3. Субъектами совершения административных правонарушений необходимо признать лишь физических и юридических лиц. Целесообразно отказаться от признания субъектами административных проступков должностных лиц, которые действуют от имени юридического лица. В советское время такая конструкция ответственности была обоснованной, учитывая государственную форму собственности подавляющего большинства предприятий, учреждений и организаций и представление их в конкретных правоотношениях «руководителем». Так, совершение нарушения предприятием имело следствием наложение штрафа на его директора и уменьшение его заработной платы и т. п. Привлечение к ответственности юридических лиц лишалось смысла, поскольку превращалось в перекладывание средств из одного государственного кармана в другой. Этот механизм стал полностью непригодным для современного развития общества, экономики и права, когда и физические, и юридические лица являются равноправными участниками отношений. В этих случаях противоправным следует признать последствие невыполнения определённых правил (например, охраны природы, благоустройства и т. п.) именно юридическим лицом. А в пределах юридического лица должен решаться внутренний вопрос (вне института административной ответственности) о характере и границах ответственности его должностного лица.
В дальнейшем следует избегать определения особенностей ответственности за административные правонарушения специальных субъектов - военнослужащих и других лиц, на которых распространяется действие дисциплинарных уставов.
Орган государственной власти, орган местного самоуправления, их должностные лица во время выполнения своих полномочий не могут быть субъектами совершения административных правонарушений. Их деяния могут только обжаловаться заинтересованными лицами в административном или судебном порядке.
4. Административными взысканиями останутся лишь предупреждение, штраф и кратковременные ограничения специального права (лицензии, специального разрешения, квалификационного аттестата (свидетельства), приостановление деятельности индивидуального предпринимателя).
У административного органа останется возможность без решения суда изымать предметы, явившиеся орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения, а равно имущество, полученное вследствие совершения административного правонарушения, запрещенные к свободному обороту (например, охотничье оружие без соответствующей регистрации). Этот правовой институт в европейских странах именуется «мерами безопасности», дополняет собой институт взысканий и может применяться независимо от привлечения/освобождения лица к (от) ответственности.
Необходимо изменить способ определения размеров штрафа, поскольку в кодексе существуют десятки разных масштабов штрафа. В будущем они могут распределяться в Общей части КоАП на несколько категорий, исходя из степени противоправности административных правонарушений.
Ни за совершение административных правонарушений, ни за уголовно-наказуемые деяния не будет применяться административный (кратковременный) арест. Его следует заменить общественными работами.
5. Процедура привлечения к ответственности физических или юридических лиц за совершение административных проступков должна регулироваться общими принципами закона об административной процедуре. Признание производства об административных правонарушениях разновидностью общего административного производства предопределяется потребностью обеспечения равных прав лиц в отношениях с публичной администрацией.
Нуждается в усовершенствовании процедура начала административного производства, которое будет осуществляться исключительно по факту, который содержит признаки административного деликта. Началом административного производства будет считаться обращение физического или юридического лица или получение административным органом информации иным образом. На соответствующих должностных лиц будет возлагаться обязанность начать административное производство немедленно после получения такого обращения или информации.
Необходимо минимизировать объём мер принуждения в процедуре применения обновленной системы административных взысканий. Должностные лица административных органов будут лишены права осуществлять принудительный осмотр лица, вещей, жилья или другого владения, принудительное установление состояния опьянения. Эти мероприятия будут проводиться только при добровольном согласии лица. Доказательства же, полученные в деле об административном правонарушении, могут быть допустимыми в гражданском или уголовном деле лишь в случаях, когда эти доказательства получены с соблюдением правил, предусмотренных гражданским процессуальным или уголовно-процессуальным законодательством.
Возможность оплаты представителю административного органа установленного штрафа на месте совершения деяния повышает коррупционность отношений и должна быть заменена на порядок уплаты исключительно через банковские учреждения.
В административно-деликтной процедуре нужно также реализовать в полной мере принципы равенства сторон и состязательности, что позволит стороне защиты самостоятельно привлекать экспертов, свидетелей и т. д.
6. Обновленное (очищенное) законодательство об административных правонарушениях (деликтах) должно избавиться также от ряда застарелых институтов.
Необходимая оборона остается обстоятельством, исключающим административную ответственность (статья 38 КоАП), до того времени, пока в кодексе присутствуют деяния с уголовно-правовым содержанием. Новая система административных деликтов сделает объективно невозможным совершить деяния, классифицируемые как необходимая оборона (защита личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от противоправного посягательства путем причинения посягающему вреда).
Положение об освобождении от ответственности вследствие малозначительности содеянного противоправного действия имеет значение для сферы уголовного права, но лишено смысла для административного деликтного права (статья 68 КоАП). Эффективнее применять административные взыскания за все выявленные административные нарушения.
РАЗДЕЛ 6. АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО И АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ
Развитие верховенства права в Казахстане требует преодоления понимания административного права, прежде всего, как карательной отрасли права. Административное право должно служить обеспечению прав человека и упорядочивать публичную администрацию (исполнительную власть и местное самоуправление) для выполнения этой миссии.
За последние десять лет предприняты существенные шаги по расширению сферы отношений, регулируемых административным законодательством. В частности приняты законы «О государственной службе» (1999), «Об административных процедурах» (2000), «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» (2001, в редакции закона 2009 г.), «О порядке рассмотрения обращений физических и юридических лиц» (2007), «О специальных социальных услугах» (2008).
Вместе с тем сохраняется большой потенциал для развития административного законодательства и эффективного внедрения его в жизнь. Главной целью современного развития административного законодательства является его переориентация на регулирование отношений по принципу служения государства человеку и оптимизацию системы органов публичной администрации для более эффективного обеспечения прав человека.
1. Публичная администрация. Публичная администрация охватывает исполнительную власть (правительство, центральные и местные органы государственного управления) и местное самоуправление (местное сообщество, маслихаты и другие органы местного самоуправления). Сегодня в Казахстане местное самоуправление находится на этапе становления.
Местное самоуправление является оптимальным механизмом для приближения административных и других государственных услуг к населению. Постепенно органы местного самоуправления заберут от государства функции, которые лучше всего реализовать на уровне местного сообщества (выделение земельных участков, регистрационные услуги, начальное образование, медицинские услуги, благоустройство территорий и т.п.).
В результате конституционной реформы 2007 г., а также внесения соответствующих изменений в законодательство в 2009 г. произошло некоторое смешение государственного управления и местного самоуправления. На сегодняшнем этапе необходимо четко разграничить полномочия и функции исполнительной власти и местного самоуправления, а также сферу ответственности между органами местного самоуправления различного уровня. Акимы, назначаемые как представители государственной власти, должны действовать на уровне областей и отвечать за проведение государственной политики на местах. Местные выборные органы, в том числе маслихаты, и учреждаемые ими исполнительные органы должны стать основой местного самоуправления. Государство передает им полномочия решать все вопросы местного значения вместе с бюджетом и необходимыми ресурсами. В населенных пунктах и районах акимы (мэры) будут избираться населением. Они председательствуют в соответствующем представительном органе и возглавляют исполнительный орган местного самоуправления.
Следует также специально урегулировать правовой статус служащих местного самоуправления.
Для эффективного выполнения своих функций местное самоуправление получит самостоятельные достаточные ресурсы. В частности это собственный бюджет, формируемый за счет местных налогов, предусмотренных законом (например, подоходного налога с физических лиц, налога на землю и иную недвижимость, платы за пользование некоторыми природными ресурсами, налога на рекламу и т.п.), а также государственных субвенций, выделяемых в случае необходимости из государственного бюджета с целью выравнивания развития регионов.
Для упорядочения отношений между органами государственного управления, органами местного самоуправления может применяться такая форма правового регулирования как административный договор, основанный на принципе диспозитивности, административный договор также может применяться для регулирования определенных публичных правоотношений между органами публичной администрации и другими субъектами. Во многих случаях он заменит одностороннее властное решение публичной администрации и сделает отношения более прозрачными, равноправными и партнерскими.
Для повышения эффективности деятельности органов публичной администрации целесообразно создать в их структуре подразделения внутреннего мониторинга и контроля, которые на постоянной основе будут проводить аудит других структурных подразделений органа, подчиненных органов, организаций, предприятий, выявлять неэффективные меры, нарушения и т.п. и подавать руководству органа необходимые рекомендации. Деятельность подразделений внутреннего мониторинга и контроля будет способствовать также предотвращению и преодолению коррупции в органах публичной администрации. Функции таких подразделений, порядок их образования, взаимодействия с другими подразделениями следует четко определить. Они должны быть подчинены непосредственно руководству соответствующего органа.
Процесс принятия решений в органах публичной администрации должен быть максимально открытым и обеспечивать участие и контроль общественности. Для этого, в частности, целесообразно создать при государственных органах общественные советы из представителей заинтересованных общественных организаций, которые будут давать свои рекомендации по проектам важных решений соответствующего органа, по повышению эффективности его деятельности и т. п.
Проекты наиболее общественно важных нормативных правовых актов (например, которые будут иметь влияние на экологию, предпринимательскую деятельность и др.) должны публиковаться, в частности, на официальном сайте соответствующего органа. Их следует принимать только после рассмотрения всех замечаний и предложений представителей общественности, которые поступят в определенный срок. Нарушение такого порядка может стать основанием для отмены акта, если он негативно сказывается на правах человека или иных затрагиваемых субъектов.
2. Доступ к публичной информации. Прозрачность деятельности публичной администрации является гарантией ее подконтрольности общественности и ответственности перед человеком.
Деятельность администрации не будет достаточно прозрачной и понятной, если не гарантировать каждому право на доступ к публичной информации. Публичной является информация, которой располагают органы государственной власти и местного самоуправления и которая ими собрана или создана.
Существуют следующие виды доступа к публичной информации: 1) возможность каждого присутствовать на заседаниях органа публичной администрации, кроме случаев, когда они являются закрытыми; 2) опубликование информации органом публичной администрации (опубликование актов, пресс-конференций, интервью, распространение информации через официальные сайты и т. д.); 3) предоставление информации лицу по его запросу.
Общим должно стать правило: заседания органов публичной администрации являются открытыми для представителей средств массовой информации и общественности.
Следует четко определить режим доступа к публичной информации и исключительные основания для ограничения доступа к ней. Общим правилом должно стать то, что публичная информация является открытой и доступ к ней гарантируется. Закрытость (тайность) станет исключением, установленным на основании закона для целей, которые оправданы в демократическом обществе. Ограниченным может быть доступ только к информации, которая подпадает под это исключение. Основания для ограничения доступа должны быть сформулированы таким образом, чтобы избежать усмотрения органа при решении вопроса, предоставлять такую информацию или нет. В любом случае лицо не может быть ограничено в доступе к информации о нем, имеющейся в публичной администрации.
Информация, которая подлежит обязательному обнародованию органом, и способ такого обнародования будут четко определены. Нужно установить минимальный объем и виды информации, размещаемой на официальных сайтах органов публичной администрации (структура, задачи и полномочия органа; акты, регулирующие его деятельность; правовые акты, которые им приняты, а также проекты актов, готовящиеся к принятию; услуги, которые предоставляются органом, и порядок обращения за их получением; регулярные отчеты о деятельности; контактные данные и т. п.), а также сроки размещения информации, языки, на которых она должна предоставляться.
Для рассмотрения информационных запросов и предоставления на них ответов следует установить максимально короткие сроки. Нужно предусмотреть ответственность за непредоставление, незаконный отказ в предоставлении информации по запросу, предоставление неполной или недостоверной информации, ответы не по существу запроса, разглашение конфиденциальной информации о физическом лице без его согласия перед третьими лицами. Плата за предоставление информации может быть установлена лишь в случаях, если ответ на запрос требует создания новой информации (следует сделать новые подсчеты, исследования и т. д.) или фактические затраты на изготовление ответа довольно значительны.
Целесообразным является образование специального органа, который бы осуществлял эффективный контроль над деятельностью публичной администрации относительно обеспечения права на информацию и применял соответствующие меры ответственности, или же возложение таких функций на один из существующих органов.
Все эти вопросы будут решены в законе о доступе к публичной информации.
3. Административные услуги и процедуры. В разнообразии публичных услуг, предоставляемых государством или местным самоуправлением, следует выделить административные услуги. Административные услуги - это услуги публичной администрации, направленные на обеспечение условий для реализации прав физических или юридических лиц по их заявлению путем принятия властного решения или совершения властного действия (предоставление разрешения, лицензии, регистрация, выдача правоустанавливающих документов и т. п.).
С целью приближения этих услуг к потребителям нужно максимально децентрализовать их предоставление. Одновременно услуги различных органов публичной администрации, предоставляемые в определенной административно-территориальной единице, интегрируются в центрах обслуживания населения, которые работают по принципу единого окна. Это значит, что физическое или юридическое лицо может получить все или большинство услуг этих органов в одном месте, не разбираясь в хитросплетениях этих органов.
Технология предоставления каждой услуги должна быть тщательно отработана. Чтобы получить услугу, человек не должен собирать справки, разрешения и другие документы по разным органам власти - это забота органа, который предоставляет услугу. Количество посещений центра обслуживания для получения услуги, как правило, не должно превышать два раза: для обращения за услугой с предоставлением необходимых документов и для получения результата услуги. Нужно также определить услуги, которые могут предоставляться по заявлениям, отправленным почтой или даже электронной почтой. Альтернативой второго визита может быть отправка необходимого официального документа почтой.
Предоставление административных услуг должно соответствовать высоким стандартам качества:
1) простота - для получения услуги к лицу выдвигаются лишь необходимые простые требования; внутренние согласования, проверки, сообщения внутри органа и между органами происходят без участия лица;
2) своевременность - услуга предоставляется не позднее определенного срока, по возможности как можно быстрее и с учетом потребностей человека в определенной ситуации;
3) доступность - услуги предоставляются в удобное время, в том числе в выходные дни, в одном месте, наиболее территориально приближенном, здесь же и оплачиваются, информация об услугах является открытой и легкодоступной, отсутствуют большие очереди;
4) внимательность к потребителю - чиновники органа относятся к потребителю с уважением, дают необходимые разъяснения, оказывают содействие в положительном решении вопроса;
5) равенство - отношение к потребителям одинаково хорошее, вопрос при одинаковых обстоятельствах решается одинаково;
6) справедливая стоимость платных услуг - плата за услугу обычно не превышает себестоимости и одинаковая для определенной услуги вне зависимости от места ее предоставления по всей республике. Внесение платы дает потребителю право требовать предоставления услуги на должном уровне. Административные услуги, которые касаются реализации основных прав и свобод человека, пенсионного и социального обеспечения, должны оставаться бесплатными.
Процедуры предоставления административных услуг и другие административные процедуры, в которых участвует лицо, должны быть детально регламентированы на законодательном уровне. Актуальным является вопрос о трансформации закона об административных процедурах в Административный процедурный кодекс. Прежде всего, он четко урегулирует административные процедуры, которые начинаются по заявлению лица, в том числе процедуры по предоставлению административных услуг в центрах обслуживания населения, а также «вмешательные» процедуры (процедуры ex officio), т. е. начинающиеся по инициативе органа публичной администрации. Это необходимо для уменьшения сферы усмотрения чиновников и предотвращения возможного произвола. Отдельное место в кодексе могут занимать процедуры заключения административных договоров.
Административный процедурный кодекс следует построить по принципам отношений публичной администрации с лицом, признанных в демократических странах. Такими принципами, в частности, являются:
1) верховенство права - приоритет прав и свобод человека и гражданина; справедливость и гуманизм в деятельности публичной администрации; уважение человеческого достоинства; недопустимость применения закона способом, который приведет к нарушению неотъемлемых прав человека;
2) законность - осуществление деятельности органами публичной администрации лишь на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренных Конституцией Казахстана и законодательными актами; принятие подзаконного нормативного правового акта только на основании законодательного полномочия; недопустимость установления полномочий и процедурных правил, которые касаются человека, самим органом для себя; использование полномочия органа только в целях достижения цели, для осуществления которой такое полномочие было предоставлено;
3) официальность - принятие органом публичной администрации всех мер для полного выяснения обстоятельств дела, в том числе принятие мер по выявлению и истребованию доказательств по собственной инициативе; выяснение подлинного волеизъявления лица, а если лицо не обладает достаточной информацией об административном производстве, то предоставление лицу консультаций по значению различных ходатайств и действий;
4) беспристрастность - требование к чиновникам не иметь личной неправомерной заинтересованности в результатах решения дела, наличие механизмов отвода и самоотвода;
5) добросовестность - обязанность чиновника действовать с преданностью определенным законом задачам и искренним намерением достигнуть поставленных целей, руководствуясь здравым смыслом и общепринятыми нормами морали;
6) равенство перед законом - одинаковое разрешение одинаковых по обстоятельствам административных дел, недопущение дискриминации либо привилегий;
7) пропорциональность - разумное соотношение между целями и средствами их достижения, при котором неблагоприятные последствия для прав лица вследствие решения публичной администрации должны быть значительно меньшими, чем тот вред, который мог бы наступить при отсутствии такого решения;
8) доступ к информации - предоставление лицу информации обо всех фактах, касающихся принятия решения органом публичной администрации в его деле, до принятия такого решения;
9) право лица быть выслушанным - предоставление лицу возможности высказать (устно или письменно) органу публичной администрации свое мнение в его деле, прежде всего, когда предусматривается принятие неблагоприятного для лица решения;
10) право на помощь и представительство - обязанность органа публичной администрации содействовать лицу в реализации его прав, предоставление консультаций; право лица участвовать в административной процедуре как лично, так и через представителя;
11) соблюдение разумного срока - обязанность органа публичной администрации решить административное дело до наступления обстоятельств, при которых теряется смысл принятия желаемого для лица решения;
12) обоснованность решения органа - изложение органом публичной администрации фактического и правового обоснования принятого решения, прежде всего, в случае когда решение негативно влияет на права и интересы лица; объем обоснования должен быть достаточным, чтобы понять мотивы органа в принятии именно такого решения;
13) обязанность указания средств правовой защиты - указание в решении органа публичной администрации порядка его обжалования, то есть информации, необходимой для подачи жалобы (иска), в том числе об органе, уполномоченном рассматривать жалобу (иск), сроки обжалования.
Право лица быть выслушанным должно быть гарантированным в случае проведения слушания (устного разбирательства) в деле. На органе лежит обязанность провести слушание и пригласить на него заинтересованных лиц, если принятие решения может повлечь за собой негативные последствия для их прав либо интересов, если участники административной процедуры имеют противоположные интересы, и в других случаях, предусмотренных законом. Слушание не проводится, если все участники административной процедуры отказались от участия в слушании, если вопрос решается исключительно по документам или закон требует незамедлительного принятия решения. Как правило, лицо не должно быть ограничено в праве письменно изложить свою позицию до принятия решения в его деле.
Административный процедурный кодекс будет регулировать также апелляционные (внесудебные) процедуры. Целесообразно создать различные апелляционные органы или структурные подразделения в рамках публичной администрации. Это могут быть общественные советы при органах публичной администрации, апелляционные комиссии или комитеты, в состав которых входят не служащие (или не только служащие) органа публичной администрации, а представители заинтересованной общественности. Общественный способ организации этих органов обеспечит объективность рассмотрения жалоб, будет способствовать развитию партнерства между публичной администрацией и общественностью.
Нужно также выработать эффективный внесудебный механизм возмещения лицу органами публичной администрации вреда, причиненного его противоправными решениями, действием или бездействием. Одновременно этот механизм должен исключать любые возможности для коррупции и злоупотреблений.
5. Административная юстиция. Деятельность публичной администрации должна быть под тщательным контролем со стороны судов. Такой контроль называется административной юстицией. Административная юстиция - это судебный механизм защиты прав человека от нарушений со стороны публичной администрации. Сегодня административная юстиция в Казахстане находится в зачаточном состоянии, поскольку дела по обжалованию решений, действий или бездействия органов публичной администрации рассматривают общие суды по правилам гражданского судопроизводства, которые не полностью учитывают специфику разрешения споров с публичной администрацией.
Поэтому приобретает актуальность вопрос о введении административного судопроизводства наряду с гражданским и уголовным процессами. В отличие от гражданского судопроизводства, по которым решаются частноправовые споры, предметом административного судопроизводства будут публично-правовые споры с публичной администрацией. В связи с этим правила административного судопроизводства должны предусматривать:
1) меньшую, чем в гражданских спорах, плату за обращение лица в суд для обеспечения большей доступности; 2) презумпцию вины публичной администрации, т. е. ее обязанность доказывать правомерность своих решений, действий либо бездеятельности, которые обжалуются; 3) возможность суда приостановить действие обжалованного решения до разрешения спора (обжалование акта по общему правилу не должно вести к автоматическому приостановлению его действия); 4) инициативность суда в сборе и истребовании доказательств с целью полного выяснения обстоятельств по делу; 5) сокращенные сроки обращения в суд и рассмотрения дела; 6) особую процедуру рассмотрения отдельных категорий споров: избирательных, споров по обжалованию нормативных правовых актов и т. п.
Правила административного судопроизводства должны распространяться на споры по обжалованию физическими и юридическими лицами подзаконных нормативных актов, индивидуальных актов, действий или бездеятельности органов публичной администрации с целью защиты своих прав. Административное судопроизводство может также применяться к избирательным спорам; спорам по принятию граждан на публичную службу, ее прохождению и увольнению с публичной службы; споров, возникающих между органами публичной администрации, прежде всего между органами государственного управления и органами местного самоуправления.
Для судебной проверки решений, действий или бездействия органов публичной администрации нужно выработать и закрепить на законодательном уровне определенные критерии. Такими могут быть, в частности, следующие критерии: 1) соблюдены ли органом основания, границы полномочий и способ, которые предусмотрены Конституцией Республики Казахстан и законодательными актами; 2) принято ли решение, совершены действия с использованием полномочия с целью, с которой это полномочие предоставлено; 3) принято ли решение, совершено (не совершено) действие обоснованно, т. е. с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для принятия решения или совершения действия; 4) принято ли решение, совершено (не совершено) действие разумно (рассудительно), добросовестно, беспристрастно, с соблюдением принципа равенства, предотвращая несправедливую дискриминацию; 5) принято ли решение, совершены действия пропорционально, в частности, с соблюдением необходимого баланса между любыми неблагоприятными последствиями для прав либо интересов лица и целями, на достижение которых направлены эти решение (действия); 6) принято ли решение с учетом права лица на участие в процессе принятия решения, особенно если это решение имеет неблагоприятные последствия для лица; 7) принято ли решение, совершены действия своевременно, т. е. в течение разумного срока.
Перспективным направлением развития административного законодательства может стать объединение правил административного судопроизводства в Административном процессуальном кодексе, который будет процессуальной основой для административной юстиции. Однако процедура наложения административного взыскания не может быть предметом регулирования этого кодекса. По правилам административного судопроизводства в таких делах должно осуществляться только обжалование решений, действий или бездействия органов публичной администрации по наложению на человека административных взысканий.
Административные суды должны разрешать споры лиц с публичной администрацией (лицо против администрации), а не налагать административные взыскания (администрация против лица), поскольку административная юстиция является правозащитным, а не карательным по отношению к лицу институтом. Своими решениями они будут внедрять в деятельность публичной администрации лучшие мировые стандарты надлежащего (доброкачественного) управления.
Учитывая правозащитную направленность административной юстиции, корпус судей административных судов целесообразно сформировать из специалистов по административному праву, в частности из судей общих судов, рассматривающих дела против органов власти. Иначе будет сложно изменить представление общественности о том, что административные суды являются органами, привлекающими человека к ответственности.
При создании административного судопроизводства нужно позаботиться, чтобы компетенция между административными и другими судами была четко разграничена. Решения административных судов, учитывая публично-правовой характер подведомственных им дел, будут доступными для общественности, в частности через интернет-ресурсы.
РАЗДЕЛ 7. ПЕРСПЕКТИВЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ ОРГАНОВ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ И БОРЬБУ С ПРЕСТУПНОСТЬЮ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
Прежде всего, при осуществлении реформ необходимо четко отделить на концептуальном и нормативно-правовом уровне «борьбу с преступностью» и обеспечение национальной безопасности Республики Казахстан, имея в виду разведывательную и контрразведывательную деятельность.
Разведывательная и контрразведывательная деятельность в той части, в которой она не пересекается с «борьбой с преступностью», осуществляется в трех формах, каждая из которых подчинена собственной логике правового регулирования или не требует его вовсе.
Во-первых, она может осуществляться путем «внешней разведки» на территории иностранных государств. То или иное государство, в том числе Республика Казахстан, может, разумеется, полностью отказаться от такого вида деятельности. Однако отказ от внешней разведки или намерение ее осуществлять есть решение сугубо политическое, не имеющее отношения к правовой сфере как таковой. Если казахстанскими властями будет признана необходимость осуществлять (продолжить осуществление) внешнюю разведку, то на правовом уровне такое решение должно оформляться исключительно институционально - путем создания специального органа (подразделения), осуществляющего внешнеразведывательные операции, и определения его политической подчиненности, которая может быть парламентской, президентской или правительственной с учетом действующей в Казахстане конституционно-правовой системы[2]. Никакие иные вопросы процессуального или квазипроцессуального порядка правовому регулированию в ходе осуществления внешней разведки не подлежат и не могут рассматриваться в качестве разновидности «оперативно-розыскной» или тем более «уголовно-процессуальной деятельности», поскольку Республика Казахстан не вправе регулировать вопросы ограничения прав личности (вторжение в сферу частной жизни и т. д.), неизбежные при тайном сборе информации за пределами своей национальной территории. Такое регулирование немедленно вступит в противоречие с законодательством соответствующего иностранного государства, где внешнеразведывательная деятельность будет рассматриваться как преступная, и международно-правовыми актами. Именно по этой причине сама по себе внешнеразведывательная деятельность всегда и везде (во всех странах) остается за пределами «правового поля». Любые попытки ее юридизировать наивны и бессмысленны. Единственное исключение, которое имеет место в развитых правопорядках, связано с наличием эффективного парламентского контроля за органами (органом), осуществляющими внешнеразведывательную деятельность. В то же время здесь опять-таки необходимо подчеркнуть, что такой контроль, будучи контролем не столько юридическим, сколько политическим, пересекается с правовой сферой исключительно в рамках конституционного права, а не права, допустим, уголовно-процессуального, судебного и т. п.
Во-вторых, разведывательная и контрразведывательная деятельность осуществляется путем аналитической обработки так называемой «открытой» информации, поступающей из вполне легальных источников, включая средства массовой информации. Деятельность такого рода «аналитических служб» вовсе не требует никакого правового регулирования, поскольку внимательное изучение национальной и иностранной периодики, чтение разнообразных сайтов и блогов и т. д., и т. п. само по себе ничьих прав не ограничивает независимо от тех целей, ради достижения которых проводится.
В-третьих, сбор разведывательной и контрразведывательной информации происходит на основе создания разного рода персональных банков данных. Поскольку в отличие от упомянутых выше «открытых», то есть добровольно обнародованных источников, собирание информации происходит здесь помимо воли частных лиц, то такое собирание уже должно рассматриваться в качестве вторжения в сферу частной жизни. Именно поэтому оно может происходить исключительно на основании закона. Однако таким законом не должен являться ни уголовно-процессуальный закон, ни закон об оперативно-розыскной деятельности, так как банки данных касаются a priori добропорядочных граждан. Принятие отдельного специального закона необходимо для создания прозрачного правового регулирования, в силу которого любой человек будет понимать, что при совершении определенных легальных действий персональные сведения о нем заносятся в соответствующие банки данных. Например, может быть принят закон, согласно которому персональные данные (их конкретный перечень также должен быть установлен тем же законом) любого лица, пересекающего государственную границу Республики Казахстан, заносятся в специальный банк данных. Такой же подход допустим и в других случаях: при получении водительских прав, выдаче разрешения на ношение оружия и т. д. Здесь важно только правильно определить круг ситуаций, при которых информация заносится в банк данных, точный перечень соответствующих сведений или личных данных (включая в некоторых случаях антропометрические данные, отпечатки пальцев и т. д.), орган, на который возложена соответствующая обязанность ведения банка данных. Важно также учитывать, что сбор сведений происходит в такой ситуации автоматически (на основании закона), а не избирательно. При этом наличие такого закона, который условно можно назвать «Законом о сборе персональных данных», делает для граждан ситуацию абсолютно прозрачной и не рассматривается в качестве неправомерного вторжения в сферу их частной жизни. В то же время, будучи собранной на вполне законных основаниях, соответствующая информация становится открытой для уполномоченных государственных органов[3] и может использоваться как в разведывательных (контрразведывательных) целях, так и в целях борьбы с преступностью.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |