| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Безусловная банковская гарантия:
Бахыт Тукулов, Советник, Юридическая фирма «GRATA» Андрей Решетников, Младший юрист, Юридическая фирма «GRATA»
Введение Гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательства, в настоящее время широко применяется в гражданском обороте в Республике Казахстан (далее - «РК»). Гарантию можно получить практически в любом казахстанском банке. Среди разновидностей гарантий, выдаваемых казахстанскими банками, можно выделить так называемые «условные» и «безусловные» банковские гарантии. В настоящей статье мы намерены остановиться на безусловных банковских гарантиях (далее - «ББГ»). По своему смыслу ББГ предполагает, что банк, выдавший гарантию, обязан исполнить требование кредитора без выдвижения кредитору каких-либо встречных условий, например, без проверки фактического исполнения должником основного обязательства или действительного возникновения обстоятельств, которые служат основанием для оплаты. По такой гарантии для оплаты кредитору достаточно письменного требования кредитора об оплате по гарантии. То есть, предполагается, что ББГ влечет для кредиторов меньшие риски невыполнения обязательств по банковской гарантии по сравнению с обычной банковской гарантией, поскольку в первом случае для взыскания суммы кредитор не обязан доказывать факт неисполнения должником основного обязательства. Однако, как показывает практика, ББГ содержит в себе существенные риски для кредиторов. В ряде случаев ББГ оказывается не столь эффективной в рамках законодательства РК, что приводит к ситуации, когда ББГ фактически ничем не отличается от обычной банковской гарантии. Это в особенности вызывает недоумение у иностранных кредиторов, которые не привыкли встречаться с ситуациями, когда взыскание средств по ББГ в ряде случаев производится по результатам судебного разбирательства (если требование об оплате признано законным) и сопровождается для кредитора (бенефициара) значительными денежными и временными затратами. По мнению авторов, проблема неисполнимости ББГ заключается в отсутствии правовых механизмов, обеспечивающих исполнимость ББГ в рамках процессуального законодательства РК. Имеющиеся правовые механизмы, не позволяют полноценно реализовать механизм безусловности ББГ. В настоящей статье авторы намерены кратко обсудить правовое регулирование ББГ в рамках законодательства РК, международный опыт, привести реальные примеры из практики в РК, когда возникали трудности с исполнением ББГ, а также внести предложения по совершенствованию законодательства РК.
Правовое регулирование ББГ Законодательство РК Законодательство РК не выделяет такой категории гарантии как «безусловная гарантия». Общие требования к оформлению гарантии изложены в главе 18 «Обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса РК (далее - «ГК РК»). Требования к банковской гарантии содержатся в «Правилах выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств», утвержденных Постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55. Из этого можно сделать вывод о том, что безусловная гарантия и ББГ являются продуктом свободы договора. Вместе с тем, в п. 2 ст. 333 ГК РК содержится положение служащее правовой основой для ББГ. В соответствии с данной нормой: «Гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии.» В комментарии к данной норме ГК РК под редакцией Сулейменова М.К., Басина Ю.Г. выражается мнение о том, что: «Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например, если условиями договора гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению.» Несмотря на это, поскольку комментарий к ГК РК выражает мнение его авторов, и не всегда принимается судами во внимание, кредиторам ББГ следует настаивать на том, чтобы в ББГ было четко прописано, что гарант (банк) не вправе выдвигать возражения против требования кредитора, устанавливать срок оплаты, а также то, что ББГ подлежит исполнению на основании одного лишь письменного требования кредитора и иных документов (условиях), о которых стороны могут договориться по своему усмотрению. Международные обычаи делового оборота Отношения, связанные с выдачей банковских гарантий, часто по соглашению сторон регулируются Унифицированными правилами для гарантий по требованию, утвержденными Международной торговой палатой («Uniform Rules for Demand Guarantees») (далее - «Правила URDG»). Правила URDG применяются, если в тексте гарантии имеется упоминание о том, что гарантия им подчинена. Правила URDG не выделяют безусловную гарантию как отдельную разновидность гарантии, однако, как следует из последней редакции Правил URDG - 758, гарант обязан исполнить обязательства по гарантии при представлении кредитором конкретных документов, которые указаны в гарантии, без проверки, исполнено ли основное обязательство или нет. Так в пункте 5 (а) Правил URDG указано: «... Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.» В ст. 6 Правил URDG говорится, что: «Гаранты имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым документы могут иметь отношение.» В соответствии с Правилами URDG, гарант вправе отказать в выплате по гарантии при наличии противоречий в представленных бенефициаром документах. То есть, Правила URDG допускают, что условием и основанием для оплаты по ББГ может являться одно лишь письменное требование кредитора. Аналогичным образом, в практике к ББГ также применяют Унифицированные правила для документарных аккредитивов, утвержденные МТП («Uniform Customs and Practice for Documentary Credits») (далее - «Правила UCP»). Правила UCP хоть и формально предназначены для использования в средствах платежа, с практической точки зрения, механизм оплаты, заложенный в UCP, аналогичен смыслу ББГ. В Правилах UCP также заложен принцип - документы против денег; гарант (банк) не несет ответственность за проверку исполнения/неисполнения основного обязательства должником.
Применение ББГ на практике Несмотря на то, что п. 2 ст. 333 ГК РК допускает возможность выдачи гарантии, при которой гарант не вправе выдвигать возражения, которые мог бы представить должник, т.е. гарант обязан оплатить на основании одного лишь требования кредитора об оплате, некоторые нормы процессуального законодательства РК препятствуют исполнению упомянутых выше норм материального права. На практике это приводит к ситуации, когда кредитор может оказаться неспособным быстро получить средства по ББГ, если должник активно этому противостоит. В соответствии с п. 1 ст. 333 ГК РК: «Гарант обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к гаранту предъявлен иск - привлечь должника к участию в деле...» Таким образом, после того как банк получил требование кредитора об оплате по ББГ банк уведомляет об этом должника. На практике, незамедлительно после получения уведомления банка, должник может обратиться с иском к кредитору о признании требования к банку об оплате по ББГ незаконным, утверждая, что неисполнения основного обязательства не было, требование кредитора якобы нарушает права и охраняемые законом интересы должника. Одновременно с подачей иска, должник обращается в суд с заявлением о принятии мер по обеспечению иска в виде запрета гаранту (банку) исполнять какие-либо обязательства по ББГ перед кредитором. Поскольку в соответствии со ст. 160 Гражданского процессуального кодекса РК (далее - «ГПК РК») «заявление об обеспечении иска разрешается судьей... без извещения ответчика и других лиц, участвующих в деле...», кредитор не имеет возможности представить суду свои возражения в отношении принятия мер по обеспечению иска. Как только меры по обеспечению иска приняты, в соответствии с п. 2 ст. 21 ГПК РК, о том, что: «вступившие в законную силу... определения... судов... обязательны для всех без исключения... юридических лиц, должностных лиц и граждан и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Республики Казахстан»[1], должник направляет копию определения гаранту (банку), а гарант (банк), в свою очередь, отказывает в исполнении требования кредитора, как минимум, до разрешения вопроса по существу. В дальнейшем, если суд, принявший меры по обеспечению иска, заслушав возражения кредитора, решит их отменить, снятие запрета может затянуться, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 164 ГПК РК: «подача частной жалобы... на определение об отмене обеспечения иска... приостанавливает исполнение определения.» Аналогичным образом, если суд меры по обеспечению иска сам не отменит, в соответствии с п. 3 ст. 164 ГПК РК: «подача частной жалобы на определение об обеспечении иска не приостанавливает исполнение этого определения.» В результате, для получения средств по ББГ кредитору необходимо будет преодолеть иск должника и/или доказать отсутствие оснований для принятия мер по обеспечению иска. Если в отмене мер по обеспечению иска вышестоящим судом кредитору будет отказано, кредитор будет вправе отменить меры по обеспечению иска только в случае отказа в иске должника и после вступления судебного акта в силу. В дополнение к этому, несмотря на отмену мер по обеспечению иска отмена постановления судебного исполнителя также приведет к дополнительным задержкам в платеже по ББГ. Следует также отметить, что подача иска о признании требования об оплате по ББГ незаконным будет стоить должнику практически ничего, т.к. подобное исковое требование является неимущественным, и оплате для подачи такого иска будет подлежать государственная пошлина в размере пяти месячных расчетных показателей. Вместе с тем, кредитор для подачи иска к гаранту (банку) о взыскании средств по ББГ будет вынужден оплатить государственную пошлину в размере трех процентов от суммы, подлежащей взысканию (применительно к юридическим лицам или один процент, если кредитор является физическим лицом). Неимущественные требования не в счет, т.к. в подобном случае исполнение подобного судебного акта будет крайне затруднительным. Возвращаясь к нашему примеру, предположим, что кредитор все же добился отказа в иске должника и снятия мер по обеспечению иска, запрещающих банку платить по ББГ. Должник может предъявить кредитору новый иск, например, о признании основного обязательства недействительным, и опять же просить принятия мер по обеспечению иска в виде запрета банку исполнять обязательства по ББГ, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РК: «гарантия и поручительство прекращаются с прекращением обеспеченного им обязательства». Приведенный выше пример иллюстрирует то, как, на практике, ББГ, которая на первый взгляд, может показаться эффективным средством обеспечения исполнения обязательства, может представлять для кредитора неопределенные правовые и финансовые риски.
Предложения На данный момент, возможно, наиболее эффективным методом избегания рисков, изложенных выше, является получение ББГ от иностранного банка в соответствии с законодательством иностранного государства, которое не допускает возможности затягивания исполнения обязательства по ББГ. Однако подобные ББГ слишком дороги, что делает их недоступными для подавляющего большинства участников делового оборота. Поэтому, по мнению авторов, повышение эффективности ББГ в РК может быть реализовано посредством внесения изменений в действующее законодательство РК. По мнению авторов, для того, чтобы обеспечить фактическую исполнимость ББГ на территории РК следует рассмотреть возможность внесения изменений в ГПК РК, предусматривающих дополнительные критерии для принятия мер по обеспечению иска, запрещающих банкам исполнять обязательства по ББГ. Например, возможность принятия подобных мер по обеспечению иска могла бы быть ограничена конкретными случаями. Подобный подход, возможно, помог бы усложнить принятие мер по обеспечению иска в отношении ББГ и обеспечить большее доверие к ББГ, как к инструменту обеспечения исполнения обязательств. В период до внесения подобных изменений, следует рассмотреть возможность дополнения Нормативного Постановления Верховного Суда РК от 12 января 2009 года № 2 «О принятии обеспечительных мер по гражданским делам» аналогичными положениями. В дополнение к предложенным изменениям, следовало бы рассмотреть возможность внедрения принципов Правил UCP/URDG в ГК РК и законодательство о платежах и переводах. Вместе с тем, подобные изменения потребовали бы, например, переосмысления существа гарантии как акцессорного обязательства.
[1] Следует пояснить, что определение суда не является основанием для отказа гаранта (банка) в оплате по ББГ, т.к. в соответствии с законодательством РК таким документом является соответствующее постановление судебного исполнителя, вынесенное в ходе исполнительного производства, инициированного во исполнение определения суда о запрете гаранту (банку) исполнять обязательства перед кредитором (бенефициаром).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |