|
|
|
Законодательство о недрах и о нефти: проблемы и перспективы Законодательство о недрах и о нефти постоянно совершенствуется. Готов к принятию очередной крупный пакет изменений и дополнений в некоторые законодательные акты, связанные с недропользованием и с проведением нефтяных операций. Принят Закон "Об инвестициях" от 8 января 2003 года и Закон "О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов" от 7 апреля 2003 года. Прежде чем рассмотреть изменения в Указ РК, имеющий силу закона, от 27 января 1996 года "О недрах и недропользовании" (далее: Закон о недрах) и Указ Президента РК, имеющий силу закона, от 8 июня 1995 года "О нефти" (далее: Закон о нефти), я хочу остановиться на некоторых проблемах, вытекающих из уже принятых законов. 1. Проблемы 1.1. Дедушкина оговорка Суть проблемы заключается в выяснении того, существует ли сейчас так называемая "дедушкина оговорка", или положение о стабильности законодательства, которое так четко было сформулировано в знаменитой ст.6 Закона об иностранных инвестициях? Проанализируем п.3 ст.4 Закона об инвестициях, который гласит: "Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон. Настоящие гарантии не распространяются на: изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экономической безопасности, здравоохранения и нравственности". Если буквально толковать часть вторую п.3 ст.4 Закона об инвестициях, получается, что на случаи, не предусмотренные этой частью, гарантии распространяются. То есть в случае изменений в законодательстве Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами РК, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон. Значит, если нефтяной контракт заключен на 20 лет, и через 5 лет после его заключения вносятся изменения в законодательство, влияющие на условия контрактов, действует гарантия о стабильности условий договоров. Изменения не применяются, применяется прежнее законодательство, действовавшее в момент заключения контракта. Это та же самая "дедушкина оговорка", только в еще более льготном режиме для инвестора, так как не надо доказывать ухудшение положения инвестора в результате изменения контракта. 1.2. Понятие контракта Ст.23 Закона об инвестициях посвящена стабильности контракта. В ней закрепляется, что "льготы, предоставленные на основании контрактов, заключенных с уполномоченным органом по инвестициям до введения в действие настоящего Закона, сохраняют свое действие до истечения срока, установленного в этих контрактах". Я уже встречал толкование этой статьи в том смысле, что она закрепляет стабильность контрактов для всех инвесторов, в том числе недропользователей (1). Это неверно. Нельзя забывать, что раздел Закона об инвестициях, посвященный государственной поддержке инвестиций, не имеет отношения к нефтяным операциям, так как он применяется в приоритетных видах деятельности, нуждающихся в поддержке (например, сельское хозяйство, производственная инфраструктура, строительство Астаны, обрабатывающая промышленность; жилье; объекты социальной сферы и туризма). Разведка и добыча нефти к таким видам деятельности не относится. Тем не менее необходимо рассмотреть понятия "контракт" и "договор", как они используются в Законе. Понятие "контракт" в Законе определено как договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (подпункт 8 ст.1). В то же время в п.3 ст.4 Закона говорится о договорах, заключаемых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан. Это значит, что в Законе применяются различные понятия: контракт - к отношениям между уполномоченным органом по инвестициям и инвестором по предоставлению преференций; и договор - ко всем отношениям инвесторов с государственными органами, в том числе и не связанный с предоставлением преференций. Различно и понятие государственных органов: в отношениях по предоставлению преференций - это уполномоченный государственный орган по инвестициям (в настоящее время - Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан); в отношениях по договору, как связанных, так и не связанных с преференциями - это любые государственные органы, с которыми инвесторы заключают договор (например, в договоре на проведение нефтяных операций - это Министерство энергетики и природных ресурсов). Это очень важное положение. Из этого вытекает, в частности, то, что положения Закона об инвестициях, касающиеся заключения и расторжения контракта, а также нормы Закона о стабильности контракта, не применяются к договорам, не связанным с преференциями, в частности, к договорам на недропользование. Понятие "контракт" по Закону об инвестициях нельзя смешивать с понятием "контракт" по Законам о нефти и о недрах и недропользовании. Например, в ст.1 Закона о нефти под контрактом понимается договор между подрядчиком и компетентным органом на проведение нефтяных операций (аналогично: подпункт 6 ст.1 Закона о недрах и недропользовании). Таким образом, понятие контракта различно применительно к приоритетным инвестициям и к обычным инвестициям, в том числе нефтяным инвестициям. Поэтому нормы ст.23 Закона об инвестициях не могут быть применимы к контрактам на недропользование. В последнее время правительство РК пытается проводить работу по пересмотру некоторых условий контрактов на недропользование. При этом оно руководствовалось положениями ст.6 Закона об иностранных инвестициях, в которой говорится: "В случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и уполномоченным государственным органом, представляющим Республику, могут быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов". Аналогичное положение закреплено в ст.285 Кодекса РК "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (Налоговый кодекс) от 12 июня 2001 года № 210-II: "В случае улучшения условий налогообложения недропользователя, являющихся результатом изменений в налоговом законодательстве, в контрактах на недропользование производится корректировка условий налогообложения с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан". В связи с тем, что в 2000 году был снижен размер некоторых видов налогов (налог на добавленную стоимость, социальный налог), правительство заявило, что баланс экономических интересов сторон в контрактах на недропользование изменился, положение иностранных инвесторов улучшилось, и предложило недропользователям вступить в переговоры о пересмотре контрактов. Надо сказать, эта попытка особого успеха не имела. Переговоры ведутся, но никаких особых силовых действий правительство не предпринимает. 1.3. Обратная сила закона в связи с принятием Закона об инвестициях Действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие (статья 37 Закона РК от 24 марта 1998 года № 213-1 "О нормативных правовых актах"). Следовательно, на отношения, возникшие до его введения в действие, Закон об инвестициях не распространяется. В частности, он не применяется к контрактам, заключенным до его введения в действие. К этим контрактам применяется Закон об иностранных инвестициях, и в частности, ст.6 этого Закона. Следовательно, к этим контрактам до окончания срока действия контракта будет применяться законодательство, действовавшее в момент осуществления контракта. Это важное положение. Оно позволяет избежать применения эффекта так называемых длящихся отношений. Этот принцип заключается в том, что если отношение возникло до введения в действие закона, но позволяет действовать после его введения в действие, новый закон применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после ведения в действие закона (см., например, постановление Верховного совета РК от 27 декабря 1994 г. № 269-XIII "О введении в действие Гражданского кодекса РК (Общая часть)"). Если бы не действовала ст.6 Закона об иностранных инвестициях, то Закон об инвестициях не применялся бы к контрактным отношениям, действовавшим до введения в действие Закона об инвестициях, но применялся бы к отношениям, продолжающимся по контракту. К контрактам на недропользование применяются нормы своих собственных законов. В ст.71 Закона о недрах и недропользовании и в ст.57 Закона о нефти закрепляется, что "изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений". 1.4. Применение переходных положений о лицензии Речь идет о ст.2 Закона РК от 11 августа 1999 года, которым отменена лицензия. Однако действие уже выданных лицензий сохраняется. В отношении приостановления, отзыва, прекращения действия, а также признания недействительными лицензий по недропользованию применяются нормы Закона о недрах в редакции, которая действовала до внесения изменений. Спор в связи с этим возник в одной конкретной ситуации, когда вследствие изменения состава недропользователей были внесены изменения в контракт. Встал вопрос о необходимости внесения изменений в лицензию. Две юридические фирмы, которые консультировали участников данного контракта на недропользование, пришли к разным выводам. Одна считала, что изменение в лицензию необходимо, другая - что нет. Дело в том, что в соответствии со ст.2 Закона от 11 августа 1999 года прежнее законодательство применяется к приостановлению, отзыву, прекращению действия лицензий, а также признанию их недействительными. Перечень исключительный, изменения лицензии в нем нет. Поэтому можно считать, что изменение лицензии не входит в перечень вопросов, которые решаются в соответствии с прежним законодательством. Тем более что лицензионным органом является правительство, и добиться внесения изменений в лицензию теперь практически невозможно. Поэтому в соответствии с новым законодательством изменения вносятся не в лицензию, а в контракт. Этого достаточно. Тем не менее, это толкование закона является достаточно спорным. В проекте Закона о недрах этот вопрос решается очень просто: все вопросы, связанные с лицензиями, передаются компетентному органу. Предлагается включить в Закон о недрах ст.74-1 следующего содержания: функции лицензионного органа (правительства Республики Казахстан) в отношении ранее выданных и действующих лицензий на недропользование возлагаются на компетентный орган. 1.5. Закон о государственном регулировании производства и оборота нефтепродуктов 7 апреля 2003 года принят Закон РК "О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов". Вначале проект этого закона готовился рабочей группой под моим руководством под эгидой Министерства энергетики и минеральных ресурсов, но затем проект был передан Министерству финансов. В результате было резко усилено государственное вмешательство в производственную деятельность нефтепереработчиков. Уполномоченным органом определено Министерство финансов. Министерство энергетики отнесено к иным государственным органам. Введено лицензирование производства нефтепродуктов. Вводится установление минимальных объемов производства нефтепродуктов при условии утверждения Министерством энергетики и минеральных ресурсов объемом поставок сырой нефти и (или) газового конденсата на внутренний рынок Казахстана. Вводится единая электронная база данных по производству и обороту нефтепродуктов (с 1 января 2004 года). Реализация нефтепродуктов с автозаправочных станций и баз нефтепродуктов с 1.01.04 г. будет допускаться при наличии компьютерной системы учета с передачей уполномоченному органу информации об объемах приобретения и реализации нефтепродуктов. Вводятся и другие меры, направленные на усиление государственного регулирования производства и оборота нефтепродуктов. Политика усиления государственного регулирования коснулась и производства и оборота нефти. Одновременно с основным законом был принят (7 апреля 2003 г.) Закон РК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственного регулирования производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов". В числе прочих были внесены изменения в Закон о нефти. Ст.1 была дополнена понятием единой базы данных об объемах добычи и (или) оборота нефти, формируемой на основе информации, предоставляемой подрядчиком в порядке, установленном правительством Республики Казахстан. Расширена компетенция правительства РК. Ст.5 дополнена четырьмя новыми подпунктами. В соответствии с новыми пунктами правительство Республики Казахстан: 6-1) регулирует экспорт нефти, в том числе путем утверждения (изменения) ставок акцизов, таможенных, защитных, антидемпинговых и компенсационных пошлин, квот на экспорт нефти; 6-2) устанавливает количественные ограничения (квоты) на транспортировку нефти различными видами транспорта; 6-3) определяет порядок ведения единой базы данных добычи и оборота нефти; 6-4) организует систему контроля за соблюдением требований безопасности к технологическому процессу добычи, хранения и оборота нефти. Добавлены также полномочия компетентного органа (Министерства энергетики и минеральных ресурсов). Теперь министерство осуществляет государственное регулирование добычи нефти в соответствии с проектом разработки мероприятия, а также ее оборота. Таким образом, следует теперь ожидать новых постановлений правительства в отношении усиления контроля и государственного регулирования добычи и оборота нефти и нефтепродуктов. Внесенные дополнения в ст.5 Закона "О нефти" подпунктами 6-1) - 6-4) противоречат целям и задачам Закона о нефти, не относятся к предмету регулирования данного законодательного акта, а в ряде случаев редакционно неудачны. Например, вопросы экспорта и импорта относятся к предмету регулирования Закона о лицензировании, ничем не обусловленное квотирование нарушает правила Закона о лицензировании и Договора к Энергетической Хартии, согласно которым такие ограничения допускаются только по соображениям государственной безопасности, реализации государственной монополии, обеспечения правопорядка, защиты окружающей среды, собственности, жизни и здоровья граждан. То же самое можно сказать о квотах на транспортировку. Это противоречит принципам свободного распоряжения имуществом, недопущения необоснованного ограничения перемещения товаров, работ и услуг (п.3 ст.2 ГК, п.3 ст.13 Закона "О защите и поддержке частного предпринимательства"). То же самое можно сказать о регулировании оборота нефти. Принятием данных изменений в Закон о нефти создаются условия для вмешательства государственных органов в хозяйственную деятельность недропользователей, осуществляющих нефтяные операции, путем определения количественных и ценовых вопросов по реализации добытой нефти на внутреннем и внешнем рынке, определения маршрутов транспортировки добытой нефти и видов транспорта, которым осуществляется транспортировка нефти, а также путем регулирования деятельности недропользователя, не связанной с нефтяными операциями, по реализации и (или) переработке нефти. Закон также создает основу для лоббирования интересов отдельных транспортных организаций, которые смогут загрузить свои транспортные мощности через установление ограничений государственными органами для недропользователей по транспортировке нефти другими видами транспорта (например, ограничение транспортировки трубопроводным и железнодорожным транспортом приведет к загрузке автомобильного транспорта, хотя, он, возможно, будет для недропользователя менее выгодным). Данный ведомственный и групповой интерес государственных органов по вмешательству в хозяйственную деятельность подрядчика, осуществляющего нефтяные операции, обусловливается благой целью загрузки сырьем нефтеперерабатывающих заводов Казахстана. Но это прямо противоречит п.3 ст.13 Закона "О защите и поддержке частного предпринимательства", которым запрещается органам государственной власти и управления давать указания частным предпринимателям (в том числе и лицам, осуществляющим нефтяные операции) о поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) определенным потребителям (в том числе и определенным нефтеперерабатывающим заводам). 2. Перспективы В настоящее время готов и скоро будет принят Закон "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан". Разработка проекта имеет долгую и сложную историю. Впервые проект был разработан Национальной юридической службой в ноябре 2001 года. Однако он не удовлетворил правительство и Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК. По их поручению при НИИ частного права была создана рабочая группа в следующем составе: Сулейменов М.К. (руководитель), Басин Ю.Г., Осипов Е.Б., Покровский Б.В., Ченцова О.И., которая и подготовила новый проект закона. Данный проект много раз обсуждался в министерстве и в правительстве, много раз переделывался. К сожалению, в законодательной части проект получился не очень удачный, причем во многих недостатках нашей вины нет, во-первых, потому что наше мнение не всегда учитывалось ("пока что Вы у нас консультанты, а не мы у Вас" - слова вице-министра); во-вторых, на последнем этапе нас вообще отстранили от проекта. 2.1. Редакционные изменения Проект Закона не содержит революционных изменений законодательства о недропользовании и не затрагивает существа действующей концепции недропользования, которая основана на контрактной системе предоставления недр в пользование, которая, как известно, была введена в 1999 году. Внесено много редакционных изменений и устранены те огрехи, которые были внесены Законом 1999 года. В частности, слова "Указ президента" заменены на "Закон", устранено противоречие между Законом о недрах, где используется понятие "участок недр" и Законом о нефти, где используется термин "блок". Поэтому в Законе о недрах пришлось использовать оба термина: "участок недр (блок)". В Законе о нефти подкорректировано понятие "блок", который раньше определялся как любая территория и вода, обозначенное как блок на специально подготовленной карте блоков. В проекте блок определен как участок недр, предназначенный для предоставления недропользователю для проведения нефтяных операций и обозначенный как блок на специально подготовленной карте блоков (п.1 ст.1 проекта). 2.2. Переработка минерального сырья Основной вопрос, вокруг которого разгорелись бурные споры - это вопрос переработки минерального сырья. В п.1 ст.20 Закона о недрах закрепляется, что переработка минерального сырья не относится к операциям по недропользованию. Комитет по геологии Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК настоял на исключении из Закона этого пункта. Одновременно в понятие "добыча" включено понятие "технологические операции по первичной переработке (первичной обработке) минерального сырья". Мы резко возражали против включения переработки в сферу действия Закона о недрах. Закон имеет дело только с разведкой и добычей, переработка - это уже другое понятие. И одной статьей их регулировать нельзя. Нужен отдельный закон, если он вообще нужен. Но надо признать, что эти положения о переработке касаются в основном твердых ископаемых. В Законе о нефти понятие добычи изменений не претерпело. Однако включение в Закон отношений по переработке может повлиять и на отношения по добыче и переработке нефти. 2.3. Ликвидационный фонд Еще один вопрос, против которого мы возражали - это создание Ликвидационного фонда. Во-первых, это замораживание оборотных средств. Во-вторых, объемы и трудности добычи на месторождениях разные, и поэтому важное место имеют принципы формирования фонда и роль контракта в этом. В проекте Закона о недрах Ликвидационный фонд определяется как фонд, образуемый недропользователем в соответствии с законодательством РК и условиями контракта для устранения последствий проведения операций по недропользованию в РК (в ст.1 Закона). Правила создания и использования Ликвидационного фонда устанавливаются правительством РК. Размер и порядок отчислений в Ликвидационный фонд устанавливаются контрактом (дополнение проекта в п.3 ст.48 Закона о недрах). Опасность унификации методов определения порядка формирования Ликвидационного фонда заключается в том, что это может привести лишь к созданию дополнительных ограничений в деятельности недропользователя. Обязательное для каждого недропользователя физическое замораживание денежных средств на депозитном счете, как это планируется отразить в случае принятия проекта, является требованием, носящим излишне придирчивый характер. Поэтому порядок создания и использования Ликвидационного фонда (если его создавать) должен устанавливаться контрактом. Кроме того, положение о создании Ликвидационного фонда вступает в противоречие в Налоговым кодексом. В п.1 ст.97 Налогового кодекса говорится о вычетах с недропользователей в фонд ликвидации последствий разработки месторождений (резервный фонд), связанных с завершением операций по недропользованию на этом месторождении. Размер и порядок отчислений в фонд ликвидации последствий разработки месторождений устанавливаются контрактом на недропользование. В свете этого введение и порядок формирования Ликвидационного фонда выглядит весьма сомнительно. 2.4. Национальные компании Наиболее важным вопросом в Законе о нефти является вопрос о национальных компаниях. Уточнено понятие национальной компании. В действующем законе она определяется как закрытое акционерное общество, сто процентов акций которого принадлежит государству, созданное указом Президента РК для управления нефтяными операциями в РК непосредственно, а также посредством долевого участия в контрактах (ст.1 Закона о нефти). В проекте национальная компания по проведению нефтяных операций определяется как юридическое лицо со стопроцентным участием государства в его уставном капитале, созданное для осуществления нефтяных операций на условиях, установленных Законом о нефти, то есть она может создаваться в любой форме, тем более что закрытого акционерного общества в настоящее время не существует. Определение дано в общей форме. Единственным признаком является стопроцентное участие государства, а также наличие термина "национальная". Но что такое "национальная", никто толком не знает. Правовой статус национальной компании является неопределенным. С одной стороны, это акционерное общество, и должно подчиняться принципам корпоративного права; с другой стороны, на нее возлагается выполнение государственных функций. В связи с этим возникла проблема разграничения функций между Национальной компанией "Казмунайгаз" и Министерством энергетики и минеральных ресурсов РК и было принято специальное постановление правительства (от 20 июня 2003 г.), посвященное этой проблеме. Эти вопросы решаются и в новом проекте Закона о нефти. Основной задачей национальной компании является представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, предусматривающих долевое участие в них национальной компании. В то же время за национальной компанией сохраняются публичные полномочия, такие, как участие в разработке стратегии использования темпов воспроизводства и дальнейшего увеличения ресурсов нефти; участие в реализации единой государственной политики в нефтегазовой отрасли, участие в подготовке ежегодных отчетов правительству РК о ходе выполнения контрактов, осуществление мониторинга по вопросам разведки, разработки, добычи, обработки, реализации, транспортировки углеводородов, проектирования, строительства, экспедиции нефтепроводов и нефтегазопромысловой инфраструктуры и т.п. В постановлении правительства от 20 июня 2003 г. № 707 "Казмунайгаз" прямо называется рабочим органом Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК. Такое смешение различных функций в одном органе нельзя признать юридически безупречным и эффективным с точки зрения управления производственными процессами. Наличие властных управленческих полномочий в хозяйственных отношениях неизбежно приведет к нарушению равенства хозяйствующих субъектов ("Казмунайгаз", с одной стороны, и другие нефтедобывающие организации, - с другой), к необоснованному вмешательству в хозяйственную деятельность компаний. Национальная компания является коммерческой организацией, акционерным обществом. Представление государственных интересов должно выражаться в самостоятельной разработке месторождений, долевом участии в контрактах, распоряжении государственным пакетом акций в нефтедобывающих компаниях. Нельзя, на мой взгляд, давать национальной компании право осуществления контроля и мониторинга деятельности других компаний. Это должно относиться к функциям Минэнерго как государственного органа. В любом случае в правовом статусе национальных компаний столько неясностей и противоречий, что их нельзя решить только путем внесения изменений в Закон о нефти. Необходимо принять Закон о национальных компаниях. В Законе следует четко определить критерии разграничения функций между государственным органом и национальной компанией, ограничив осуществление национальной компанией публичных функций. При вступлении национальной компании в гражданско-правовые отношения, в частности, путем заключения инвестиционных договоров, закон должен четко установить: а) когда это вступление производится от имени национальной компании, а когда - от имени государства; в) какие права и обязанности приобретает национальная компания, а какие - непосредственно государство; г) кто, перед кем, в каком порядке, в каком объеме несет ответственность за нарушение этих договоров (2). В Концепции правовой политики Республики Казахстан прямо говорится: "... необходимо в Гражданском кодексе и самостоятельном законе четко определить статус национальных компаний, разграничив при этом сферы ответственности национальных компаний, уполномоченного органа и государства" (3). Лучше не скажешь. 1 Такое толкование дается, например, в "Исследовании по условиям доступа к инвестициям в разведку и добычу нефтегазовых ресурсов сравнительный анализ законодательства Азербайджана, Казахстана, России, Туркменистана и Узбекистана", представленном для обсуждения Группой по инвестициям Энергетической Хартии 26-28 мая 2003 года (стр. 16). 2 См.: Басин Ю.Г. Национальная компания. - В кн.: Басин Ю.Г. "Избранные труды по гражданскому праву". Алматы: АЮ-ВШП "Адилет", НИИ частного права КазГЮУ. 3 "Казахстанская правда", 3 октября 2002 г. Майдан Сулейменов, директор НИИ частного права КазГЮУ, член-корреспондент НАН РК, доктор юридических наук, профессор
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |