Судейский беспредел продолжается (М.К. Сулейменов, Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор)

М.К. Сулейменов,

Председатель Казахстанского

Международного Арбитража,

академик НАН РК,

доктор юридических наук,

профессор

Судейский беспредел продолжается

Фабула дела

Апелляционная судебная коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда в составе председательствующего судьи Кушербаевой Л.У. определением от 10 августа 2016 года оставила без изменения определение Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы (судья Ашимханова А.Р.) от 27 июня 2016 г.

Для тех, кто не читал мою предыдущую статью «Как судья по своему разумению законы трактовала» (опубликовано на сайте zakon.kz и в газете «Дат. Общественная позиция» 09 июня 2016 г.) я изложу вкратце суть дела.

Китайская компания заключила предварительный договор с панамской компанией (за которой стояли наши казахстанские бизнесмены) на покупку права недропользования на два месторождения золота. В качестве задатка она внесла три миллиона долларов. Казахская сторона должна была получить все необходимые разрешения и гарантии в компетентных органах, провести аудит и т.п. Ничего этого она не делала и не собиралась делать. Китайская компания просила вернуть ей 3 миллиона долларов, но они отказались.

Тогда китайская компания обратилась с иском в казахстанский Международный Арбитраж (КМА), прося взыскать уже 6 миллионов долларов, поскольку 3 миллиона они внесли в качестве задатка, а по закону при неисполнении другой стороной своих обязательств по договору она должна вернуть задаток в двойном размере.

Казахстанский Международный Арбитраж иск удовлетворил. Судья СМЭС г. Алматы Ашимханова А.Р. отменила решение КМА, сославшись на противоречие принципу законности, который был отменен Законом об арбитраже, и на противоречие публичному порядку, который в данном случае абсолютно неприменим.

Меня тогда очень удивила вопиющая неграмотность и некомпетентность судьи Ашимхановой А.Р. Но я был просто шокирован, прочитав определение, которое вынесла судья городского суда Кушербаева Л.У. Это уже не безграмотность, это сознательное нарушение закона в угоду интересам ответчика. Цена вопроса - 6 миллионов долларов.

К чести судьи Кушербаевой Л.У., она не стала повторять все те аргументы из материального права, которые приводила в своем определении судья Ашимханова А.Р., видимо, понимая бесперспективность этого противозаконного анализа. Однако она оставила без изменения определение СМЭС, признав тем самым правильность аргументов судьи Ашимхановой А.Р. Судья Кушербаева Л.У. сосредоточилась на двух основных позициях, которые отстаивала судья Ашимханова А.Р.: нарушение принципа законности и нарушение публичного порядка. Однако аргументы, которые она приводит в обоснование своей позиции, еще более безграмотны, чем у судьи Ашимхановой А.Р.

В этом нетрудно убедиться.

Нарушение законности

Судья Кушербаева Л.У. вынуждена была признать, что противоречие принципу законности как основание отмены арбитражного решения было исключено Законом об арбитраже. Однако следом она сделала замечательное теоретическое открытие. Оказывается, арбитраж осуществляет разбирательство в соответствии со своим регламентом, а в регламенте есть указание на принцип законности, и поэтому при нарушении законности решение может быть обжаловано в компетентный суд.

Ну что тут скажешь? Я в своей предыдущей статье обвинил судью Ашимханову А.Р. в том, что у нее юридические знания ниже, чем у студента первого курса. Теперь я могу сказать, что познания судьи Кушербаевой Л.У. ниже, чем у любого взрослого человека, даже не имеющего юридического образования. Любой гражданин нашей страны знает, что если закон что-то запрещает, нельзя этот запрет изменить каким-то регламентом какой-то организации.

Кроме того, сама ссылка на Арбитражный регламент КМА как основание для отмены арбитражного решения неправомерна. Там совсем нет указания на принцип законности. Чтобы это понять, достаточно багажа знаний студента второго курса юридического факультета.

Я приведу спорный подпункт 5) пункта 2 статьи 52 Арбитражного регламента КМА полностью:

«2. Решение КМА может быть обжаловано (отменено) лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которого были затронуты, подавшие заявление об отмене решения КМА, представят доказательства того, что:

5) решение состава третейского суда противоречит принципу законности; решение третейского суда (арбитража) противоречит публичному порядку Республики Казахстан».

Поскольку я уверен, что судья Кушербаева Л.У. не знает, чем отличается третейский суд от арбитража, я ей объясню.

До принятия Закона об арбитраже действовали два Закона: о третейских судах и о международном арбитраже. Третейский суд рассматривает споры между резидентами (гражданами и юридическими лицами) Республики Казахстан. Арбитраж (международный коммерческий арбитраж) рассматривает споры, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан (п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Нетрудно догадаться, что в нашем деле, где обе стороны являются нерезидентами (Китай и Панама), применяться должен Закон о международном арбитраже. Так вот, в этом Законе никогда (я выделил это слово), никогда не было противоречия принципу законности как основания для отмены арбитражного решения. А теперь прочитайте еще раз подпункт 5) пункта 2 статьи 52 Арбитражного Регламента. Если противоречие публичному порядку касается и третейского суда, и арбитража (то есть международного коммерческого арбитража), то противоречие принципу законности относится только к третейскому суду.

В рассматриваемом деле указание на принцип законности противоречит и действующему Закону об арбитраже, и ранее действовавшим Законам о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, и Арбитражному регламенту КМА.

А судья Кушербаева Л.У. со своим теоретическим открытием попала пальцем в небо!

Противоречие публичному порядку

Еще одно теоретическое открытие судья Кушербаева Л.У. сделала в отношении противоречия публичному порядку как основания для отмены арбитражного решения. Сначала она пишет правильные слова, что публичный порядок - это основы правопорядка, основы правовой системы, устои правовой системы и коренные интересы общества и государства. А потом неожиданно заканчивает: «основополагающим принципом всей правовой системы Республики Казахстан является законность».

То есть отмененный принцип законности судья Кушербаева Л.У. пытается протащить через публичный порядок. Вывод, который можно из этого заявления сделать, такой, что нарушение любого закона, по мнению Кушербаевой Л.У., это противоречие публичному порядку.

Сногсшибательное открытие!

Единственное нарушение закона, которое нашла судья Кушербаева Л.У., - это пропуск исковой давности истцом. Исковая давность - это институт материального права, арбитраж рассмотрел этот вопрос, не нашел пропуска исковой давности, и суды не имеют право опровергать этот вывод. Однако, помимо этого, даже если проанализировать аргументацию судьи Кушербаевой Л.У., срок исковой давности не пропущен. Судья Кушербаева Л.У. при исчислении срока исковой давности исходит из сроков, установленных в предварительном договоре, заключенном между истцом и ответчиком. Но ведь по утверждению ответчика, поддержанному судьей Ашимхановой А.Р. и подтвержденным судьей Кушербаевой Л.У., предварительный договор не был заключен. Но раз договор не заключен, не действуют и все условия, в нем содержащиеся. О каком пропуске срока исковой давности в этом случае может идти речь?

Последствия судебных разбирательств

Итак, что мы имеем в результате действий судей Ашимхановой А.Р. и Кушербаевой Л.У.?

Иностранный инвестор пришел в Казахстан, намереваясь вложить крупные инвестиции в золотодобывающую промышленность. Для подтверждения серьезности своих намерений он на основании предварительного договора внес 3 миллиона долларов. Однако наши панамо-казахстанские бизнесмены, ровно ничего не сделав для заключения основного договора и не собираясь, судя по всему, его заключать, денежки тем не менее прикарманили. В арбитражном заседании представители ответчика заявили, что предварительный договор не был заключен. Мы им говорим: «но раз нет договора, 3 миллиона надо вернуть». Нет, говорят, не вернем. А ведь иностранцы не требовали у них 6 миллионов. Они просили: «верните 3 миллиона и мы уйдем без претензий».

Посмотрим на аргументы ответчика с юридической точки зрения. Предварительный договор не заключен. Значит, исчезают все условия договора и все обязательства, из него вытекающие. 3 миллиона долларов должны быть немедленно возвращены инвестору. Для наших бизнесменов это неосновательное обогащение, которое безусловно должно быть возвращено собственнику (ст. 953 Гражданского кодекса РК).

С бытовой точки зрения перед нами типичное совковое кидалово. Казахстанские бизнесмены кинули иностранного инвестора на 3 миллиона долларов. Арбитраж пытался эти деньги вернуть, но благодаря действиям судей Ашимхановой А.Р. и Кушербаевой Л.У., эти мошеннические действия (а по другому их, по-моему, нельзя назвать) были узаконены.

Обманутый инвестор уйдет из страны, рассказывая всем, какие жулики у нас бизнесмены и какая порочная судебная система существует в Казахстане.

Действия этих судей - прямая угроза инвестиционной политике нашего Президента и прямая угроза развитию альтернативных способов разрешения споров, о чем тоже часто говорит Президент РК.

Если подобные действия судей Ашимхановой А.Р. и Кушербаевой Л.У. останутся безнаказанными, это вдохновит других судей безбоязненно отменять решения арбитражных судов по самым надуманным аргументам.

Можно ли обжаловать определение суда апелляционной инстанции?

И в заключение о некоторых процессуальных аспектах данного дела.

В определении апелляционной коллегии говорится, что оно обжалованию и опротестованию не подлежит. На мой взгляд, этот вывод является очень спорным.

В п. 4 ст. 465 Гражданско-процессуального кодекса РК (ГПК) говорится, что определение суда об отмене арбитражного решения может быть обжаловано, опротестовано в соответствии с настоящим Кодексом.

Определение об отмене арбитражного решения - это особое определение, не подчиняющееся правилам главы 22 «Определения суда», ибо в этой главе речь идет об определениях как актах суда, которыми дело не разрешается по существу (п. 1 ст. 268 ГПК). А нашем случае дело решено по существу: оставлено без изменения определение СМЭС.

Наибольшие сомнения вызывает п. 7 ст. 429 ГПК, который, видимо, и имелся в виду при вынесении определения апелляционной коллегии. Для полной ясности приведем его полностью:

«7. Определения суда апелляционной инстанции, вынесенные по частной жалобе или протесту, по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения обжалованию и опротестованию не подлежат. В случаях, установленных настоящим Кодексом, определения суда апелляционной инстанции, преграждающие возможность дальнейшего движения дела, могут быть обжалованы и опротестованы».

Как видим, обжалованию не подлежат определения апелляционной инстанции по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения. То есть это те самые определения, предусмотренные в главе 22 ГПК, которые не распространяются на определения по отмене арбитражных решений. Но даже эти определения (указанные в п.4 ст.439 ГПК) могут быть обжалованы, если они преграждают возможность дальнейшего движения дела.

Об определениях суда апелляционной инстанции об оставлении определения суда без изменений, частной жалобы без удовлетворения говорится в п. 6 ст. 429 ГПК, и этот пункт никак не связан с пунктом 7 этой же статьи.

К определениям, предусмотренным в п. 6 ст. 429 ГПК, применим, на мой взгляд, общий порядок обжалования актов апелляционной инстанции (ст. 434 ГПК). Недаром в ст. 434 ГПК говорится в общем о судебных актах, подлежащим пересмотру в кассационном порядке.

В перечне судебных актов апелляционной инстанции, не подлежащих пересмотру в кассационном порядке, содержащемся в п. 2 ст. 434 ГПК, нет ничего об определениях по арбитражным делам.

Статья 425 ГПК к актам суда апелляционной инстанции относит постановления и определения. Однако в перечне определений суда апелляционной инстанции, содержащемся в подпункте 2) ст. 425 ГПК, нет упоминания об определениях об отмене арбитражного решения. Это и естественно, так как данное определение решает вопрос по существу (или отмена судебного акта суда первой инстанции, или оставление его без изменения). Об этих актах речь идет в ст. 424 ГПК и в п. 1 ст. 425 ГПК, однако там они названы постановлениями суда апелляционной инстанции.

Получается, что определение суда апелляционной инстанции по арбитражным делам не относятся ни к постановлениям, ни к определениям, предусмотренным в ст. 425 ГПК. Однако в других формах судебные акты суда апелляционной инстанции просто не существуют.

Необходимо, на мой взгляд, признать, что при принятии ГПК была допущена техническая ошибка. Определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам, которые в силу их особого характера не могут быть отнесены к определениям, которые закреплены в ГПК, остались вне понятия «акты суда апелляционной инстанции».

Поэтому есть все основания применить аналогию закона, закрепленную в п. 4 ст. 6 ГПК: «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства Республики Казахстан».

Необходимо отнести определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам к какой-либо форме актов, предусмотренных в ст. 425 ГПК. Под определения в смысле ст. 425 ГПК данный судебный акт не подпадает. По своей правовой природе он полностью охватывается понятием постановления и в этом качестве он может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии со ст. 434 ГПК РК.

Верховному суду РК следует, на мой взгляд, во-первых, принять к своему производству кассационную жалобу, если она поступит, и, во-вторых, принять нормативное постановление, в котором можно было бы разъяснить правовую природу судебных актов судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по отмене решений арбитражных судов.