PRGloader
Загрузка...

Предложения по проекту закона Республики Казахстан «О восстановлении платежеспособности и банкротстве граждан Республики Казахстан»,
внесенному в Мажилис Парламента Республики Казахстан

  

Зайцев Олег Романович, профессор Университета КазГЮУ

им. М.С. Нарикбаева, член рабочей группы по разработке

проекта закона РК «О восстановлении платежеспособности

и банкротстве граждан Республики Казахстан»

 

1. Прежде всего, пользуясь случаем, я хотел бы еще раз поблагодарить за возможность принять участие в работе над данным законопроектом.

2. Преамбула, п. 4 ст. 1 и п. 1 ст. 2 законопроекта распространяют его действие только на граждан Республики Казахстан.

Я считаю целесообразным распространить действие законопроекта на иностранных граждан, если они связаны с Республикой Казахстан (в частности, имеют на ее территории имущество и долги).

Это позволит, помимо прочего, эффективно защищать местных кредиторов (это замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

3. П. 9 ст. 1 законопроекта, давая определение банкрота, не учитывает, что в норме после завершения процедуры банкротства должник освобождается от долгов и потому уже не может называться банкротом.

Аналогичное замечание касается п. 1 ст. 17 законопроекта.

4. Среди целей судебной процедуры банкротства (п. 14 ст. 1 законопроекта) целесообразно помимо удовлетворения требований кредиторов указать также и списание долгов добросовестного должника - во избежание такого толкования судами, что при заведомом отсутствии у гражданина имущества для расчетов с кредиторами нет смысла вводить процедуру банкротства (такую ошибку поначалу допускали российские суды и сначала ее исправил Верховный Суд Российской Федерации, а затем и законодатель) (это замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

5. Ограничение в п. 14 ст. 1 законопроекта круга кредиторов, долги перед которыми могут списываться в процедуре внесудебного банкротства, представляется необоснованным.

Также лучше и точнее говорить не о прекращении долгов, а об освобождении от их исполнения или списании, поскольку с материально-правовой точки зрения процедура банкротства не прекращает долг, а делает его натуральным (аналогичное замечание касается п. 3 ст. 16, п. 2 ст. 17 и ст. 44 и 45 законопроекта).

6. Исключение в п. 1 ст. 2 законопроекта ущерба по уголовным правонарушениям из процедур банкротства представляется необоснованным.

7. Поскольку у процедур банкротства обычных граждан и предпринимателей больше общего (напр., состав исключений из конкурсной массы, режим общего имущества супругов) чем различного, то целесообразнее распространить действие законопроекта и на банкротство индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 2 законопроекта) (это замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

8. В пп. 1 п. 2 ст. 3 законопроекта следует уточнить, что речь идет лишь о таком имуществе, на которое можно обратить взыскание.

9. В п. 4 ст. 3 законопроект следует помимо пп. 2 п. 2 этой статьи сделать также отсылку и к ее пп. 1 п. 2, а также повысить критерий с одного до двух минимумов.

10. Предлагаемый п. 5 ст. 3 законопроекта 5-летний срок просрочки по ряду требований (в т.ч. банковскому займу) представляется слишком продолжительным и его целесообразно резко уменьшить, напр., до 1 года (это замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

11. В абз. 1 п. 1 ст. 4 законопроекта целесообразно отказаться от минимального размера долга для заявления должника, поскольку для конкретного человека и относительно небольшой долг может быть очень обременительным (это замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

Также следует отказаться и от вводимой там же минимальной просрочки, поскольку неплатежеспособность может наступить стремительно (смерть, болезнь и т.п.).

12. В абз. 8 п. 1 ст. 4 законопроекта критерий превышения размера обязательств должника над стоимостью имущества представляется необоснованно узким.

В частности, неправильно всегда включать в расчет сумму непросроченных обязательств, если имеющиеся доходы позволяют прогнозировать способность в будущем платить по таким обязательствам.

Кроме того, обсуждаемый критерий является одним из самых сложных, поскольку точно оценить стоимость имущества на этапе введения процедуры банкротства нередко довольно сложно (сходное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

13. Предусмотренное абз. 2 пп. 5 п. 1 ст. 5 и пп. 4 п. 1 ст. 6 законопроекта увеличение суммы оставляемых должнику денег должно осуществляться не кредиторами, а судом.

14. В пп. 2 п. 2 ст. 5 законопроекта слишком сильно сужается понятие изменения имущественного положения до удовлетворения более пятидесяти процентов суммы – целесообразно снизить до хотя бы десяти.

15. Неясно, о какой передаче имущественной массы при внесудебном банкротстве идет речь в абз. 2 п. 12 ст. 6 законопроекта, учитывая, что пп. 1 п. 2 ст. 3 законопроекта в качестве критерия введения такой процедуры вводит отсутствие у должника имущества.

16. С даты признания гражданина судом банкротом (введения судебной процедуры банкротства) он должен лишаться права распоряжаться конкурсной массой, которое переходит к действующему от его имени (от имени конкурсной массы) в качестве законного представителя финансовому управляющему (ср., напр., п. 5 ст. 213.25 российского Закона о банкротстве).

В связи с этим целесообразно переработать формулировки пп. 8 и 12 п. 2 ст. 6, пп. 1 п. 6 ст. 23 и пп. 2 п. 2 ст. 36 законопроекта (сходное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

17. Неясно, в чем состоит предусмотренная пп. 5 п. 2 ст. 6 законопроекта обязанность кредитора применить инструменты реструктуризации задолженности, и тем более за что наступает такая жестокая ответственность, которую предусматривает абз. 2 п. 6 той же статьи.

Из одного из состоявшихся с разработчиками обсуждений у меня сложилось впечатление, что речь идет о том, что не согласный с планом кредитор ему подчиняется – но тогда речь не идет об обязанности что-то делать и тем более наказании за это.

Списание долга, отсрочка и т.п. действуют для всех кредиторов в силу судебного акта об утверждении плана и никаких действий от кредитора не требуют.

В этом состоит принципиальная особенность банкротной реструктуризации от договорной.

18. Положения ст. 12 законопроекта об оспаривании сделок вопреки общемировой практике вообще не предусматривают такого специального основания оспаривания сделок как совершение их во вред кредиторам (хотя в более ранее версии законопроекта они были и я давал подробные замечания по их расширению и уточнению).

19. В п. 3 ст. 13 законопроекта следует включить адвокатов в число тех, кто может быть финансовым управляющим.

20. В п. 6 ст. 13 законопроекта нужно установить общий запрет на аффилиированость управляющего с должником и кредиторами, не ограничиваясь только критериями долга и родства.

21. По вопросу о последствиях для банкрота в виде запрета выезда за рубеж (пп. 7 п. 2 и п. 3 - 5 ст. 15. пп. 6 п. 3 ст. 18 и п. 7 ст. 36 законопроекта) я в принципе считаю неверным применение ограничений личного характера в силу одного только факта банкротства.

Такие ограничения по существу носят карательный характер и потому должны применяться только как наказание за уголовное преступление, а не за сам факт банкротства, который может не быть вообще правонарушением (напр., по причине болезни, пожара, потери работы и т.п.).

Кроме того, для эффективности процедуры банкротства она должна возбуждаться максимально оперативно, в связи с чем не нужно пугать граждан последствиями этой процедуры.

В связи с этим я предлагаю исключить из законопроекта в принципе такие ограничения как в период процедуры банкротства, так и после нее (сходное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

22. В пп. 6 и 8 п. 1 ст. 15 законопроекта следует, как и в пп. 1 – 3, уточнить, что речь идет лишь об обязательствах, указанных в заявлении гражданина.

23. В случае смерти должника нужно не прекращать процедуру банкротства (пп. 3 п. 1 ст. 16 и п. 1 ст. 35 законопроекта), а продолжать ее в отношении наследственной массы (как, напр., в России и Германии) (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

24. В п. 2 ст. 17 законопроекта целесообразно предусмотреть несписание долгов во внесудебной процедуре по тем же основаниям, что и в судебной (ст. 45 законопроекта) (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

25. Для предотвращения злоупотреблений внесудебной процедурой банкротства в ст. 16 законопроекта целесообразно дать право кредиторам инициировать судебную процедуру банкротства и прекращать в таком случае внесудебную процедуру (как, напр., в России) (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

26. Я убежден, что законопроект должен предусматривать в ст. 18 право кредиторов инициировать судебную процедуру банкротства, как это предусмотрено во всех ключевых правопорядках.

Процедура банкротства предоставляет кредиторам такие возможности по взысканию, которых нет в исполнительном производстве (частный управляющий, обеспечение равенства кредиторов, конкурсное оспаривание сделок и т.д.) (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

27. В п. 3 ст. 19 законопроекта целесообразно предусмотреть, что всем кредиторам должно высылаться определение суда о возбуждении дела о банкротстве (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

28. Фикция просрочки требований (пп. 1 п. 1 ст. 20 законопроекта) должна применяться ко всем обязательствам должника, а не только указанным в заявлении должника.

Аналогичное замечание касается и пп. 2 и 3 того же пункта (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

29. Помимо фиксированного ежемесячного вознаграждения (п. 3 ст. 23 законопроекта) очень важно определить законопроектом размер вознаграждения финансового управляющего в виде % от денежных поступлений в конкурсную массу с применением регрессивной шкалы (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

30. Финансовый управляющий не становится собственником конкурсной массы и действует от ее имени (от имени должника), в связи с чем следует исправить указание в пп. 7 п. 6 ст. 23 и пп. 4 п. 2 ст. 36 законопроекта на то, что управляющий открывает на свое имя банковский счет для зачисления денег, погашения текущих расходов и удовлетворения требований кредиторов (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

31. Финансовый управляющий должен самостоятельно оценивать имущество должника, а не привлекать для этого оценщика (ст. 26 законопроекта).

Привлечение оценщика чаще всего бессмысленно и ведет лишь к трате конкурсной массы.

32. Для ускорения процедуры банкротства и улучшения защиты интересов кредиторов целесообразно предусмотреть не заявительный (ст. 27 законопроекта), а уведомительный порядок заявления требований кредиторами, при котором все указанные должником в его заявлении о своем банкротстве требования кредиторов считаются заявленными и подлежат рассмотрению в рамках процедуры банкротства, если только кредитор прямо не заявит об отказе от них (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

33. Размер требований кредиторов целесообразно для минимизации долговой нагрузки и равного отношения к кредиторам определять не на дату заявления требования или на дату введения процедуры банкротства (абз. 2 п. 2 ст. 27 законопроекта), а на дату возбуждения дела о банкротстве (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

34. В п. 3 и 4 ст. 27 законопроекта надо дать право заявлять возражения против требований кредиторов и обжаловать их в суде не только финансовому управляющему, но и другим кредиторам, а также самому должнику (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

35. Предлагаемое законопроектом в п. 5 ст. 27 законопроекта понижение очередности требований пропустивших срок кредиторов является необоснованно жестоким.

Вместо этого достаточно будет установить повышенную пошлину за рассмотрение таких требований (что и будет стимулировать их своевременное заявление), а также целесообразно предусмотреть право суда восстановить срок, пропущенный по уважительной причине (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

36. Из ст. 30 законопроекта неясно, возможно ли утверждение плана восстановления платежеспособности должника без согласия кредиторов (т.н. cramdown), в то время наличие такой возможности является одним из важнейших условием эффективности реабилитационных процедур (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

37. В абз. 2 п. 1 ст. 37 законопроекта следует уточнить, что возможно неоднократное продление срока процедуры судебного банкротства (сходное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

38. В п. 3 ст. 38 законопроекта целесообразно допустить возможность обращение взыскания на роскошное (прежде всего с точки зрения стоимости) единственное жилье, как, напр., в России и США (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

39. В абз. 1 п. 1 ст. 39 законопроекта целесообразно случаи прямой продажи без торгов ограничить только заведомо недорогим имуществом (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

40. В абз. 3 п. 1 ст. 39 законопроекта нужно, наоборот, предусмотреть прекращение залога, предоставленного должником за третье лицо, при продаже его в ходе процедуры банкротства (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

41. В п. 3 ст. 40 законопроекта необоснованно предлагается привилегированная очередность по требованиям государства, что серьезно понижает эффективность защиты при банкротстве требований частных лиц.

Большинство стран, исторически предусматривавших приоритет требований государства, со временем от него отказались (в т.ч. Англия, Германия и Россия)[1] (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

42. Законопроект предусматривает вместо выставления предмета залога на торги передачу его отступным залоговому кредитору (ст. 41).

Такое решение является неудачным, поскольку вредит и должнику вместе с необеспеченными кредиторами, ибо без торгов часто трудно уверенно определить стоимость имущества, и самому залоговому кредитору, которому обычно нужны деньги, а не предмет залога (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

43. В ст. 45 и 46 законопроекта целесообразно учесть неправомерное поведение должника на этапах возникновения и исполнения обязательства до процедур банкротства, в т.ч. запретить списание долгов, возникших их умышленных нарушений.

44. При наличии в законопроекте полноценной реабилитационной процедуры восстановления платежеспособности не нужно дублировать ее аналогичной процедурой мирового соглашения.

Вместо этого лучше доработать процедуру восстановления платежеспособности (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

45. В законопроекте необходимо урегулировать совместную процедуру банкротства супругов (их общего имущества), как, напр., в России, Германии и США (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

46. Законопроект не регулирует то, какие суды компетентны рассматривать дела о банкротстве граждан – опыт России и США показывает, что лучше их отнести к компетенции не общих, а специализированных судов (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

47. В законопроекте очень краткие переходные положения и их следует расширить.

В частности, в них целесообразно:

1) указать на применимость закона к обязательствам, возникшим до вступления его в силу (прежде всего в части списания долгов);

2) признать, что основанием для несписания долгов могут быть нарушения, имевшие место до вступления в силу закона;

3) предусмотреть возможность оспаривания в рамках новых процедур банкротства совершенных до вступления в силу закона сделок во вред кредиторам (напр., по п. 3-5 ст. 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан) (данное замечание ранее уже сообщалось разработчикам законопроекта в моих замечаниях от 17 февраля 2022 г.).

 


[1] См. об этом: Извеков С.С. Особенности правового режима налогообложения при несостоятельности (банкротстве) организации. Дисс. … к.ю.н. М., 2018.