Государственная гарантия стабильности контрактов на недропользование в Республике Казахстан /Е.Нестерова, К.ю.н., ассоциированный профессор Каспийского общественного университета/

Государственная гарантия стабильности контрактов
на недропользование в Республике Казахстан

  Е.В. Нестерова[5]

Пятая сессия Европейско-Азиатского правового конгресса «Право и модернизация: приоритеты и стратегия» 26-27 мая 2011 года в г. Екатеринбурге

Проблемы соотношения законодательства и договора, поиск разграничений между публичным и частным методами правового регулирования энергетического сектора актуальны в Казахстане не только с чисто научной точки зрения, но и имеют колоссальное практическое значение, как для современного законотворчества, так и для правоприменения.

В начале, на заре 90-х годов ХХ века введение в отечественное законодательство норм, устанавливающих верховенство договора (в том числе и контракта на недропользование) перед изменившимся после его заключения законодательством, стало прогрессивным шагом в усилении одного из центральных инструментов рыночных отношений - договора. Наличие в законодательстве гарантии стабильности условий контрактов на недропользование позитивно сказалось на состоянии инвестиционного климата в Казахстане и позволило привлечь значительный объем иностранного капитала в сырьевую отрасль.

При этом особенность казахстанского механизма «замораживания» контрактов на недропользование состояла в том, что зачастую гарантии стабильности распространялись не только на свойственную им частную сферу взаимоотношений государства и инвестора, но и широко вторгались в административное регулирование недропользования, позволяя фиксировать в контрактах налоговые и таможенные платежи недропользователя.

По мере реформирования налоговой системы Казахстана и упорядочения правового регулирования налоговых отношений, возникающих при разработке казахстанских месторождений полезных ископаемых, необходимость стабилизации налоговых режимов контрактов на недропользование (на момент их заключения) постепенно утрачивается, о чем свидетельствуют последовательные действия отечественного законодателя:

1 этап: отмена с 1 января 2004 года стабилизации налоговых режимов по вновь заключаемым контрактам на недропользование концессионного типа и введение общего правила об исчислении налоговых обязательств недропользователей в соответствии с налоговым законодательством, действующим на момент их возникновения[6].

2 этап: отмена с 1 января 2009 года стабильности налоговых режимов всех контрактов на недропользование (в том числе и ранее заключенных) и перевод их на условия налогообложения, установленные текущим законодательством, с сохранением стабильности налоговых режимов только в отношении соглашений о разделе продукции (далее - СРП) и контракта на недропользование, утвержденного Президентом[7].

Данная тенденция представляется, в целом, позитивной, поскольку сама суть налоговых отношений не предполагает, что стабильность, то есть неизменность налогового режима - это свойство, которым должно обладать налоговое правоотношение. В отличие от гражданских правоотношений, где стороны сами определяют характер и объем своих прав и обязанностей, в отношении налоговых - характер и объем обязательств устанавливает государство. Ограниченность, связанность на будущее воли государства противоречит его суверенному статусу.

Наконец, последний этап сокращения сферы распространения государственных гарантий стабильности контрактов на недропользование, который сегодня активно обсуждается в Казахстане, состоит в необходимости обеспечения перевода всех без исключения недропользователей на налогообложение по действующему Налоговому кодексу. Именно такую задачу Президент страны поставил перед Правительством. Понятно, что соответствующее поручение касается ранее заключенных СРП и контракта, утвержденного Президентом, в отношении которых в настоящее время действует законодательная гарантия стабильности налоговых режимов, установленных в этих контрактах (п. 1 ст. 308-1 Налогового кодекса РК от 2008 года).

Стабилизационные положения, применимые к СРП, в зависимости от их содержания, можно условно классифицировать на три группы:

 1 группа: стабилизационные положения неналогового законодательства, устанавливающие (либо устанавливавшие в момент заключения СРП) приоритет условий договора перед изменившимся законодательством и неприменение законодательных положений, ухудшающих положение инвестора (ст. 383 ГК РК; п. 3 ст. 4 Закона РК «Об инвестициях»; ст. 30 Закона РК «О недрах и недропользовании»; ст. 6 утратившего силу Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г.; части первая и вторая ст. 71 утратившего силу Закона РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года; ст. 57 утратившего силу Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года; ст. 25 утратившего силу Закона РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море»);

2 группа: стабилизационные положения, гарантирующие неизменность налоговых режимов СРП (текущая законодательная гарантия стабильности налоговых режимов, определенных в СРП (п. 1 ст. 308-1 Налогового кодекса от 2008 года); законодательные гарантии стабильности налоговых режимов, установленные в законодательных актах, регулировавших налоговые отношения в момент заключения СРП; стабилизационные положения СРП, предусматривающие неизменность определенного СРП налогового режима (договорные условия));

 3 группа: стабилизационные положения, гарантирующие восстановление первоначального экономического баланса (далее - ПЭБ) в случае изменения налогового законодательства (законодательные гарантии, предусматривавшие восстановление ПЭБ в случае изменения законодательства, действовавшие в момент заключения СРП; положения СРП, предусматривающие восстановление ПЭБ в случае изменения налогового законодательства).

Для установления правового значения перечисленных выше стабилизационных условий и их соотношения, прежде всего, необходимо учитывать следующее. Общественные отношения, возникающие на основании того или иного договора, автоматически попадают в сферу действия двух различных по своей правовой природе регуляторов:

1) нормы законодательства (общеобязательные правила поведения, сформулированные в нормативных правовых актах),

2) условия договора (согласованное волеизъявление участников договора).

Определению порядка взаимодействия этих регуляторов и призваны служить стабилизационные положения, устанавливаемые законодательством и договорами.

Стабилизационная оговорка - это принцип защиты для инвестора от ужесточения национального законодательства, подразумевающий сохранение правового и экономического режимов инвестирования в случае неблагоприятного изменения законодательства.

Основная роль любого стабилизационного условия заключается в обеспечении сохранения для сторон договора того экономического эффекта, на который они обоснованно рассчитывали в момент заключения договора, невзирая на изменившееся после такого заключения законодательство.

При этом правовое значение того или иного стабилизационного условия напрямую зависит от специфики общественных отношений, применительно к которым необходимо установить соотношение условий договора и норм изменившегося после его заключения законодательства и определить, какой из указанных регуляторов обладает приоритетом.

Так, если речь идет об имущественном отношении, основанном на равенстве его участников и возникшем на основании гражданско-правового договора, то гражданское законодательство, изменившееся после заключения договора, не будет обладать приоритетом перед условиями такого договора в силу стабилизационного положения, установленного Гражданским кодексом РК.

В свою очередь, неизменность (стабильность) имущественных отношений, основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (в частности, налоговых отношений), не может быть обеспечена посредством стабилизационных положений, установленных договором или гражданским законодательством, в силу того обстоятельства, что соответствующая сфера общественных отношений регулируется специальной публично-правовой отраслью законодательства - налоговым законодательством, которое обладает «монопольным» правомочием на введение, изменение и отмену государственных гарантий стабильности налоговых отношений.

В первую очередь, рассмотрим пределы распространения так называемых «дедушкиных оговорок»[8], содержащихся (и содержавшихся в момент заключения СРП) в актах неналогового законодательства (гражданского, природоресурсного и инвестиционного)[9]. Соответствующие правила о незыблемости договорных условий, их приоритете перед изменившимся законодательством и неприменении законодательных положений, ухудшающих положение инвестора, являются, как правило, гражданско-правовыми конструкциями, установленными в неналоговом законодательстве. Данные нормы, несмотря на свое значение в других отраслях права, не могут регулировать налоговые отношения. Противоположный подход входит в противоречие с основополагающими нормами налогового и гражданского законодательства, разграничивающими предметы правового регулирования соответствующих отраслей законодательства, создает неоправданное смешение частно-правовых и публично-правовых регуляторов общественных отношений, ограничивает налоговый суверенитет государства, что представляется невозможным с позиций теории права.

Изложенный вывод находит свое подтверждение, во-первых, в положениях налогового законодательства, которые с момента принятия Указа о налогах от 1995 года запрещали включение в неналоговое законодательство вопросов, связанных с налогообложением (п. 2 ст. 1 Указа). Эта норма, которая была сохранена во всех последующих редакциях законодательных актов, регулирующих налоговые отношения[10], однозначно устанавливает, что налоговые отношения, в том числе, порядок установления и стабилизации налоговых режимов СРП, могут и должны регулироваться исключительно налоговым законодательством. Поэтому «дедушкины оговорки», зафиксированные в актах неналогового законодательства, не могут иметь юридического значения в регулировании налоговых отношений.

Во-вторых, общий законодательный подход о неприменении гражданско-правовых норм к административно-властным отношениям закреплен в п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса РК. Таким образом, к налоговым отношениям гражданское законодательство может применяться только в случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. Такая возможность предусматривалась, например, налоговым законодательством в части возможности согласования налоговых режимов в СРП[11]. Однако такая возможность не означает автоматического применения всего комплекса гражданско-правовых норм, регулирующих договорные отношения, поскольку применение гражданско-правовых норм к налоговым отношениям должно предусматриваться в отношении каждого конкретного случая.

Соответственно, стабильность налоговых режимов, установленных СРП, не может быть обеспечена посредством применения п. 2 ст. 383 ГК РК и других «дедушкиных оговорок», закрепленных в актах гражданского законодательства, поскольку их применение в данном случае противоречит как налоговому, так и гражданскому законодательству. Следовательно, гражданско-правовые приемы обеспечения стабильности отношений к налоговым вопросам неприменимы.

Как в налоговом законодательстве, действовавшем в момент заключения большинства казахстанских СРП, так и в положениях самих СРП, как правило, сочетаются два различных по своей правовой природе вида стабилизационных положений:

1) стабилизационные положения, гарантирующие неизменность налоговых режимов СРП;

2) стабилизационные положения, гарантирующие восстановление ПЭБ в случае изменения налогового законодательства.

Рассматриваемые стабилизационные условия предоставляют недропользователю два уровня защиты его экономических интересов на случай изменений налогового законодательства. Первый уровень обеспечивается гарантией стабильности налогового режима и защищает от возможных изменений налогового законодательства, связанных с увеличением ставок отдельных видов налогов и других обязательных платежей, введением новых видов налогов и т.д. Такого рода новеллы не повлияют на экономические интересы недропользователя, поскольку попросту не будут на него распространяться в силу действия гарантии стабильности налогового режима. Второй уровень обеспечивается гарантией восстановления ПЭБ и защищает от таких изменений налогового законодательства, в результате которых происходит отмена предоставленной ранее гарантии стабильности налогового режима. Соответствующая новелла будет распространяться на недропользователя в силу самого существа налогового правоотношения, а также прямого предписания об этом, содержащегося как в законодательстве, действовавшем в момент заключения контракта, так и в самом контракте, но при этом защита экономических интересов недропользователя будет обеспечена путем внесения поправок в контракт, необходимых для восстановления экономических интересов сторон по состоянию на дату его подписания.

Таким образом, казахстанский законодатель не предусматривал абсолютной и непоколебимой гарантии стабильности налоговых режимов контрактов на недропользование. Напротив, налоговое законодательство и заключенные в соответствии с ним СРП допускали возможность законодательной отмены соответствующей гарантии и устанавливали правовые последствия такой отмены в виде восстановления ПЭБ путем внесения в СРП необходимых поправок.

По своей сути, рассматриваемые стабилизационные положения, гарантирующие неизменность налоговых режимов, с одной стороны, и восстановление ПЭБ в случае изменения налогового законодательства, с другой стороны, не вступая друг с другом в противоречие, соотносятся между собой, с точки зрения формальной логики, посредством импликации[12]. Пока действует первое положение, необходимость реализации второго отсутствует, но если первое будет отменено, то наступит необходимость реализации второго.

То обстоятельство, что рассматриваемые стабилизирующие положения были закреплены не только в налоговом законодательстве, действовавшем в момент заключения большинства СРП, но и практически дословно продублированы в положениях самих СРП (либо в положениях СРП закреплены прямые ссылки, на законодательные нормы, устанавливающие данные стабилизирующие положения), свидетельствует о намерении сторон СРП обеспечить именно такую двухступенчатую защиту своих экономических интересов на случай изменения налогового законодательства.

Таким образом, правовое соотношение стабилизационных положений, гарантирующих неизменность налоговых режимов СРП, и стабилизационных положений, гарантирующих восстановление ПЭБ в случае изменения налогового законодательства, состоит в следующем. Оба стабилизирующих положения направлены на обеспечение сохранения для сторон СРП того экономического эффекта, на который они обоснованно рассчитывали в момент заключения СРП, невзирая на изменившееся после этого законодательство. Однако одновременное применение обоих стабилизационных условий невозможно, поскольку правовая суть предоставленных ими гарантий различна. Пока стабильность налоговых режимов СРП обеспечивается соответствующей законодательной гарантией, применение второго стабилизационного механизма просто бессмысленно. Но если законодательная гарантия стабильности налоговых режимов СРП будет отменена, тогда наступает правовое условие для реализации стабилизационного положения, направленного на восстановление ПЭБ.

 [5] Кандидат юридических наук, ассоциированный профессор Каспийского общественного университета.

[6] Поправки в ст. 282 Налогового кодекса РК от 2001 года в редакции Закона РК от 29 ноября 2003 года № 500-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения».

[7] П.п. 1, 2 ст. 308 Налогового кодекса РК от 2008 года в первоначальной редакции.

[8] Положения о приоритете условий договора перед изменившимся после его заключения законодательством, о применении к договору законодательных предписаний, действовавших в момент его заключения, и нераспространении изменившегося после заключения договора законодательства на отношения, возникшие из ранее заключенного договора.

[9] См., пожалуйста, 1 группу стабилизационных положений, применимых к СРП

[10] См.: п. 4 ст. 2 Налогового кодекса от 2001 года и п. 4 ст. 2 Налогового кодекса от 2008 года.

[11] Так, например, п. 3 ст. 282 Налогового кодекса от 2001 года (с изменениями и дополнениями) устанавливал, что налоговый режим СРП определяется в соответствующих контрактах на недропользование.

[12] Импликация (лат. implico - тесно связываю) - логическая операция, образующая сложное высказывание из двух высказываний посредством логической связки, соответствующей союзу «если... то» (см., пожалуйста, Философский словарь. Под ред. И.Т. Фролова. - 4-е изд.-М.: Политиздат, 1981. - 445 с.).