КАСПИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

 

ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

 

Статьи

Комментарии

Практика

 

Выпуск 57

 

(Под редакцией доктора юридических наук, профессора А.Г. Диденко,

доктора юридических наук, профессора С.П. Мороз)

 

Алматы, 2019

 

УДК 347

ББК 67.404

Д 45

 

Главный редактор - Доктор юридических наук, профессор А.Г. Диденко.

Редактор - Доктор юридических наук, профессор С.П. Мороз

 

ISBN 978-601-7067-98-4

 

Настоящее издание представляет собой сборник статей по различным проблемам гражданского права.

Предназначен для практических и научных работников, а также студентов, магистрантов и докторантов юридических вузов и факультетов.

 

© Каспийский университет, 2019

© Коллектив авторов, 2019

© Диденко А.Г., составление 2019

 

ОГЛАВЛЕНИЕ

 

СТАТЬИ

 

 

 

СПИСОК АВТОРОВ

 

Абдреева Нургуль Батырбековна - кандидат юридических наук, юрист компании Бейкер и Макензи-Си-Ай-Эс, Лтд

Абжанов Даулет Кубенович - кандидат юридических наук. Главный юридический советник АО «Народный банк Казахстана»

Акимбекова Саида Аминовна - доктор юридических наук, академический профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета

Белых Владимир Сергеевич - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета (Россия)

Богданова Елена Евгеньевна - доктор юридических наук, профессор Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) (Россия)

Гонгало Бронислав Мичиславович - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Диденко Анатолий Григорьевич - доктор юридических наук, профессор Каспийского университета

Дильмухаметов Салават Лукманович - сеньор-лектор Каспийского университета

Жусупов Асылбек Таукелевич - кандидат юридических наук, арбитр Международного арбитража «Jus»

Ильясова Куляш Муратовна - доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета

Калдыбаев Аскар Куралбаевич - кандидат юридических наук, Исполнительный директор Арбитражного центра Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен»

Каудыров Толеш Ерденович - доктор юридических наук, профессор, Ректор Академии правосудия при Верховном Суде Республики Казахстан

Киреева Тогжан Таскалиевна - кандидат юридических наук, судья в отставке

Мороз Светлана Павловна - доктор юридических наук, профессор, декан Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета

Нестерова Елена Викторовна - кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского университета

Новикова Наталья Александровна - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического Университета (Россия)

Нуртаева Гульмира Львовна - кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета

Смайыл Айжан Ержұманқызы - судья Специализированного Межрайонного Экономического Суда г. Алматы

Темиров Чингиз Саматович - магистр права, заместитель директора Региональной палаты предпринимателей Акмолинской области

Тлегенова Фатима Айдаровна - кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского университета

 

СТАТЬИ

 

А. ДИДЕНКО

 

ОБ АЛГЕБРЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

 

I. Общие положения об алгебре гражданского права

 

Предметом моих публикаций последних лет были в основном понятия и категории гражданского права, а также научные концепции, основанные на требованиях вызовов времени и относимые мной к общей теории гражданского права, которую можно именовать алгеброй гражданского права (категории справедливости, добросовестности, разумности, оценочные понятия, понятие вещных прав, целевые ветви права и др.). Все они представлены в самостоятельных статьях, преимущественно опубликованных в выпусках сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Но, представляется, что существует нужда в обобщенном обзорном представлении взглядов по этим вопросам.

Непосредственной целью настоящей публикации является дать читателям сжатый подготовительный материал и пробудить интерес к более углубленному изучению курса гражданского права Казахстана. Хотелось бы дать сжатый очерк по поводу тех мыслей в отношении основных категорий гражданского права, а также ряда теоретических концепций, которые волнуют цивилистов - ученых и практиков республики. Цивилистические научные идеи в Казахстане заметно отличаются по содержанию и масштабу от других стран СНГ. В юридических высших учебных заведениях предстоит их изучать более детально, ибо в повседневной правовой действительности нужно внедрять национальные правовые предписания.

Несмотря на заметное понижение уровня юридического образования в Казахстане, снижение престижности поступления на юридическую специальность среди обладателей школьных наград, все же у многих молодых людей, поступивших в юридические вузы, сохраняется устремленность к познанию глубин права и его нравственных устоев. Поэтому имеется настоятельная необходимость в общем обзоре, позволяющем углубиться в необозримый лес фактов различных отраслей права и важнейшей среди них - частного (гражданского) права.

В такой небольшой работе, естественно, не мог быть затронут весь спектр гражданско-правовых категорий и передовых научных теорий, в частности, не освещаются категории права собственности, обязательства. Для более широкого рассмотрения обозначенных проблем требуются десятки статей высококвалифицированных юристов, мы только предлагаем первые шаги в этом направлении.

Настоящая публикация состоит из трех частей. Вторая и третья части представляют собой расширенные и видоизмененные редакции выступлений на научных конференциях.

В части первой рассмотрены общие положения о понимании алгебры частного права.

Во второй части внимание сосредоточено на центральном принципе частного права - справедливости.

Предметом третьей части является прикладная категория алгебры гражданского права - понятия добросовестности и добросовестного ведения переговоров.

Алгебра права начинается там, где мы выходим из правовой повседневности, из пространства обыденной прагматики. В алгебре права на первый план выходят ответы на вопрос об истинности того или иного теоретического построения, в то время как в прикладной теории главенствующее значение имеет ответ на вопрос о практических последствиях предлагаемого решения.

В алгебре права эмпирическим материалом служат понятия и категории, а не юридические факты как в прикладной теории.

Особенность алгебры гражданского права заключается в том, что в ней необходимо делать упор на вопросы истинности того или иного утверждения, а не на практическое значение этого утверждения, которое, впрочем, не следует абсолютно исключать, но не выдвигать в исследовании на передовые позиции, а рассматривать как вспомогательный ресурс.

Иногда вместо вопроса об истинности или ложности утверждения о том, так это или нет, ставится вопрос, какое это имеет значение. К. Маркс едко прошелся по поводу подобного подхода применительно к политэкономическим исследованиям, бескорыстный научный подход к которым со стороны таких ученых, как А. Смит, Д. Рикардо и др., сменился, как он выразился, «предвзятой, угодливой апологетикой», когда вопрос заключается уже не в том, правильна или неправильна та или другая теорема, а в том, «полезна она для капитала или вредна, удобна или неудобна, согласуется с полицейскими соображениями или нет»1. Сам К. Маркс в «Капитале», развенчивая ложные теории, особенно в отношении понимания природы прибавочной стоимости, нередко ни слова не говорит о возможных практических следствиях из ложной теории, ограничиваясь доказательством ее ошибочности.

В силу ярко выраженного прикладного характера большинства теоретических правовых вопросов желательно предлагать ответы о практическом значении сделанных теоретических выводов. Но не следует забывать, что юриспруденция такая же область научных знаний, как и другие, где требуется находить объективную истину и отвечать на простой вопрос: «так это или не так?», и лишь затем на вопрос: «какой практический смысл во всем этом?». В алгебре гражданского права интересует, главным образом, первый из вопросов.

Категориальный аппарат советского гражданского права остался в значительной мере в прошлом. Терминологически схожее звучание многих стандартных терминов приобрело новую наполненность (обязательство, договор, вина и др.), появились новые для рыночного постсоветского права категории (вещное право, сервитут, эмфитевзис и др.), от иных категорий следует вовсе отказаться (комплексные отрасли и институты права, право оперативного управления и др.).

____________________

1 Маркс К. Капитал. - М.: Изд-во Политической литературы, 1967. - Т. 1. - С. 17.

 

Разумеется, удельный вес общетеоретических исследований значительно меньше, чем прикладных, что объясняется объективными и, в не меньшей степени субъективными, причинами, а именно, кадровым голодом для подобного творчества.

Прикладные разработки могут отличаться достойным качеством, равно как и общетеоретические исследования могут быть слабыми, но этот факт не меняет различия в предназначении этих двух видов теории.

Алгебра права является производной от вызовов времени. Вызовы времени предполагают необходимость обращения к алгебре права.

Подлинно научная задача находится на грани познанного и непознанного, знания и незнания, она как бы подводит итог полученному знанию, и намечает прорыв в еще неизведанную область. Но если под «требованием времени» подразумеваются достаточно очевидные задачи, требующие незамедлительного решения, то понятие «вызовы времени» имеет качественно иное содержание, чем просто «требование времени». Вызов времени предполагает прорыв в будущее. Любой вопрос, если он не носит явно схоластического характера, имеет неисчерпаемую глубину для научного анализа. Однако задачи, определяемые вызовами времени, расположены на самых передовых рубежах теории, и отражают глобальные общественные потребности. Проблемы этого рода требуют вовлечения в исследование более широкого круга обобщающих категорий, понятий из смежных научных дисциплин, использования общеправовых и философских категорий в большем объеме, чем в гражданско-правовых исследованиях, задаваемых текущими требованиями, где преобладает удельный вес прикладного инструментария. Конечно, граница между вызовами и требованиями времени носит зыбкий характер. То, что было в свое время вызовом времени, превращается в текущую научную задачу.

Понятие «вызовы времени» широко используется в научных публикациях, в названиях различных конференций. Однако содержательная часть этих публикаций и конференций обычно сводится к прикладным, хотя и порой очень важным практическим моментам, но не к подлинным вызовам времени. Комментирование различных практических ситуаций, истолкование нормативных постановлений Верховного Суда представляют собой реакцию на требования времени, в то время как вызовы времени направлены не на то, как исправить искажения законодательства, заполнить его пробелы, а на определение стратегических путей развития законодательства.

Основой для решения стратегических задач, стоящих перед теорией и практикой, является понимание права.

Сегодня нельзя сводить право к совокупности правовых норм. В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий. Все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Как это не может показаться удивительным, но элементы ненормативистского подхода к методологии исследования юридических фактов и ранее (в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1962 г., в ГК Казахской ССР 1964 г.) были заложены в самом тексте закона: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Иначе говоря, закон признавал, что права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста. Внимание данная мысль не привлекала потому, что не получили глубокого осмысления оценочные понятия, существовало негативное отношение к практике как источнику права. Таким образом, находясь в рамках чисто нормативистского понимания права, важные перечисленные понятия остаются за пределами анализа.

Основные категории гражданского права сложились столетия назад - договор, обязательство, сделки, вина, добросовестность, убытки и др. Разумеется, менялась их наполненность, производные понятия, что особенно проявилось в советском праве с его ориентацией на непризнание ничего частного. Во время существования советского права возникли и действовали новые специфические категории: право хозяйственного ведения и оперативного управления, хозяйственный договор.

В настоящее время много говорится о четвертой промышленной революции, о ее вызовах. Известно, что экономика воздействует на право лишь в конечном итоге. Иначе говоря, между экономикой и правом существует не прямая функциональная зависимость, а сложная корреляция, и для установления связей между ними требуется сложный многофакторный анализ. И нельзя выводить из ее установок напрямую рекомендации ни для права вообще, ни для гражданского права.

Промышленные революции приводили к значительным преобразованиям частно-правового законодательства, но трудно утверждать, что они внесли существенно новое в природу правовых основ отношений товаровладельцев. Ни первая промышленная революция с ее внедрением правовой тяги, созданием новых транспортных средств и появлением развитых капиталистических отношений, ни вторая с ее созданием массового автоматизированного производства товаров, развитием химической промышленности и выпусков в массовое производство личных автомобилей, ни третья с ее созданием высокопроизводительных вычислительных систем, выпуском ПК и созданием глобальной сети Интернет, ни четвертая, пока не дошедшая до Казахстана, с ее повсеместным внедрением таких технологий как робототехника, 3D-печать, интернет вещей, искусственный интеллект на основе нейро-сетей, глобальный анализ Больших Данных (Global Big Data) и персональная медицина приводили к изменению законодательства, но к заметному пересмотру классических цивилистических категорий не привели.

Нужно заметить, что четвертая промышленная революция не затрагивает в равной степени различные страны. Хотя ее неизбежным последствием является расширение правового инструментария, последний распределен неравномерно между публичным и частным правом, между различными отраслями права. Теория права пока не предлагает ответов, порождены ли ею новые категории или дана ли новая наполненность прежним.

Категориальный правовой аппарат привязан к определенной системе понятий, поэтому нельзя использовать ту или иную категорию в чуждой системе, например, понятия частного права в публичном, что нередко происходит на практике и приводит к непредсказуемым последствиям. Так, понятия «договор», «залог», «сделка», используются не только в гражданском законодательстве, но и в налоговом, таможенном, уголовном и в целевых ветвях права. Но сходство слов не должно приводить к отождествлению понятий. Ниже будет сказано об ошибочности применения цивилистического значения договора в налоговом праве. В литературе показана вредоносность вовлечения в уголовное законодательство понятия сделки, заимствованного из гражданского права1.

_________________________

1 Сулейменов М. Верховенство права: идея и реальность // https://www.zakon.kz/4923889-verhovenstvo-prava-ideya-i-realnost.html.

 

 

II. Отдельные феномены из алгебры гражданского права

 

Рассмотрим в качестве иллюстративного материала отдельные гражданско-правовые категории, свидетельствующие об их высоком научном уровне и значении.

Оценочные понятия.

Категории гражданского права тесно связаны с оценочными характеристиками. Многие из оценочных понятий привязаны к категориальному аппарату, и помогают раскрыть его содержание, например, существенное нарушение договора, злоупотребление собственником своим доминирующим положением, возникновение права собственности при существенном превышении стоимости материалов при переработке вещи и рядом других.

Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового.

Понятия этого рода известны всем правовым системам. Время и национальные особенности налагали на некоторые из таких понятий свой отпечаток, но в целом они были и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

В субъективном усмотрении лица, применяющего оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее, выше которого непозволительно возвышаться собственной индивидуальности лица. Чисто случайное понимание по типу: нравится - не нравится, часто обманчивое и ошибочное, подменяет необходимое начало, содержащееся в большинстве оценочных понятий. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства.

Правовая наука сталкивается здесь с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве.

Оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мнением и личным опытом.

Действительная глубина и объективность оценочных понятий при опоре на индивидуальные оценки, вкус, знания остаются непостижимыми, ибо для этого требуется полнота и адекватность усвоения разумом ценности права. Считать, что для разграничения добросовестного и недобросовестного, явного и не явного и т.п. отсутствуют критерии, означало бы, что остается руководствоваться лишь субъективным вкусом, которому нельзя предписывать правила и о котором нельзя спорить.

Законодатель имеет определенную свободу выбора метода регулирования той или иной группы общественных отношений (он может признать какие-то действия преступлением или нет, облечь передачу государственного имущества в форму договора поставки или купли-продажи, административного распоряжения и т.д.), но после осуществленного выбора соответствующие правовые нормы попадут уже независимо от его воли в определенную отрасль права, в определенный правовой институт, и должны будут подчиняться внутренним законам этой отрасли и института. Стороны договора имеют свободу выбора вида заключаемого договора. Но, свободно избрав вид договора, сторона должна знать, что она подчиняет себя, во-первых, содержащимся в законодательном регулировании данного договора оценочным понятиям, во-вторых, той мере объективности оценочных понятий, которая сложилась в праве.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что оценочные понятия создают правомерное основание для судейского усмотрения, а расширение сферы их применения раздвигает границы такого усмотрения. Разумеется, усмотрение судьи это не то же самое, что произвол судьи.

Названное обстоятельство вызывает двойственное отношение к оценочным понятиям.

С одной стороны, они могут способствовать коррупции, ибо под формальным законным прикрытии дают суду возможность выносить нужное решение. При бесчестности и неграмотности судей они содействуют подрыву веры в справедливость у участников гражданского оборота.

В качестве крайнего негативного проявления оценочные понятия в различных формах революционного правосознания (учет классовых интересов, целесообразность, т.н. социалистическая законность) могут выступать вообще как своеобразное отрицание права.

С другой стороны, оценочные понятия способны выполнять целый ряд позитивных функций: они могут улучшать судебную практику, ибо индивидуальная природа оценочного понятия предполагает необходимость в обобщении практики, достижения единообразия в однотипных случаях; могут содействовать утверждению принципов справедливости, поскольку позволяют при решении спора учитывать тонкости этического порядка и пр.; они способствуют вхождению в мировую правовую систему, в которой много таких понятий и имеется устоявшаяся практика; помогают заполнять пробелы в законодательстве. В повседневной практике нетрудно найти множество примеров, когда суд должен руководствоваться общими нормами, такими, к примеру, как сочетание интересов собственника с интересами других лиц.

Оценочные понятия должны использоваться для определения границ осуществления права, заполнения пробелов в праве и пр., но не для противопоставления действующему праву или его объяснения.

Эти обстоятельства, наряду с такими факторами, как большой рост количества правовых норм с оценочными понятиями и охват ими практически всех институтов гражданского права, превращением значительного количества международных актов частно-правового характера с оценочными понятиями в элемент национального законодательства и отличие их от приемов гражданско-правового регулирования, обыкновенно называемых цивилистической доктриной, позволяет утверждать, что оценочный метод является если и не самостоятельным методом, то новым существенным элементом метода гражданско-правового регулирования.

Таким образом, оценочные понятия должны сохраняться, и диапазон их применения может быть расширен, в них более ярко, выпукло раскрывается глубинная сущность, дух права, чем в формально-определенных нормах. Однако у них есть границы. Так, нельзя относить на усмотрение суда и правоприменителей то, что должно быть решено императивными нормами. Примером может служить ст. 8 ГК, относящая на усмотрение суда вопрос об отказе в защите субъективного права.

Целевые ветви права.

Праву вообще и гражданскому праву, в частности, свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. Комплексные явления в праве и законодательстве - вещь очевидная, не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений.

О теории комплексных отраслей права.

В научном обиходе широко используется понятие комплексных отраслей права. Сторонники существования таких отраслей относят к комплексным отраслям самые разнообразные наборы правовых норм: предпринимательское, инвестиционное, жилищное, недропользовательское и другие.

Объединение правовых норм в комплексные отрасли права в социалистический период отражало объективную потребность планового хозяйства в систематизации определенных групп законодательства, но в пределах централизма, в увязке с назначением общей отраслевой правовой системой, отсюда и принятое название «комплексная отрасль права».

Теория так называемых комплексных отраслей права и комплексных институтов основывалась на признании единства разнородных институтов и норм, природа которых в действительности не позволяет образовать для них общие правила и принципы, поэтому комплексные правовые образования не могут приобретать форму комплексных отраслей и институтов права.

В современных условиях из-под научного обоснования существования комплексных отраслей права, соответствующего социалистическим реалиям, выбивается основа - исчезает централизованная природа управления экономикой.

В чисто теоретическом плане отношение ученых к теории комплексных отраслей нельзя назвать однозначным. Так, один из крупнейших цивилистов советского и постсоветского периодов проф. М.И. Брагинский неоднократно обращался к проблемам системы права и законодательства. Его концептуальная позиция состоит в признании единства гражданского права, охватывающего право «предпринимательское» («коммерческое», «торговое», «хозяйственное»), в утверждении бесперспективности идеи создания торгового (предпринимательского) кодекса. Обладая огромной эрудицией, он в своих публикациях давал широкую картину возникновения и развития разнообразных научных взглядов. Однако, примечательно, что при специальном рассмотрении соотношения гражданского права с такими структурными правовыми подразделениями как земельное, трудовое, семейное, жилищное, транспортное право, он нигде не именует их комплексными отраслями1.

Дело в том, что теория комплексных отраслей и институтов, тая в себе возможность признания коренной общности их внутренних звеньев, при определенном стечении обстоятельств может служить (и послужила) основой для ошибочных законодательных решений, в том числе допустимости кодификации таких отраслей в форме кодексов. Появление ряда кодексов: Лесного, Водного, Экологического и др., без наличия в них подлинной Общей части, без существования соответствующих отраслей права можно объяснить допущенными законодательными ошибками, в том числе, присвоением наименования кодекса законодательному акту, который таковым по существу не является, а также следовании определенным историческим традициям, когда тот или иной законодательный акт ранее уже назывался кодексом. Однако, учитывая сравнительную узость регулируемых ими отношений, а также то, что несовершенство их общих положений нивелируется другим законодательством, негативные последствия кодификации менее заметны.

_____________________

1 Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное»: Избранное. - М., 2008. - С. 800-830.

 

Советская действительность, в свое время исторически совершенно новая, направила творческую мысль правоведов (применительно к предмету нашего рассмотрения) на нахождение первичных классификационных признаков для градации правовых комплексов: предмет и метод правового регулирования, равноправие или подчиненность субъектов, имущественный или неимущественный характер отношений, наличие или отсутствие Общей части в правовом подразделении и т.д. Все это исследовалось на базе внерыночных отношений.

С переходом к рыночным методам ведения хозяйства произошло отчуждение комплексных правовых образований от отрасли гражданского права. Если в социалистический период гражданское право и правовые комплексы находились в тесной связке - скоординированной подчиненности плану, и эта связка предполагала обеспечивающее ее теоретическое сопровождение в форме утверждения единства разнородных институтов и норм, то в рыночных условиях необходимость однородности исчезает. И если даже в силу традиции, привычности терминологии используется понятие комплексных отраслей, то в него должно вкладываться принципиально иное содержание, а не ошибочная шлифовка исторически устаревшей концепции.

На смену теории комплексных правовых отраслей должна прийти новая теория, которую можно обозначить наименованием целевых ветвей права.

Понятие целевой ветви права.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права.

Цель как философская категория выступает отражением объективных потребностей, она как закон определяет способ и характер действия людей. Цель в правовом регулировании не столь зримый и наглядный ориентир как светящаяся вышка для мореплавателя или маяки из стихотворения Бодлера для художника, путь к ней обозначен целым рядом оценочных понятий, сочетающих в себе субъективное усмотрение законодателя с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной ветви права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть только дело его свободы и воли.

Целевая ветвь права так же, как и отрасль права объективна, но объективность отрасли обусловлена объективностью и однородностью регулируемых общественных отношений, а объективность целевой ветви права предопределяется объективной потребностью решения возникших общественных потребностей, задач. Названные два вида объективности различны. Наличие определенных общественных отношений и их характер от сознания людей не зависит. Но от сознания людей также не зависит существование объективной необходимости сознательно решать потребности общества.

Некоторую близость к предлагаемой идее о целевых ветвях права представляет мысль О.А. Красавчикова, который предлагал заменить понятие «комплексные отрасли законодательства и права» понятием «функциональные нормативные массивы», отдельным частям которых присущи различные методы правовой регламентации. Основной причиной такой недосказанности и незавершенности были объективные обстоятельства. Не могла социалистическая система допустить плюрализма целей правового регулирования, не могла советская правовая наука развивать не только идеи рыночных целей законодательства, но и любых иных целевых направлений, подрывающих или даже намекающих на подрыв основ централизма в народном хозяйстве.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права. Единая нацеленность разноотраслевых норм и институтов позволяет создать общие правила и принципы целевой ветви права, которые отражают не их общую природу, а общую направленность.

Целевое предназначение различных по своей природе норм и институтов является объективной категорией, определяемой на основе оценочных понятий общественной потребности, политической целесообразности и др., содержание которых также объективно обусловлено.

Правовые нормы и институты внутри целевой ветви права продолжают сохранять свою прежнюю отраслевую принадлежность. Возникающие внутри целевой ветви права новые правовые нормы в зависимости от их природы также принадлежат определенной отрасли права. Одной и той же нормы не может существовать в различных правовых отраслях и институтах, ибо даже при одинаково сформулированной диспозиции у них будут абсолютно разные гипотезы, равно как и санкции.

Нынешние гибкие возможности свободного рынка позволяют объединять самые различные группы норм, и требуют смотреть на природу этих объединений совсем по-иному, чем это делалось в прошлом для комплексных институтов и отраслей.

Принципиальная ошибка теории комплексных отраслей состоит в признании институтов и норм, заимствованных из основных отраслей, которые якобы становятся их собственными институтами и нормами.

Ульге.

Ульге - это образец судебного акта, который может служить ориентиром для аналогичных судебных решений.

Идея ульге носит совершенно новый и, следовательно, дискуссионный характер. Ее по праву можно отнести к алгебре гражданского права. Практическая апробация этой идеи выявила неизбежные сложности. К сожалению, ее смысл был в определенной степени опошлен суждениями о том, что в сборниках Ульге1 представлены не образцы судебных актов, а обычные решения, которые можно подобрать в электронной базе данных без специальной публикации. К серьезным рассуждениям по этому поводу, как это часто бывает, присоединились своеобразные Санчо Пансы, которые лишь запутывают вопрос. Сотрудниками Каспийского университета и областными судами в сборники ульге отбирались из сотен актов наиболее интересные решения. Не всегда это получалось удачно и достаточно представительно. Однако какой-то ориентир, во всяком случае, в масштабах той или иной казахстанской области по представленной категории споров, присутствовал. Такие подборки могут со временем представлять исторический интерес, а в настоящее время они используются в педагогике, в какой-то степени в практике. Магистранты, обучающиеся в Германии, говорят, что немецкие профессора в процессе преподавания используют ссылки на судебные решения из сборников Ульге. Нужны комментаторы и комментирование.

_____________________

1 Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуски 51-54, 56.

 

Для воплощения в жизнь идей ульге нужны организационные усилия, в первую очередь со стороны Верховного Суда, без чего эта идея канет в небытие. Судьба многих плодотворных научных идей в общественных науках зависит от личностей. Если в области технических наук у требуемого жизнью решения рано или поздно автор появится, то та или иная мысль в гуманитарной сфере без личностной поддержки в жизнь не воплотится.

В Верховном Суде РК может быть создан специальный отдел по работе с ульге. Важнейшим направлением этой работы должна стать научная обработка их содержания, а не только подбор и обновление судебных актов, рекомендуемых в качестве ульге. Было бы желательно помещать в сборники ульге судебные решения не в полном изложении, а в обработанном виде, когда правоприменитель освобождается от знакомства с ненужными деталями, а вникает в суть правового анализа ситуации. В русской лексике может прижиться словосочетание «кукыктык мани» (по-казахски «құқықтық мәні»), означающее «правовой смысл».

PRGloader Загрузка страницы 1
PRGloader Загрузка страницы 2
PRGloader Загрузка страницы 3
PRGloader Загрузка страницы 4
PRGloader Загрузка страницы 5
PRGloader Загрузка страницы 6
PRGloader Загрузка страницы 7
PRGloader Загрузка страницы 8
PRGloader Загрузка страницы 9
PRGloader Загрузка страницы 10
PRGloader Загрузка страницы 11
PRGloader Загрузка страницы 12
Поиск
Меню