Российской Федерации «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» начальная (максимальная) цена контракта и, в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения метода или нескольких методов, установленных в пункте 1 указанной статьи. При этом Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утверждены приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 2 октября 2013 года № 567.

Законодательство о закупках Республики Беларусь также содержит нормы, из которых следует, что цену закупки определяет и устанавливает заказчик, которая является предельной стоимостью предмета государственной закупки. Предложения участников открытого конкурса, процедуры запроса ценовых предложений в случае их превышения предельной стоимости предмета, установленной заказчиком, - отклоняются. Не допускается заключение договора по цене, превышающей предельную стоимость предмета. При этом порядок и способы определения предельной стоимости предмета государственной закупки утверждены постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 30 апреля 2024 года № 34.

Таким образом, в законодательстве Российской Федерации и Республики Беларусь применительно к государственным (муниципальным) закупкам используется понятие предельной цены, которое имеет отдельное регулирование, отличающее его от правового понятия монопольной цены.

Глава 7 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» не содержит специальных требований к формированию цены закупки, осуществляемой из одного источника. Вопросы осуществления контроля в этой сфере регламентированы Правилами осуществления государственных закупок, утвержденными приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648. Пункт 475 названных Правил предусматривает камеральный контроль стоимости договора о закупках, в случае превышения ею порога, определенного приказом Министра финансов Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года № 598 «Об утверждении Правил проведения камерального контроля».

Таким образом, правовая регламентация контроля над ценой закупок, осуществляемых из одного источника, имеет свои особенности в странах ЕАЭС, поскольку правом Союза регулирование закупок отнесено к сфере национального регулирования.

Так, согласно пункту 1 статьи 88 Договора и пункту 35 Протокола о порядке регулирования закупок (Приложение № 25 к Договору), в этой области регулирования проводится скоординированная политика, тогда как в соответствии с пунктом 4 статьи 74 Договора государства-члены проводят согласованную конкурентную (антимонопольную) политику в отношении действий хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) третьих стран, если такие действия могут оказать негативное влияние на состояние конкуренции на товарных рынках государств-членов. Это служит еще одним весомым аргументом в обоснование позиции о пределах компетенции антимонопольных органов в области конкуренции и в отношении закупок.

Учитывая требования пункта 1 статьи 4 Конституции Республики Казахстан, по которой международные договорные и иные обязательства Республики отнесены к действующему прав, норму статьи 20-1 Закона «О международных договорах Республики Казахстан», которой урегулированы вопросы применения норм международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан, представляется, что изложенные подходы к применению права ЕАЭС могут иметь практическое значение для развития национального законодательства и правоприменительной практики.

________________________________________________________________________________________

[1] Graells, Albert Sanchez. Public procurement and the EU competition rules. Bloomsbury Publishing, 2015, p.38-39.

[2] https://www.oecd.org/ru/publications/p_4cc88621-ru.html

[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A02014L0024-20240101

[4] https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_378656/805e4721b177ea832d19ce60f7cb917252e4d102/

[5] Нешатаева Т.Н. Суд Евразийского экономического союза: от правовой позиции к действующему праву. Международное правосудие, №2 (22), 2017, с.64-79. Доступно по ссылке: https://academia.ilpp.ru/wp-content/uploads/2021/10/MP2222017-064-079-Neshataeva.pdf

[6] Там же, с. 69

[7] Там же, с.72