Комментарий к § 2 «Лизинг» главы 29 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) (д.ю.н., профессор К.М. Ильясова, А.Е. Дуйсенова)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

д.ю.н., профессор К.М. Ильясова,

А.Е. Дуйсенова

Комментарий к § 2 «Лизинг» главы 29
Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть)

1. По договору лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату.

2. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем.

3. Законодательными актами Республики Казахстан могут быть установлены особенности отдельных видов договора лизинга.

1. В настоящее время правовое регулирование лизинга в Казахстане осуществляется нормами настоящего Кодекса (ст. ст. 565 - 572), содержащим родовое понятие договора лизинга, и Законом Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 78-II «О финансовом лизинге», детально регулирующим особенности финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности. Следует отменить, что с принятием Закона РК от 5 июля 2000 г. № 75-II «О внесении изменения и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам лизинга», а также Закона РК от 10 марта 2004 г. № 532-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам финансового лизинга» нормам Закона о финансовом лизинге как нормам специального законодательства был придан приоритет перед общими нормами Гражданского кодекса, регулирующими договор лизинга. Между тем, многие положения Закона о финансовом лизинге, на разработку которого оказал сильное влияние российский Федеральный Закон о лизинге, находятся в противоречии с положениями Гражданского кодекса.

Так, согласно п. 1 комментируемой статьи договором лизинга признается особый вид договора имущественного найма (аренды), по которому лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату.

Согласно же ст. 1 Закона о финансовом лизинге, финансовым лизингом является вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из следующих условий: 1) передача предмета лизинга в собственность лизингополучателю и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга; 2) срок лизинга превышает 75 % срока полезной службы предмета лизинга; 3) текущая (дисконтированная) стоимость лизинговых платежей превышает 90 % стоимости предмета лизинга.

Вместе с тем, определение договора лизинга, содержащееся в п. 1 ст. 15 Закона о финансовом лизинге, лишь текстуально близко к определению, предусмотренному п. 1 ст. 565 ГК РК. Так, если в соответствии с п. 1 комментируемой статьи ГК лизингодатель обязуется приобрести имущество и передать его лизингополучателю, то согласно п. 1 ст. 15 Закона лизингодатель обязуется передать лизингополучателю уже приобретенный в собственность у продавца и согласованный с лизингополучателем предмет лизинга. В то время как в соответствии с пп. 1) п. 2 ст. 11 Закона лизингодатель обязан приобрести в собственность у продавца согласованный с лизингополучателем предмет лизинга для передачи его лизингополучателю на условиях договора лизинга. Таким образом, указанные нормы Закона в действующей редакции находятся в противоречии между собой, а определение договора лизинга, содержащееся в п. 1 ст. 15 Закона, противоречит аналогичному определению, предусмотренному комментируемой статьей, что наряду с иными противоречиями между Законом и Гражданским кодексом может свидетельствовать о недостаточном уровне юридической техники Закона.

Большое значение в правовом регулировании лизинговых отношений отведено налоговому, инвестиционному, таможенному, банковскому, а также гражданскому процессуальному законодательству. Так, ст. 74 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 г. № 209-II содержит определение финансового лизинга, аналогичное определению ст. 1 Закона о финансовом лизинге. Правовому регулированию лизинга в Таможенном кодексе РК от 5 апреля 2003 г. № 401-II посвящены ст. ст. 191-192, 309, 353, предусматривающие применение к предметам лизинга режима временного ввоза товаров и транспортных средств. Перечень предметов лизинга, к которым применяется таможенный режим временного ввоза товаров и транспортных средств, утвержден постановлением Правительства РК от 21 августа 2001 г. № 1092. На лизинговую деятельность, осуществляемую в соответствии с Законом о финансовом лизинге, распространяются правовой и экономический режим осуществления инвестиционной деятельности, предусмотренный законодательством РК об инвестициях. Огромное значение на развитие лизинговых отношений в Казахстане оказывают банки. В соответствии с пп. д) п. 3 ст. 30 Закона РК от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» банки при наличии лицензии уполномоченного органа вправе осуществлять лизинговую деятельность, а, согласно пп. а) п. 2 ст. 8, банкам не запрещается участие в уставных капиталах организаций-лизингодателей. Так, из 19 действующих в настоящее время в Казахстане лизинговых компаний, 8 являются дочерними компаниями отечественных банков [1].

2. В настоящее время в Казахстане не существует унифицированного подхода к практике формирования структуры договорных связей лизинговых правоотношений. Связано это с тем, что при лизинге отношения между лизингодателем, продавцом и лизингополучателем, как правило, оформляются при помощи двух взаимосвязанных договоров: договора купли-продажи (между лизингодателем и продавцом) и договора лизинга (между лизингодателем и лизингополучателем). Данный подход закреплен в ст. 1 Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. При этом на практике стороны, как правило, вначале заключают договор лизинга, а затем договор купли-продажи.

В то же время п. 1 комментируемой статьи ГК, а также ст. 13 Закона о финансовом лизинге допускают возможность оформления обязательств между лизингодателем, продавцом предмета лизинга и лизингополучателем одним договором лизинга. В связи с указанными выше особенностями возникает закономерный вопрос: является ли договор лизинга двухсторонним или, все-таки, это многосторонняя сделка? Следует отметить, что в юридической литературе имеются многочисленные сторонники как первой [2], так и второй [3] позиций. Однако любой договор, где несколько сторон, можно свести к двусторонним обязательствам [4]. В данном случае в договоре лизинга будут содержаться два обязательства. Таким образом, договор лизинга является двусторонним, взаимным, возмездным и консенсуальным договором. Договор купли-продажи при таком подходе является договором в пользу третьего лица (см. ст. 391 ГК РК и комментарий к ней).

В связи с тем, что договор купли-продажи и договор лизинга тесно связанны между собой, возникает вопрос: являются ли они главным и акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению друг к другу? На первый взгляд применение к договору купли-продажи, заключаемому лизингодателем с продавцом предмета лизинга, конструкции акцессорного обязательства выглядит достаточно привлекательным для защиты интересов лизингополучателя. Однако при проведении сравнительного анализа классического акцессорного договора залога и договора купли-продажи налицо существенные отличия, не позволяющие рассматривать договор купли-продажи в качестве акцессорного договора, заключаемого в обеспечение исполнения лизингодателем своих обязательств перед лизингополучателем по договору лизинга. Общее между этими договорами заключается в том, что оба относятся к так называемым зависимым (или взаимосвязанным) обязательствам. Однако заключение договора залога является необязательным, поскольку стороны основного обязательства вправе, а не обязаны выбрать один из способов обеспечения исполнения такого обязательства, в частности, путем заключения договора залога. В то время как заключение договора купли-продажи для лизингодателя является обязательным, поскольку таким образом лизингодатель выполняет определенную часть своих обязательств по договору лизинга перед лизингополучателем, более того, это его прямая обязанность. Таким образом, на наш взгляд, нельзя говорить об акцессорности договора купли-продажи по отношению к договору лизинга. А это значит, что данные договоры хотя и являются взаимосвязанными обязательствами, но в то же время договор купли-продажи нельзя относить к разновидности акцессорного (дополнительного), то есть договора, возникновение и существование которого без основного договора невозможно, вследствие чего недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность дополнительного.

3. Спорным является и вопрос о субъектном составе договора лизинга. При решении данного вопроса необходимо руководствоваться нормами Кодекса, посвященными участникам обязательства (см. комментарий к ст. 270 ГК РК). Независимо от того, заключается ли договор лизинга только между лизингодателем и лизингополучателем, или же с участием продавца, вопрос о субъектном составе может быть решен следующим образом. В обязательстве по купле-продаже предмета лизинга лизингодатель (покупатель) и продавец имущества являются сторонами, а лизингополучатель - третьим лицом. В договоре лизинга сторонами обязательства будут являться лизингодатель и лизингополучатель.

Упоминая о предпринимательских целях в п. 1 комментируемой статьи, ГК имеет в виду цель использования предмета лизинга лизингополучателем. В связи с этим лизингополучателем по договору лизинга могут быть не только физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, коммерческие юридические лица, но и некоммерческие юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствии со своим уставом. Поскольку лизинговая деятельность должна носить возмездный характер, лизингодателями могут быть физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, а также юридические лица. Закон о финансовом лизинге, в отличие от ГК, прямо предусматривает, что лизингодателем и лизингополучателем могут быть физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, и юридические лица, а продавцом предмета лизинга - физические и юридические лица.

В Казахстане лизинговая деятельность не подлежит лицензированию, за исключением банковского лизинга, поскольку, согласно пп. д) п. 3 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, банки вправе осуществлять лизинговую деятельность только при наличии соответствующей лицензии уполномоченного органа.

4. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает, что в соответствии с договором лизинга выбор продавца и приобретаемого имущества может осуществляться лизингодателем. В том случае, если такой выбор в соответствии с договором лизинга был осуществлен лизингодателем, последний несет ответственность перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи. При этом, согласно п. 2 ст. 572 настоящего Кодекса, лизингополучатель вправе по своему усмотрению предъявить требования, вытекающие из договора купли-продажи, как к лизингодателю, так и к продавцу, которые в данном случае будут нести солидарную ответственность (см. ст. 287 ГК РК и комментарий к ней).

5. Формы и виды лизинга предусмотрены ст. 3 Закона о финансовом лизинге. Так, по форме лизинг может быть внутренним, при осуществлении которого лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами РК, и международным, при осуществлении которого лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РК. В основу такого деления был положен использованный в ст. 3 Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. подход, при котором в качестве критерия определения международного характера сделки выступает место нахождения сторон договора лизинга - лизингодателя и лизингополучателя. При этом место нахождения продавца не влияет на решение вопроса об отнесении лизинга к международному.

Что касается видов лизинга, то Закон о финансовом лизинге называет 6 разновидностей: 1) возвратный лизинг, при котором продавец продает предмет лизинга лизингодателю с условием получения данного предмета лизинга в лизинг в качестве лизингополучателя; 2) вторичный лизинг, при котором предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, передается в лизинг другому лизингополучателю в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге; 3) банковский лизинг, в котором в качестве лизингодателя выступает банк; 4) полный лизинг, при котором техническое обслуживание предмета лизинга и его текущий ремонт осуществляются лизингодателем; 5) сублизинг, при котором лизингополучатель (сублизингодатель) в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге передает третьим лицам (сублизингополучателям) во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизинга; 6) чистый лизинг, при котором техническое обслуживание предмета лизинга и его текущий ремонт осуществляются лизингополучателем.

Однако с юридической точки зрения значимость содержащейся в Законе классификации видов лизинга представляется крайне невысокой. Так, например, вторичный лизинг по своей правовой природе есть не что иное, как обычная аренда, поскольку при вторичном лизинге отсутствует такой легальный признак договора лизинга, как специальное приобретение имущества лизингодателем по указанию лизингополучателя для сдачи его в лизинг, в связи с чем при вторичном лизинге вообще отсутствует фигура продавца. А, значит, и не применяются нормы, являющиеся существенными признаками договора лизинга, отличающими его от договора аренды, в частности нормы об обязанности продавца по передаче имущества лизингополучателю. Сублизинг также нельзя признать разновидностью лизинга, так как, по сути, при сублизинге имеет место конструкция субаренды (поднайма), при сохранении всех признаков договора лизинга. Выделение таких видов лизинга как полный и чистый также представляется не обоснованным, поскольку обязанность по техническому обслуживанию предмета лизинга не является квалифицирующим признаком договора лизинга.

Следует отметить, что действующее лизинговое законодательство не содержит определения так называемого оперативного лизинга, при котором, как правило, имущество передается на срок, существенно меньший срока его экономической службы, а по истечении срока договора - возвращается лизингодателю, который в таком случае не получает полную компенсацию осуществленных им затрат. Однако в силу того, что особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, фактически имеющего приоритет перед нормами Гражданского кодекса, можно сделать вывод, что в настоящее время отдельные положения ГК в основном применяются к оперативному лизингу.

С т а т ь я 566. Предмет лизинга

Предметом лизинга могут быть здания, сооружения, машины, оборудование, инвентарь, транспортные средства, земельные участки и любые другие непотребляемые вещи.

Предметом лизинга не могут быть ценные бумаги и природные ресурсы.

1. В соответствии с нормами комментируемой статьи предметом лизинга как и иных видов аренды могут быть как движимые, так и недвижимые индивидуально-определенные вещи, которые не утрачивают своих натуральных свойств в процессе их использования. При этом особенность отечественного лизингового законодательства заключается в том, что перечень предметов лизинга не является исчерпывающим, в отличие от Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., которая прямо предусматривает, что предметом лизинга может быть любое оборудование (в том числе комплектное и иное, а также средства производства), за исключением того, которое должно быть использовано, в основном, для личных, семейных или домашних целей арендатора.

Однако, несмотря на достаточно обширный перечень предметов лизинга, в отечественной лизинговой практике большая часть сделок все же заключается в отношении оборудования. Так, в настоящее время по данным Проекта Международной финансовой корпорации по развитию лизинга в Казахстане 52% от всего объема имущества, передаваемого в лизинг, составляет сельскохозяйственная техника, 22% - автотранспорт, 15% - строительная техника, 9% - производственное оборудование и 2% приходится на иные предметы лизинга [5].

Закон о финансовом лизинге, в отличие от Гражданского кодекса, предусматривает, что законодательными актами могут быть установлены иные ограничения на использование в качестве предмета лизинга отдельных категорий вещей и земельных участков. Ограничение лизинга земельных участков связано с тем, что согласно Земельному кодексу Республики Казахстан от 20 июня 2003 г. № 442-II не все земельные участки могут находиться в частной собственности. В связи с этим лизингодатель может приобрести в собственность и передать во временное владение и пользование лизингополучателю только те земельные участки, которые могут быть предоставлены в частную собственность гражданам и негосударственным юридическим лицам. В связи с изложенным на практике могут возникнуть сложности, связанные с тем, что здания (строения), расположенные на земельных участках, которые находятся во временном землепользовании, не могут быть переданы в лизинг. Для этого необходимо выкупить земельный участок в собственность. Из указанного ограничения вытекает другой запрет, а именно, передавать в лизинг земельный участок, который находится или может находиться только в землепользовании. В этой связи государственные предприятия лишены возможности заниматься лизинговыми операциями.

Российский Гражданский кодекс, в отличие от казахстанского ГК, содержит прямой запрет на передачу в лизинг земельных участков.

2. Согласно требованиям комментируемой статьи, ценные бумаги и природные ресурсы не могут быть предметом лизинга. Наличие оговорки о ценных бумагах связано с тем, что до принятия ГК на практике предпринимались попытки заключать договоры лизинга, предметом которых выступали ценные бумаги, что не соответствует правовой природе как предмета лизинга, так и любого другого договора имущественного найма [6]. Очевидно, что с точки зрения юридической техники нет специальной необходимости в таком указании, тем более, что в настоящее время ценной бумагой признается совокупность определенных записей и других обозначений, удостоверяющих имущественные права (см. ст. 129 ГК РК).

Исключение природных ресурсов из предметов лизинга обусловлено тем, что природные ресурсы, являясь собственностью государства, не могут объектом права частной собственности граждан и юридических лиц (см. ст. 193 ГК РК и комментарий к ней). Несмотря на то, что законодательными актами допускается передача природных ресурсов в пользование частным лицам, конструкция договора лизинга при этом использоваться не может, поскольку существенным условием договора лизинга является приобретение предмета лизинга в собственность.

3. Статья 4 Закона о финансовом лизинге предусматривает, что предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, может быть использован лизингодателем для последующей передачи в лизинг другому лизингополучателю. При последующей передаче в лизинг такого предмета лизинга считается, что выбор продавца и предмета лизинга осуществлен лизингодателем. Безусловно, предмет лизинга, оставшийся в собственности у лизингополучателя может быть вновь передан им во владение и пользование, однако, в таком случае, по нашему мнению, должен заключаться договор аренды, а не лизинга (вторичного), тем более, финансового, поскольку во вторичном лизинге отсутствуют признаки договора лизинга, предусмотренные в п.1 ст. 565 ГК РК. Включение в Закон данной нормы, скорее всего, связано с желанием законодателя распространить льготы, предусмотренные законодательством по отношению к договору финансового лизинга, к так называемому вторичному лизингу, по сути представляющему собой обычную аренду. Однако с правовой точки зрения сделано это было крайне неудачно.

С т а т ь я 567. Существенные условия договора лизинга

В договоре лизинга, помимо условий, указанных в статье 542 настоящего Кодекса, должны содержаться следующие условия:

1) наименование продавца имущества;

2) условия и срок передачи имущества лизингополучателю;

3) размер и периодичность платежей;

4) срок договора;

5) условия перехода имущества в собственность лизингополучателя, если такой переход предусмотрен договором.

1. Комментируемая статья содержит достаточно обширный перечень существенных условий договора лизинга. Это, прежде всего, условие о предмете лизинга, признанное Гражданским кодексом существенным для договоров имущественного найма (аренды) в целом, а также условия, признанные таковыми для договора лизинга как разновидности договора аренды. Вместе с тем, следует отметить, что согласно п. 1 ст. 393 ГК РК помимо вышеназванных условий существенными условиями могут быть признаны и те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Условия, предусмотренные нормами комментируемой статьи, являются существенными для оперативного лизинга, поскольку Закон о финансовом лизинге в отношении договоров финансового лизинга содержит несколько иной перечень таких условий.

Для сравнения отметим, что Гражданский кодекс Российской Федерации вообще не содержит статьи аналогичной комментируемой, поскольку к договору финансовой аренды (лизинга) применяются общие нормы об аренде, в соответствии с которыми в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, при отсутствии которых условие об объекте аренды считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Признание существенным условия о наименовании продавца предмета лизинга обусловлено особенностями лизинговых отношений, поскольку на продавца как участника лизинга возлагаются несвойственные ему при обычной купле-продаже обязанности, в частности по передаче имущества непосредственно лизингополучателю, не являющемуся стороной в договоре купли-продажи (см. ст. 571 ГК РК). Кроме того, согласно п. 1 ст. 572 ГК РК, лизингополучатель вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора лизинга, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и лизингодателем, в частности, в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом.

Общие диспозитивные положения об условиях передачи имущества лизингополучателю и порядке определения лизинговых платежей регулируются отдельными статьями Гражданского кодекса (см. ст. ст. 570-571 и комментарий к ним), предоставляя сторонам право самостоятельно решать вопрос о сроках передачи имущества лизингополучателю, а также размере и периодичности платежей. При этом следует иметь в виду, что форма и способы лизинговых платежей не являются существенными условиями договора лизинга. А это значит, что отсутствие в договоре лизинга указания на форму и способы осуществления платежей не влияет на действительность договора лизинга.

Следует отметить, что комментируемая статья, признавая срок существенным условием договора лизинга, тем не менее, не содержит императивных требований относительно его длительности, оставляя решение данного вопроса на усмотрение сторон договора лизинга.

Условие о переходе имущества в собственность лизингополучателя независимо от вида лизинга будет являться существенным только в том случае, если такой переход предусмотрен договором. Согласно ст. 8 Закона о финансовом лизинге, договором лизинга может быть предусмотрено право либо обязательство лизингополучателя приобрести предмет лизинга в собственность по заранее определенной цене.

2. Закон о финансовом лизинге в отличие от Гражданского кодекса РК содержит еще более обширный перечень существенных условий. Так, согласно п. 2 ст. 15 Закона, договор лизинга должен содержать следующие существенные условия: 1) предмет договора; 2) наименование продавца предмета лизинга с указанием, кем был осуществлен выбор продавца и предмета лизинга; 3) условия и срок передачи предмета лизинга лизингополучателю; 4) размер и периодичность лизинговых платежей; 5) стоимость предмета лизинга; 6) срок действия договора; 7) условия перехода предмета лизинга в собственность лизингополучателя, если такой переход предусмотрен договором; 8) описание предмета лизинга.

Вместе с тем, в отношении вторичного лизинга условие о наименовании продавца, на наш взгляд, не должно являться существенным, поскольку согласно п. 4 ст. 4 Закона о финансовом лизинге при вторичном лизинге считается, что выбор продавца и предмета лизинга осуществлен лизингодателем в силу того, что продавец в таком случае вообще отсутствует. При возвратном лизинге лизингополучатель одновременно является продавцом, что в свою очередь делает невозможным применение к данному договору большинства норм об обязанностях продавца. В силу указанной особенности, на наш взгляд, условие о том, кем был осуществлен выбор продавца и предмета лизинга в отношении возвратного лизинга также, вряд ли можно признать существенным.

Что касается условия о сроке действия договора финансового лизинга, то согласно п. 1 ст. 16 Закона о финансовом лизинге, срок договора финансового лизинга должен определяться сторонами с учетом положений, установленных ст. 2 Закона, то есть договор должен быть заключен на срок не менее трех лет. При этом согласно ст. 2 Закона, досрочное расторжение договора лизинга при сохранении права собственности на предмет лизинга за лизингодателем не влечет за собой изменения срока лизинга. Отсюда следует, что расторгнутый через два года договор финансового лизинга сроком на пять лет не утрачивает свойства указанного договора и не исключается из сферы действия Закона о финансовом лизинге.

Описание предмета лизинга, признаваемое п./п. 8 п. 2 ст. 15 Закона самостоятельным существенным условием, дублирует п./п. 1 того же пункта и, по сути, таковым являться не должно, поскольку предмет лизинга включает его описание.

Таким образом, при сравнительном анализе норм ГК и Закона о финансовом лизинге можно сделать вывод, что в отношении договора финансового лизинга условия о том, кем был осуществлен выбор продавца и предмета лизинга, а также стоимость предмета лизинга, являются существенными условиями, при отсутствии которых договор лизинга будет считаться незаключенным. А при заключении договора оперативного лизинга, указанные условия существенными являться не должны, так как регулирование такого договора осуществляется соответствующими нормами Гражданского кодекса, комментируемая статья которого не признает их существенными. Тем не менее, в соответствии со ст. 393 ГК РК (см. комментарий к ней) стороны договора оперативного лизинга вправе признать такие условия существенными.

С т а т ь я 568. Уведомление продавца о сдаче имущества в лизинг

Лизингодатель, приобретая имущество для лизингополучателя, должен уведомить продавца о том, что имущество предназначено для передачи его в лизинг определенному лицу.

1. Данное условие является одним из отличительных признаков договора лизинга, поскольку конструкция лизинговых правоотношений предполагает исполнение продавцом предмета лизинга обязанности по передаче имущества непосредственно лизингополучателю, который в связи с этим наделяется правом предъявления требований, вытекающих из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и лизингодателем, непосредственно к продавцу. Исключение из указного правила составляют случаи, когда право выбора продавца и предмета лизинга в соответствии с договором было предоставлено лизингодателю. В таком случае согласно п. 2 ст. 572 ГК лизингополучатель вправе предъявить требования как продавцу, так и лизингодателю.

2. Комментируемая статья не содержит требований к форме уведомления. Согласно пп. 1 п. 1 ст. 152 ГК РК (см. комментарий к ней), сделки, совершаемые в процессе предпринимательской деятельности, должны быть совершены в письменной форме независимо от того, является ли деятельность предпринимательской для всех участников такой сделки или только для одного из них. В связи с тем, что лизинговая деятельность для лизингодателя носит предпринимательский характер, а предмет лизинга передается лизингополучателю исключительно для предпринимательских целей, договор лизинга должен заключаться в письменной форме. Таким образом, во избежание возникновения в дальнейшем споров между сторонами договора купли-продажи уведомление лизингодателем продавца необходимо оформлять письменно. Практически это можно сделать путем включения в договор купли-продажи соответствующей нормы о том, что имущество приобретается для последующей передачи в лизинг определенному лицу. В соответствии с требованиями комментируемой статьи уведомление должно быть сделано в момент приобретения лизингодателем имущества.

В то же время следует отметить, что неуведомление лизингодателем продавца о том, что имущество приобретается для его последующей передачи в лизинг, не влечет недействительность договора купли-продажи. Однако продавец при отсутствии такого уведомления со стороны лизингодателя в случае возникновения со стороны лизингополучателя требований, вытекающих из договора купли-продажи, вправе отказаться от их исполнения лизингополучателю.

3. В отличие от ГК Закон о финансовом лизинге прямо предусматривает требования к форме и порядку осуществления лизингодателем уведомления продавца. Так, согласно п. 2 ст. 11 Закона, лизингодатель обязан письменно уведомить продавца при заключении договора купли-продажи о том, что предмет лизинга предназначен для передачи его в лизинг определенному лизингополучателю (сублизингополучателю). А в случае заключения договора вторичного лизинга, сублизинга, перемены лиц в обязательстве - письменно уведомить продавца о том, что предмет лизинга передан во владение и пользование новому лизингополучателю, в месячный срок с момента такой передачи по основаниям, предусмотренным законодательством РК. При нарушении лизингодателем указанной обязанности лизингодатель в соответствии с п. 4 ст. 14 Закона о финансовом лизинге несет полную ответственность перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи.

Очевидно, что требование об обязательном уведомлении лизингодателем продавца не имеет смысла при заключении договора возвратного лизинга, однако Закон о финансовом лизинге не содержит такой оговорки.

Если же договор лизинга заключается с участием лизингодателя, лизингополучателя и продавца и при этом права и обязанности последнего устанавливаются в соответствии с договором лизинга, то в таком случае, на наш взгляд, нет необходимости в направлении в адрес продавца отдельного письменного уведомления. Сам факт заключения договора лизинга с участием продавца должен свидетельствовать о том, что продавец надлежащим образом был уведомлен лизингодателем.

С т а т ь я 569. Риск случайной гибели или порчи имущества

Риск случайной гибели или порчи имущества, являющегося предметом лизинга, переходит к лизингополучателю в момент передачи имущества, если иное не предусмотрено договором.

1. Переход риска случайной гибели или порчи имущества тесным образом связан с возникновением права собственности у приобретателя. По общему правилу риск случайной гибели или порчи отчуждаемых вещей переходит на приобретателя одновременно с возникновением у него права собственности, если иное не установлено законодательными актами или договором (см. ст. 190 ГК РК и комментарий к ней). Право собственности у приобретателя имущества по договору возникает с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором (см. ст. 238 ГК РК и комментарий к ней).

Особенностью лизинговых правоотношений является то, что продавец передает предмет лизинга, как правило, не лизингодателю, являющемуся покупателем в договоре купли-продажи, а непосредственно лизингополучателю, приобретателем по договору купли-продажи не являющемуся. Право собственности на имущество, передаваемое в лизинг, у лизингодателя, как правило, возникает с момента фактического поступления имущества во владение лизингополучателя на основании акта приема-передачи. И с момента такой фактической передачи по общему правилу лизингополучатель принимает на себя риск случайной гибели или порчи имущества, не являясь его собственником.

Особенности имеют место в случаях, когда договор купли-продажи подлежит нотариальному удостоверению и/или государственной регистрации подлежат сделки с имуществом и/или права на него. Например, в случае, когда предметом лизинга является недвижимость или воздушное судно, право собственности у лизингодателя возникает не с момента передачи имущества лизингополучателю, а с момента государственной регистрации прав на имущество.

Комментируемая статья момент перехода риска случайной гибели привязывает к моменту передачи имущества, а не к моменту возникновения права собственности на него, если иное не предусмотрено договором. Из изложенного следует, что, если стороны не договорились об ином, риск случайной гибели имущества, право на которое подлежит регистрации, может перейти к лизингополучателю ранее возникновения права собственности у лизингодателя. Для уменьшения подобных рисков можно только рекомендовать сторонам передачу имущества осуществлять после государственной регистрации прав.

При передаче лизингополучателю имущества до регистрации прав лизингодателя последний, не будучи собственником, не может передать предмет лизинга во владение и пользование лизингополучателю. То есть юридически право владения и пользования на предмет лизинга у лизингополучателя еще не возникло, хотя фактически он уже вступил во владение этим имуществом с принятием на себя всех рисков. Однако юридически предмет лизинга будет считаться переданным лизингополучателю с момента возникновения права собственности у лизингодателя, в данном случае - с момента регистрации. В то же время стороны могут договориться о том, что риск случайной гибели или порчи имущества с момента передачи лизингополучателю, но до момента его регистрации, несет лизингодатель.

Таким образом, особенность договора лизинга, отличающая его от договоров имущественного найма (аренды), заключается в том, что в соответствии с правилами комментируемой статьи риск случайной гибели или порчи имущества, являющегося предметом лизинга, как правило, переходит не к лизингодателю, являющемуся собственником предмета лизинга, а к лизингополучателю в момент передачи имущества, если иное не предусмотрено договором.