Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., Ведущий научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.)

Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права Каспийского университета,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

Ведущий научный сотрудник НИИ частного права

Каспийского университета, Исполнительный директор

Казахстанского Международного Арбитража, к.ю.н.

1. Введение

Арбитраж как альтернативный способ разрешения коммерческих споров в Казахстане применяется чуть больше 20 лет. И за это сравнительно небольшое время ему удалось пройти несколько этапов в своем развитии, причем, совершенно диаметральны.

Так, в истории развития законодательства об арбитраже в Казахстане до сегодняшнего дня можно выделить четыре этапа:

1) Начальный этап (1993 - 1999 г.г.)

Арбитраж в Казахстане, в отличие от России, имеет не очень большую историю. 5 октября 1993 г. была создана Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Тогда же был создан Международный третейский суд при Юридическом центре «IUS».

В то время в Казахстане действовало Типовое положение о третейском суде, утвержденное постановлением Кабинета Министров РК от 4 мая 1993 г. № 356.

В те годы третейское разбирательство медленно, но неуклонно развивалось, проблемы если и возникали, то не самые острые. Одной из таких проблем были взаимоотношения с Генеральной прокуратурой, которая пыталась опротестовать решения третейских судов по существу[1];

2) Второй этап. Принятие Гражданского процессуального кодекса (1999 - 2004 г.г.)

Положение резко изменилось с принятием 1 июля 1999 г. Гражданского процессуального кодекса. Незадолго до этого были ликвидированы государственные арбитражные суды и положения нового ГПК стали распространяться на экономические споры между юридическими лицами. С принятием ГПК был отменен Закон о порядке разрешения хозяйственных споров 1993 года. Это было вполне логично, однако утратила силу и ст. 134 этого Закона, предусматривающая принудительное исполнение арбитражными судами решений третейских судов. В то же время в ГПК подобная норма не была включена.

Между тем принудительное исполнение решений третейского суда государственными судами является краеугольным камнем эффективности третейского разбирательства.

После принятия ГПК судебная практика пошла вразнос. Чтобы исправить ситуацию, Верховный суд принял Нормативное постановление № 14 от 19 октября 2001 г., которым обязал суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейских судов. Однако против этого постановления единым фронтом выступили Генеральная прокуратура и Министерство юстиции при открытой поддержке Правительства РК. После такого мощного давления Верховный суд вынужден был приостановить действие своего нормативного постановления.

Свою лепту внес и Конституционный совет РК, приняв вышеупомянутое постановление. Единственная фраза в этом постановлении, которая спасала положение - «в порядке, установленном законодательством». В ГПК пока сохраняется положение об обязанности суда оставить заявление без рассмотрения, если между сторонами заключено арбитражное соглашение (подп. 5) ст. 249 ГПК).

Начался период тайного и явного уничтожения арбитражных судов. Профессор Сулейменов М.К. с профессором Басиным Ю.Г. возглавили борьбу всех юристов Казахстана за сохранение третейских судов в Казахстане и за скорейшее принятие закона об арбитражном разбирательстве. Борьба шла с переменным успехом. В частности, существовало распоряжение Вице-премьера РК о поручении Министерству юстиции разработать проект закона о третейских судах, исключив из него норму о принудительном исполнении решений третейских судов. Отметим, что значительную поддержку в сохранении третейских судов нам оказывало международное арбитражное сообщество, в том числе и российские ученые. В феврале 2003 г. НИИ частного права совместно с Германским обществом по техническому сотрудничеству (GTZ) провел в Астане международную научно-практическую конференцию «Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования» с приглашением на нее депутатов и правительственных чиновников. На конференции с докладами выступили Рольф Книпер (проф. Бременского университета), Рено Сорель (секретариат ЮНСИТРАЛ) и проф. М.М. Богуславский, который, не нуждается в особом представлении.

3) Третий этап. Принятие Законов о международном коммерческом арбитраже и о третейских судах

В итоге все же борьба увенчалась успехом, и 28 декабря 2004 г. были приняты Закон «О третейских судах» и Закон «О международном коммерческом арбитраже». Эти законы сыграли большую роль в возрождении арбитражных судов в Казахстане. В частности, на основе нового законодательства был создан Казахстанский Международный Арбитраж.

С момента введения в действие этих Законов прошло не так много времени, но практика деятельности институциональных арбитражей и третейских судов выявила многие достоинства и недостатки принятых Законов, что должно было позволить усовершенствовать их в такой степени, чтобы арбитражные (третейские) суды Казахстана смогли занять достойное место в международной системе арбитражных судов.

За одиннадцать лет, прошедших с момента введения в действие указанных Законов, изменения и дополнения вносились в них несколько раз. Так, в Закон о третейских судах пять раз - Законом РК от 04.05.2009 г. № 156-IV ЗРК, Законом от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК, Законом от 17.02.2012 г. № 564-IV ЗРК, Законом от 10.07.2012 № 32-V ЗРК и Законом от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК.

В Закон об арбитраже изменения и дополнения вносились трижды - Законом РК от 05.02.2010 г. № 249-IV ЗРК, Законом от 03.07.2013 г. № 125-V ЗРК и Законом от 02.07.2014 г. № 225-V ЗРК.

4) Четвертый этап. Принятие Закона об арбитраже

08 апреля 2016 года был принят Закон Республики Казахстан № 488-V ЗРК «Об арбитраже» (далее - новый Закон об арбитраже), объединивший два ранее действовавших Закона.

С принятием и введением в действие нового Закона можно говорить о начале нового этапа в развитии арбитражного движения в Казахстане. Но каким он будет? Будет ли он этапом укрепления и успешного развития арбитража? Сейчас мы затрудняемся дать положительный ответ на этот вопрос, поскольку помимо явно прогрессивных положений, новый Закон об арбитраже содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений.

В новом Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были в Законе о третейских судах. Кроме того, он внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража.

Мы намеренно так подробно останавливаемся на истории развития законодательства об арбитраже в Казахстане для того, чтобы наглядно показать каким сложным и тернистым был и, к сожалению, все еще остается путь развития арбитража в Казахстане.

2. Достоинства нового Закона об арбитраже

2.1. Сфера применения

К числу несомненных достоинств нового Закона об арбитраже следует отнести прежде всего то, что он консолидировал в себе нормы двух ранее действовавших Законов - о третейских судах и о международном арбитраже. В целом это верный подход, поскольку независимо от того, между кем рассматривается спор (между резидентами РК или с участием нерезидентов), процедуры должны быть едиными и для третейского суда, и для арбитража. Поэтому идея объединения двух законов является продуктивной, ибо это позволяет убрать все многочисленные повторы и дублирование одних и тех же положений.

Так, согласно ст. 1 нового Закона об арбитраже он применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

2.2. Уточнение понятия «публичный порядок»

В ранее действовавших, а ныне отмененных Законах об арбитраже (см. подп. 1) ст. 2) и третейских судах (см. подп. 5) ст. 2) публичный порядок Республики Казахстан определялся как основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Противоречие публичному порядку РК является одним из оснований для обжалования решения международного арбитража и третейского суда. Между тем подобное определение публичного порядка было весьма спорно.

Дело в том, что в Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее - ГК) публичный порядок определяется по-другому. Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п. Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК, что оговорку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы.

Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

Совершенно очевидно, что «основы государственного и общественного устройства» и «основы правопорядка» - это разные вещи.

Достоинством нового Закона об арбитраже является то, что в нем понятие публичного порядка было уточнено, а именно приведено в соответствие со ст. 1090 ГК.

Теперь, в соответствии с подпунктом 1) ст. 2 нового Закона публичный порядок Республики Казахстан - это основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.

2.3. Исключение необоснованных ограничений

К числу явно положительных моментов, на наш взгляд, можно отнести то, что новым Законом об арбитраже были исключены отдельные необоснованные ограничения в компетенции третейских судов.

Согласно п. 8 ст. 8 нового Закона об арбитраже арбитражу не подведомственны споры между субъектами естественных монополий и их потребителями, между государственными органами, субъектами квазигосударственного сектора.

До введения в действие нового Закона об арбитраже третейским судам в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах были не подведомственны в частности споры, по которым затрагиваются интересы государства, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

Однако подобного ограничения в отношении компетенции международного коммерческого арбитража не было. Поэтому можно было говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным коммерческим арбитражем. Так, например, национальные компании были необоснованно ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существовал риск того, что государственные суды могли отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент мог включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозило развитие третейских судов.

Поэтому невключение в новый Закон об арбитраже норм о запрете на рассмотрение арбитражем споров, по которым затрагиваются интересы государства, следует рассматривать как положительное.

Что касается существовавшего до принятия и введения в действие нового Закона об арбитраже запрета на рассмотрение третейскими судами споров из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, то на практике достаточно часто возникал спорный вопросом о том, могут ли такие субъекты передать споры из заключенных ими договоров на рассмотрение в третейский суд или нет.

Проблема была связана с буквальным толкованием нормы п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах. Дело в том, что у таких субъектов были и иные договоры, по которым не они сами предоставляли услуги, выполняли работы или производили товары, а наоборот получали такие услуги, работы или приобретали товары от своих контрагентов. Если следовать буквальному толкованию, то запрет на такие споры не мог распространяться. Исходя из того, что в силу п. 1 ст. 19 Закона о третейских судах третейский суд самостоятельно решал вопрос о наличии или об отсутствии у него правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор, можно было сделать вывод о том, что такие споры могли быть рассмотрены третейскими судами.

Однако в случае обжалования решения третейского суда или обращения за принудительным исполнением в компетентный государственный суд, в конечном итоге, вопрос об арбитрабельности таких споров всегда решался судьей государственного суда, который мог совершенно иначе истолковать норму п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах и признать, что спор не подлежит рассмотрению третейским судом.

Пункт 8 ст. 8 нового Закона об арбитраже предусматривает запрет на рассмотрение арбитражем не всех споров с участием субъектов естественных монополий, а только тех споров, которые возникают между естественными монополистами и их потребителями.

Хотя справедливости ради стоит отметить, что и эта категория споров все же необоснованно исключена из подведомственности арбитража, также как и споры между субъектами квазигосударственного сектора (п. 8 ст. 8 Закона).

Споры же субъектов квазигосударственного сектора с резидентами РК могут рассматриваться только с согласия уполномоченного государственного органа (п.10 ст. 8 Закона). Это фактически делает невозможным обращение субъектов квазигосударственного сектора в арбитраж.

Поэтому, с одной стороны, новый Закон об арбитраже исключил одни необоснованные ограничения в компетенции третейских судов, но, с другой стороны, тут же фактически ввел новые ограничения для арбитража.

2.4. Защита слабой стороны в договоре

Законом Республики Казахстан от 03 июля 2013 года № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» из ст. 7 Закона о третейских судах был исключен п. 3, предусматривающий, что третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Такое изменение, на наш взгляд, являлось спорным, поскольку указанная норма имела своей целью защиту более слабой стороны в договоре, которая, заключая договор присоединения с включенной в него третейской оговоркой, была лишена возможности свободного волеизъявления. Дело в том, что на практике, как правило, одной из сторон договора присоединения всегда является потребитель - физическое лицо, которое просто присоединяется к договору, разработанному продавцом (поставщиком услуг).

В Законе о международном арбитраже такой нормы не было, поскольку в сфере международного коммерческого арбитража, как правило, отсутствует необходимость в защите интересов потребителей - физических лиц.

Третейская оговорка, будучи включенной в текст договора присоединения, фактически лишает присоединяющуюся сторону свободы волеизъявления. Именно поэтому п. 3 ст. 7 Закона о третейских судах ранее предусматривал, что третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно только в том случае, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Указанная норма своими идейными истоками имеет зарубежное законодательство о третейском (арбитражном) разбирательстве, которое также формулирует процессуальные конструкции, защищающие экономически более слабые стороны.

Следует отметить, что во многих странах ЕС споры по защите прав потребителей вообще являются не арбитрабельными именно по причине необходимости защиты слабой стороны в договоре, которой, как правило, является потребитель.

Данная норма была восстановлено в новом Законе. Так, согласно п. 4 ст. 8 нового Закона об арбитраже арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

2.5. Закрепление принципа автономности арбитражного соглашения

Одним из важных вопросов, возникавших на практике, являлся вопрос соотношения арбитражной (третейской) оговорки с основным договором, в текст которого она включена. В юридической теории довольно давно была сформулирована доктрина автономности третейского соглашения, суть которой сводится к тому, что арбитражная (третейская) оговорка, даже будучи включенной в текст основного контракта, остается самостоятельным соглашением с самостоятельной юридической судьбой. Отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не ведет само по себе к прекращению, изменению или признанию недействительным основного контракта. И, напротив, метаморфозы с основным контрактом не влияют на юридическую силу арбитражной оговорки.

В большинстве стран доктрина автономности арбитражного соглашения первоначально появилась в судебной практике и лишь потом, стала нормой закона. Вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» принцип автономности арбитражной (третейской) оговорки в настоящее время закреплен в законодательстве многих стран.

Однако законодательство Казахстана вплоть до принятия и введения в действие нового Закона об арбитраже не содержало специальных норм об автономности арбитражной (третейской) оговорки.

В настоящее время доктрина автономности арбитражного соглашения закреплена в подпункте 7) ст. 5, а также п. 1 ст. 20 нового Закона об арбитраже. Так, арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа автономности арбитражного соглашения, означающей, что отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительным основного соглашения. Соответственно отмена, изменение или признание не действительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки.

В соответствии с п. 1 ст. 20 нового Закона об арбитраже арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки.

2.6. Исключение «противоречия принципу законности» из числа оснований для возможного обжалования решения третейского суда

Значительным шагом вперед является также исключение такого основания для возможного обжалования решения третейского суда, как «противоречие принципу законности».

В Казахстане в отношении третейских судов долгое время существовал риск отмены государственным судом решения, вынесенного третейским судом. Речь шла о пресловутом принципе законности. В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде было названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (см. подпункт 5) п. 2 ст. 44 отмененного Закона о третейских судах).

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречила сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности - это соблюдение всех нормативных правовых актов (см. подпункт 2) ст. 4 отмененного Закона о третейских судах).

На практике это означало, что государственный суд мог отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу.

На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах. Недаром подобного основания отмены решения не было в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. В конце концов, это было просто унизительно, ведь в Законе, написанном для иностранцев, не было таких ограничений, которые были установлены для граждан Республики Казахстан.

В новом Законе об арбитраже такого основания для возможного обжалования решения, как «противоречие принципу законности», уже нет. Да и само содержание принципа законности, закрепленное в подпункте 2) ст. 5 нового Закона об арбитраже существенно пересмотрено. Так, данный принцип теперь означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права.

2.7. Участие адвокатов в арбитражном разбирательстве

На практике нередко возникали спорные ситуации, связанные с возможностью участия адвокатов в рассмотрении спора в качестве третейского судьи или арбитра.

Дело в том, что, с одной стороны, Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержали прямого запрета на избрание адвокатов в качестве третейских судей (арбитров). Но, с другой стороны, Закон Республики Казахстан от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» не содержал прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или международном коммерческом арбитраже.

Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей и арбитров несла в себе риск обжалования компетентным судом решений, вынесенных составом арбитров (третейских судей) с участием адвокатов.

В настоящее время данная проблема решена, поскольку п. 5 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности был дополнен прямым указанием на возможность для адвокатов бытьизбранным или назначенным арбитром соответствующего арбитража для разрешения спора.

3. Недостатки нового Закона об арбитраже

Несмотря на все достоинства нового Закона об арбитраже, он в то же время просто изобилует не только спорными, но и явно ошибочными положениями, которые самым отрицательным образом в ближайшем будущем скажутся на развитии арбитража в Казахстане, отбросив его в своем развитии на шаг назад, и сделав казахстанские арбитражи непривлекательными для участников внешнеэкономической деятельности, вынудив последних обращаться в иностранные арбитражи. На чем основано такое утверждение? Для этого достаточно проанализировать отдельные деструктивные положения нового Закона об арбитраже.

3.1. Необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения

Новый Закон об арбитраже фактически необоснованно расширил перечень существенных условий арбитражного соглашения. Так, согласно п. 4 ст. 9 нового Закона об арбитраже арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном п. 10 ст. 8 Закона.

Справедливости ради стоит отметить, что в первоначальных редакциях проекта нового Закона об арбитраже таких существенных условий было почти вдвое больше. Часть из них удалось убедить исключить, но даже те, что остались, вызывают серьезную критику.

Что представляет собой арбитражное соглашение? Арбитражное соглашение является гражданско-правовым договором, следовательно, к нему должны применяться соответствующие нормы Гражданского кодекса о договорах. Согласно п. 1 ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным.

Наименование арбитражного суда, безусловно, относится к существенным условиям договора, поскольку является предметом договора. Поэтому в арбитражном соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж, в который стороны изъявили намерение передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть спор. Поэтому наиболее важным единственным из элементов арбитражной оговорки является обозначение избранного сторонами арбитража или признаков, непосредственно индивидуализирующих его, либо точно определяющих метод такой индивидуализации.

Как отмечает О.Ю. Скворцов, «в практике заключения соглашений о передаче споров на разрешение международного коммерческого арбитража зачастую встает вопрос о толковании воли сторон вследствие неточности формулирования наименования третейского учреждения, на рассмотрение которого должен быть передан спор. Как правило, коммерческие арбитражи расширительно толкуют соответствующие условия третейских соглашений. Даже в том случае, если стороны неправильно указали наименование третейского суда, главным критерием подведомственности спора конкретному суду служит выявление истиной воли сторон»[2].

На практику расширительного толкования международными коммерческими арбитражами условий подобных арбитражных соглашений также обращает внимание Ю.Г. Басин, который пишет, что «наиболее важным из элементов арбитражной оговорки является обозначение избранного сторонами арбитража или признаков, непосредственно индивидуализирующих его, либо точно определяющих метод такой индивидуализации… Но отсутствие такой степени индивидуализации арбитражного суда не лишает арбитражную оговорку юридической силы. Индивидуализацию завершают компетентные на это органы, обозначенные в конвенциях, иных международных договорах, регламентах арбитражных судов либо непосредственно в тексте оговорки»^[3].

Статья IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 года (далее - Европейская конвенция)^[4], содержит детальный механизм индивидуализации арбитражного суда. Если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет, то истец может направить просьбу о таком назначении, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо к Председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение; либо Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Конвенции. Если истец не воспользовался предоставленными ему правами, этими правами могут воспользоваться ответчик или арбитры.

В соответствии со ст. 1 Европейская конвенция применяется к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное местожительство или соответственно свое местонахождение в различных Договаривающихся Государствах, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле.

Таким образом, по сути, только точное наименование арбитража может являться единственным существенным условием арбитражной оговорки. В отдельных случаях решить вопрос об индивидуализации арбитражного органа можно также на основании Европейской конвенции.

Крайне неудачными с точки зрения юридической техники представляются нормы подпунктов 1) и 2) п. 4 ст. 9 нового Закона об арбитраже. Что означает намерение сторон о передаче спора в арбитраж? Что значит указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем?

Возьмем, к примеру, типовую арбитражную оговорку Казахстанского Международного Арбитража, которая не сильно отличается от аналогичных оговорок, рекомендуемых как иностранными, так и казахстанскими арбитражными институтами:

«Любые споры и/или разногласия, возникающие из настоящего контракта (договора) или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в Казахстанском Международном Арбитраже в соответствии с действующим Регламентом.

Состав Арбитража будет включать [одного/трех] арбитров.

Место проведения арбитражного разбирательства …………[указать].

Языком арбитражного разбирательства будет [……………] язык.

Настоящий контракт (договор) регулируется нормами материального права ……………[указать]».

Где здесь намерение сторон о передаче спора в арбитраж и где предмет, который подлежит рассмотрению арбитражем?

Неясно, что понимается под предметом и как его указывать, когда стороны при заключении арбитражного соглашения не знают и не могут знать, в отношении чего у них возникнет спор. Если имеется в виду договор между сторонами, то арбитражное соглашение обычно включается как отдельный пункт в договор или заключается как неотъемлемое приложение к договору. И что надо в нем указывать?

Возможно, предмет - это любые споры и/или разногласия, возникающие из контракта (договора) или в связи с ним, передаваемые на рассмотрение КМА.

А как быть с намерением? Разве сам факт определения места рассмотрения спора не выражает такое намерение? Это словесный мусор. Как намерение должно быть сформулировано сторонами арбитражной оговорки? Как оно должно быть выражено? Означает ли это, что стороны должны в оговорке прямо указать, что они намерены передать спор на окончательное разрешение в КМА, для того, чтобы соблюсти требования, предусмотренные п. 4 ст. 9 нового Закона об арбитраже, под страхом признания арбитражной оговорки незаключенной в случае отсутствия слова «намерены»? Но это же абсурд!

Что касается согласия уполномоченного органа, то в соответствии с п. 10 ст. 8 нового Закона об арбитраже арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, намеревающиеся заключить арбитражное соглашение, должны направить в уполномоченный орган соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местный исполнительный орган (в отношении коммунального имущества) запрос о даче согласия на заключение такого соглашения с указанием прогнозируемых сумм расходов на арбитражное разбирательство. Уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган обязан в течение пятнадцати календарных дней рассмотреть запрос и направить письменное сообщение о согласии либо мотивированном отказе в даче согласия. При рассмотрении запроса уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган должен учитывать экономическую безопасность и интересы государства.

Из текста приведенной нормы не ясно, является ли выданное согласие безотзывным либо уполномоченный орган при определенных условиях вправе отозвать его? При экспертизе проекта нового Закона об арбитраже мы в принципе неоднократно выступали против включения данной нормы, поскольку фактически она вводит новые ограничения для АО и ТОО с государственным участием на рассмотрение споров в арбитраже. Кроме того, уполномоченный орган в любой момент может, как дать такое разрешение, так и отозвать его. Например, при заключении арбитражного соглашения уполномоченный орган дал согласие, а в последующем при рассмотрении спора, ему что-то не понравилось, или он понимает, что государственный орган, государственное предприятие или юридическое лицо с участием государства возможно проиграет дело в арбитраже, уполномоченный орган может отозвать согласие. Что тогда? Нельзя дело рассматривать в арбитраже.

Практикующими юристами уже высказаны опасения относительно того, каким образом можно заранее спрогнозировать размер арбитражных расходов и каким образом требование п. 10 ст. 8 нового Закона об арбитраже впоследствии может повлечь за собой споры о действительности согласия уполномоченного органа[⁵].

Таким образом, необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения противоречит международной практике, когда и Европейская конвенция, и Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее - Нью-Йоркская конвенция), наоборот, стремятся к минимизации требований к арбитражной оговорке.

Единственно необходимым и достаточным является подпункт 3) п. 4 ст. 9 Закона: указание конкретного арбитража. Все остальное породит только путаницу и ненужные споры. На практике эффект от введения данной нормы нового Закона об арбитраже будет резко отрицательным - появится масса арбитражных соглашений, которые надо будет считать незаключенными. А, как известно, проблема соотношения незаключенных и недействительных сделок (договоров) одна из наиболее сложных цивилистических проблем, вызывающих массу научных дискуссий и проблем на практике.

3.2. Односторонний отказ от арбитражного соглашения

Согласно п. 5 ст. 9 нового Закона об арбитраже стороны имеют право до возникновения спора в одностороннем порядке в соответствии со ст. 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан отказаться от арбитражного соглашения, уведомив об этом вторую сторону в разумные сроки.