| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е.
Монография «Защита гражданских прав»
Глава 12. Арбитражная (третейская) защита гражданских прав
§ 2. Принципы арбитражного (третейского) разбирательства § 3. Арбитражное (третейское) соглашение § 4. Субъекты арбитражного (третейского) разбирательства § 5. Процессуальные вопросы арбитражного (третейского) разбирательства § 6. Обжалование и принудительное исполнение решений арбитража (третейского суда) § 7. Перспективы развития арбитражного (третейского) разбирательства в Казахстане
Альтернативные процедуры разрешения споров получают все более широкое распространение в международной практике. Однако наибольшее развитие среди них получил арбитраж. Эта форма защиты гражданских прав наряду с судом получила закрепление в Гражданском кодексе Республики Казахстан. В п. 1 ст. 9 ГК закреплено: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом ...». Сразу надо отметить неточность формулы. В Казахстане нет государственных арбитражных судов, они давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного суда, а на областном уровне - областных судов. Правда, есть специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), однако они входят в общую систему областных судов. Правильнее было бы в ст. 9 ГК записать «арбитражным (третейским) судом». В юридической литературе защиту гражданских прав третейским судом (арбитражем) нередко относят к способам защиты, а не к форме, допуская смешение таким образом понятий «форма» и «способ» защиты гражданских прав[1]. Как известно, под формой защиты понимается предусмотренный законом порядок защиты гражданских прав. При этом традиционно различают юрисдикционную и неюрисдикционную формы защиты гражданских прав[2]. Юрисдикционная форма - это защита прав в судебном порядке (общий порядок) (п. 1 ст. 9 ГК) и в административном порядке (специальный порядок). Как отмечает М.Э. Морозов, несмотря на все различия, третейские и государственные суды в равной степени признаются государством инструментами защиты гражданских прав, реализующими одну и ту же функцию. Третейский суд лишен возможности непосредственно применить государственное принуждения, но с помощью определенного механизма это принуждение будет обеспечено, если решение третейского суда будет отвечать установленным государством критериям. Поэтому третейский суд следует считать особой формой защиты прав, порождающей последствия, близкие по своим свойствам к решению государственного суда[3]. По мере развития в Казахстане рыночной экономики арбитраж (третейский суд) становится реальной альтернативой судам общей юрисдикции и предлагает не только беспристрастное, быстрое и эффективное рассмотрение спора, но и реально работающий механизм принудительного исполнения решений арбитража. Нот так было далеко не всегда. В истории развития законодательства об арбитраже (третейских судах) в Казахстане можно выделить три этапа: 1) этап становления арбитражей (1993-1999 гг.). Третейское разбирательство в Казахстане имеет не очень большую историю. Первый международный коммерческий арбитраж в Казахстане появился 5 октября 1993 г. когда была создана Арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Тогда же, в 1993 году был создан Международный третейский суд при юридическом центре «IUS». В то время в Казахстане действовало Типовое положение о третейском суде, утвержденное постановлением Кабинета Министров РК от 4 мая 1993 года № 356. В те годы третейское разбирательство медленно, но неуклонно развивалось, проблемы если и возникали, то не самые острые. Одной из таких проблем были взаимоотношения с Генеральной прокуратурой, которая пыталась опротестовать решения третейских судов по существу; 2) этап развала и уничтожения арбитражных судов (1999-2004 гг.). Положение резко изменилось с принятием 1 июля 1999 года нового Гражданского процессуального кодекса. Незадолго до этого были ликвидированы государственные арбитражные суды и положения нового ГПК стали распространяться на экономические споры между юридическими лицами. С принятием ГПК был отменен Закон о порядке разрешения хозяйственных споров 1993 года. Это было вполне логично, однако утратила силу и ст. 134 этого Закона, предусматривавшая принудительное исполнение арбитражными судами решений третейских судов. В то же время в ГПК подобная норма не была включена. Между тем принудительное исполнение решений третейского суда государственными судами является краеугольным камнем эффективности третейского разбирательства. После принятия ГПК судебная практика пошла вразнос. Чтобы исправить ситуацию, Верховный суд принял Нормативное постановление № 14 от 19 октября 2001 г. «О судебной практике рассмотрения заявлений о принудительном исполнении решений третейских судов». Ссылаясь на ст. 425 ГПК (о принудительном исполнении решений иностранных судов и арбитражей) по аналогии и на Типовое положение о третейском суде, Верховный суд обязал государственные суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейских судов. Однако неожиданно против этого постановления единым фронтом выступили Генеральная прокуратура и Министерство юстиции при открытой поддержке Правительства РК. После такого мощного давления Верховный суд постановлением № 15 от 28 июня 2002 года вынужден был приостановить действие своего нормативного постановления. Свою лепту внес и Конституционный совет PK, приняв постановление от 15 февраля 2002 г. № 1 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан». Единственная фраза в этом постановлении, которая спасала положение - «в порядке, установленном законодательством». В ГПК пока сохраняется положение об обязанности суда оставить заявление без рассмотрения, если между сторонами заключено арбитражное соглашение (подп. 5) ст. 249 ГПК). Начался период тайного и явного уничтожения арбитражных судов. 3) этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей (с 2005 г. по настоящее время). Борьба увенчалась успехом, и 28 декабря 2004 г. были приняты Закон «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах), Закон «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже) и «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей». Эти законы, действительно, сыграли большую роль в возрождении арбитражных судов в Казахстане. В частности, на основе нового законодательства был создан Казахстанский Международный Арбитраж.
Право на отказ от судебной защиты В соответствии с п. 2 ст. 13 Конституции Республики Казахстан «каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод». Из этого положения Конституционным Советом РК был сделан неожиданный вывод о том, что после рассмотрения дела в третейском суде этот же спор может повторно быть рассмотрен в государственном суде. В постановлении Конституционного Совета РК от 15 февраля 2002 г. № 1 было сделано три вывода: 1) третейский суд не входит в судебную систему, осуществляющую правосудие в Республике Казахстан, и рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоотношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленного пунктом 2 статьи 13 Конституции. 2) конституционный принцип «Правосудие в Республике Казахстан осуществляется только судом», закрепленный пунктом 1 статьи 75 Конституции, распространяется только на суды входящие в судебную систему республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществление правосудия; 3) заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы республики в порядке, установленном действующим законодательством. Полностью соглашаясь с первыми двумя выводами Конституционного Совета, нельзя согласиться с третьим. Действительно, третейский суд не входит в судебную систему, и правосудие осуществляется только судом. Однако Конституционный Совет, опираясь на п. 2 ст. 13 Конституции о праве на судебную защиту прав и свобод, не принял во внимание п. 1 ст. 13, в котором закреплено право каждого защищать свои права всеми не противоречащими закону средствами. Из этого пункта Конституции Совет сделал только вывод, что рассмотрение споров третейским судом является одним из таких способов. Однако из п. 1 ст. 13 Конституции вытекает и другой вывод: судебная защита также является лишь одним из способов защиты каждым своих прав и свобод. Следовательно, вполне допустимы и другие способы, а граждане и юридические лица вправе воспользоваться ими, отказавшись от судебной защиты своих прав. В постановлении Конституционного Совета явно просматривается уголовно-правовой акцент. Правосудие действительно осуществляется только судом, но в гражданско-правовых отношениях граждане часто пользуются правами на защиту, не прибегая к принудительной силе государства и не обращаясь к правосудию (оперативные санкции, средства самозащиты и т.п.). Применение третейского разбирательства - это тоже реализация права граждан на выбор способов защиты своих прав. Из этого вовсе не следует, что государство не должно вмешиваться, если не исполняется решение третейского суда. Арбитражная оговорка - это гражданско-правовой договор, выражение воли двух сторон. Нарушение этого договора (то есть обязанности подчиниться решению третейского суда) влечет те же последствия, что и нарушение любого гражданско-правового договора. Если участники гражданских отношений заключают договор и одна из сторон его не выполняет, то потерпевшая сторона вправе обратиться в суд за защитой своего права. Именно в этом в гражданско-правовых отношениях заключается обеспечение их принудительной силой государства. Именно в этом случае осуществляется правосудие. Постановление Конституционного Совета подвергалось в юридической литературе резкой критике[4]. Осознавая свою ошибку, Конституционный Совет постановлением от 7 февраля 2008 года № 1 «О пересмотре постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 февраля 2002 года № 1 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» и дополнительного постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 12 апреля 2002 года № 1/2 «О ходатайствах Верховного Суда Республики Казахстан и Генерального Прокурора Республики Казахстан в отношении постановления Конституционного Совета Республики Казахстан «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» от 15 февраля 2002 года» отменил свое постановление от 15 февраля 2002 года № 1 и дополнительное постановление по этому же вопросу от 12 апреля 2002 года № 1/2 «О ходатайствах Верховного Суда Республики Казахстан и Генерального прокурора Республики Казахстан в отношении постановления Конституционного Совета Республики Казахстан «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» от 15 февраля 2002 года». При толковании ст. 13 Конституции Республики Казахстан необходимо четко уяснить, является ли право на судебную защиту абсолютным и может ли гражданин сам отказаться от этого права. Статья 8 (4) ГПК закрепляет: отказ от права обращения в суд недействителен, если он противоречит закону или нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы. Закон (ст. ст. 25, 170, 192 ГПК и ст. 9 ГК) прямо предусматривает право на защиту своих прав путем обращения в третейский суд. Нарушения чьих-либо прав и интересов здесь так же не наблюдается, ибо обе стороны третейского соглашения совместно и одновременно отказываются от своего права. Следовательно, лицо вправе отказаться от своего права на судебную защиту. Третий вывод Конституционного Совета с этим не очень согласовывался. Этот вопрос связан с более общей теоретической проблемой: вправе ли гражданин или юридическое лицо отказаться (безвозвратно) от принадлежащих им гражданских прав. Эта проблема возникла в связи с неудачной редакцией ст. 8 ГК, посвященной осуществлению гражданских прав. В этой статье говорится не об отказе от прав, а об отказе от осуществления прав, причем подчеркивается, что отказ от осуществления прав не влечет прекращение этих прав. На практике это вызвало большую путаницу в вопросе о том, может ли правообладатель отказаться от прав. Поэтому НИИ частного права при разработке проекта о внесении изменений и дополнений в ГК предложил закрепить в ГК право субъекта отказаться от принадлежащих ему прав, а отказ от осуществления права заменить на «неосуществление права». Это принципиально иной подход. Отказ от осуществления права предполагает какие-то активные действия, а неосуществление права - это бездействие. Например, неосуществление права собственности не означает прекращение права. Однако собственник может отказаться от права собственности (выбросить вещь).
Разграничение компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража Прежде всего, необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же. На английский язык слова «третейский суд» переводятся «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора. Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд - только третейский, другой - только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже. Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: «В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юридическими лицами, а также коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан». Согласно п. 7 ст. 6 арбитражу не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом недееспособными. Под коммерческими организациями в соответствии с подп. 9) ст. 2 Закон о международном коммерческом арбитраже понимаются юридическое лицо РК или иностранная организация, основной целью которой является извлечение дохода. Объяснение тому, почему выделяется отдельно от юридического лица иностранная организация, заключается в том, что в ряде стран допускается участие в гражданском обороте организаций, которые не являются юридическими лицами (например, полное товарищество (partnership) в Великобритании). В соответствии с п. 3 ст. 1101 ГК РК гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена. К деятельности таких организаций, если применимым является право Республики Казахстан, применяются правила гражданского кодекса, которые регулируют деятельность лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики Казахстан или существа обязательства. Исходя из этого, можно дать такое толкование п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: сторонами спора могут быть физические и юридические лица, а также те организации из числа нерезидентов, которые не являются юридическими лицами, но к которым применяются положения Гражданского кодекса о коммерческих организациях. Таким образом, следует четко понимать, что один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора - резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон - нерезидент). При этом следует отметить, что понятия «резидент» и «нерезидент» по-разному закреплены в различных законодательных актах. Так, в подпунктах 10) и 9) ст. 1 Закона Республики Казахстан от 13 июня 2005 года «О валютном регулировании и валютном контроле» закреплены следующие понятия: «резиденты» - граждане Республики Казахстан, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе Республики Казахстан за ее пределами, за исключением граждан Республики Казахстан, имеющих документ на право постоянного проживания в иностранном государстве, выданный в соответствии с законодательством этого государства; иностранцы и лица без гражданства, имеющие документ на право постоянного проживания в Республике Казахстан; все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, с местом нахождения на территории Республики Казахстан, а также их филиалы и представительства с местом нахождения в Республике Казахстан и за ее пределами; дипломатические, торговые и иные официальные представительства Республики Казахстан, находящиеся за пределами Республики Казахстан; «нерезиденты» - физические лица, юридические лица, их филиалы и представительства, не указанные в понятии «резиденты; международные организации, если международным (межгосударственным) соглашением об их учреждении не определено иное; дипломатические и иные официальные представительства иностранных государств. Свое толкование понятия «резиденты» дается в Налоговом кодексе. В соответствии с п. п. 1 - 3 ст. 189 Налогового кодекса резидентами РК признаются физические лица, постоянно пребывающие в РК (то есть если они находятся в РК не менее ста восьмидесяти трех календарных дней (включая дни приезда и отъезда) в любом последовательном двенадцатимесячном периоде, оканчивающемся в текущем налоговом периоде), или непостоянно пребывающие в Республике Казахстан, но центр жизненных интересов которых находится в РК, а также некоторые другие категории физических лиц, указанные в п. 4 ст. 189. В п. 5 ст. 189 Налогового кодекса закрепляется, что «резидентами Республики Казахстан в целях настоящего Кодекса также признаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и (или) иные юридические лица, место эффективного управления (место нахождения фактического органа управления) которых находится в Республике Казахстан. Местом эффективного управления (местом нахождения фактического органа управления) признается место проведения собрания фактического органа (совета директоров или аналогичного органа), на котором осуществляются основное управление и (или) контроль, а также принимаются стратегические коммерческие решения, необходимые для проведения предпринимательской деятельности юридического лица.». Нерезидентами в соответствии с п. 1 ст. 190 Налогового кодекса признаются: «1) физические и юридические лица, не являющиеся резидентами в соответствии с положениями 2) несмотря на положения статьи 189 настоящего Кодекса, иностранцы или лица без гражданства, которые признаются нерезидентами в соответствии с положениями международного договора об избежании двойного налогообложения.». Таким образом, понятие юридических лиц-резидентов различно в разных отраслях законодательства. По валютному законодательству резиденты - это юридические лица РК, причем не все, а только те, что имеют местонахождение на территории РК. По налоговому законодательству к резидентам относятся как юридические лица Республики Казахстан, так и иностранные юридические лица, фактические органы управления которых находятся в Казахстане. На наш взгляд, при применении п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже необходимо пользоваться понятием «нерезидент», которое закреплено в Законе о валютном регулировании и валютном контроле. Это понятие применяется во всех сферах права, за исключением налоговых отношений. Понятия, закрепленные в Налоговом кодексе, являются специфическими и применяются только к налоговым отношениям. Очевидно, что используемое в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже понятие «резидент» для разграничения компетенции международных коммерческих арбитражей и третейских судов, по-разному, понимаемое в валютном, налоговом и другом законодательстве, нельзя признать удачным. На наш взгляд, необходимо было использовать достаточно четкую формулу, приведенную в ст. 1 «Сфера применения» Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже). Можно бы было изложить соответствующую статью примерно в следующей редакции: «1. В международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: 1) споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; 2) споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Республики Казахстан, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Республики Казахстан. 1. Для целей пункта 1 настоящей статьи: 1) если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению; 2) если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное место жительства (место нахождения). 3. Настоящий Закон не затрагивает действия какого-либо другого закона Республики Казахстан, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с положениями, нежели те, что содержатся в настоящем Законе».
Ограничение компетенции третейских судов В ст. 1 Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже к компетенции арбитражей (третейских судов) относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан. Это значит, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами (третейскими судами) рассматриваться не могут. Это существенное ограничение компетенции арбитражей (третейских судов), причем явно необоснованное. Между тем в юридической литературе можно встретить и иное толкование. Так, например, И.П. Грешников, анализируя положения п. 1 ст. 9 ГК, приходит к выводу о том, что «данным пунктом установлено исключение - иное правило, которое определяет третейский суд в качестве органа судебной защиты гражданских прав юридических и физических лиц, без ограничения его компетенции по предмету обращения. Кроме того, ГК РК - законодательный акт, обладающей большей юридической силой, чем Закон РК «О третейских судах». Следовательно, казахстанские третейские суды могут рассматривать как договорные, так и внедоговорные частноправовые споры, в том числе имущественные споры, вытекающие из брачно-семейных, земельных, трудовых и некоторых иных отношений, носящих гражданско-правовой характер. К примеру, споры по поводу раздела имущества между супругами, споры, касающиеся договоров по использованию земельных участков, урегулирования имущественных претензий между работником и работодателем и т.п.»[5]. По его мнению, стороны также «имеют право передать в третейский суд споры, возникающие вследствие причинения вреда (деликта) или неосновательного обогащения»[6]. Сложно согласиться с подобным выводом, расширяющим компетенцию третейских судов до возможности рассмотрения внедоговорных имущественных споров, каким бы привлекательным он ни казался. Дело в том, что вопросы подведомственности и подсудности государственных судов, равно как и вопросы компетенции третейских судов (арбитражей) в принципе не могут устанавливаться Гражданским кодексом, а соответственно, содержать какие бы то ни было ограничения. Статья 9 ГК лишь определяет органы, осуществляющие защиту гражданских прав, относя к числу таковых не только государственный суд, но и третейский (арбитражный) суд. Кроме того, формула «если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан», предусмотренная ст. 1 Закона о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, необходима для разграничения компетенции между государственными судами и третейскими судами (арбитражами), поскольку не все споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, в соответствии с действующим законодательством могут быть отнесены к компетенции третейских судов (арбитражей). Ключевым при определении компетенции третейских судов в данном случае должен выступать критерий отнесения тех или иных договоров к числу гражданско-правовых. Все договоры, основанные на равенстве, опосредствующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, являются гражданско-правовыми договорами. Договоры, заключаемые в различных сферах экономики и регулируемые различными отраслями права (например, договоры купли-продажи при предоставлении земельных участков в собственность, аренды - при предоставлении их во временное землепользование, договоры на передачу земельного участка (купли-продажи, аренды), договоры залога; договоры в сфере недропользования; брачный контракт и другие) являются гражданско-правовыми. Общие положения о гражданско-правовых договорах применяются к ним в той мере, в какой они не урегулированы соответствующим специальным законодательством. Конечно, в каждой отрасли права есть свои особенности, связанные со степенью вмешательства государства в частноправовые отношения, но эти особенности проявляются везде, в том числе в чисто гражданско-правовых договорах. Такая трактовка гражданско-правового договора соответствует общим положениям Гражданского кодекса, а именно, п. 3 ст. 1 ГК, в соответствии с которым к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам отношений, регулируемых гражданским законодательством (п. 1 ст. 1 ГК), гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды. Таким образом, все договоры, основанные на равенстве, опосредствующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, являются гражданско-правовыми договорами[7]. Основываясь на таком понимании гражданско-правового договора можно придти к следующему выводу. Если в силу прямого законодательного ограничения компетенции третейских судов (арбитражей) они не вправе рассматривать дела, связанные с брачно-семейными отношениями, то разрешать споры, возникающие из брачного договора, являющегося гражданско-правовым договором, регулирующим имущественные отношения между супругами, при наличии третейского (арбитражного) соглашения третейские суды (арбитражи) вправе. Однако при этом следует иметь в виду, что если в споре, вытекающем из брачного договора, затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, то, кончено, третейским судам (международным коммерческим арбитражам) такие споры будут неподведомственны. Ограничение компетенции третейского суда установлено в п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах: «Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан». Подобной нормы нет в Законе о международном коммерческом арбитраже. Данная норма противоречит п. 1 ст. 13 Конституции о праве граждан на выбор способов защиты права. Граждане и юридические лица вправе передать любой гражданско-правовой спор на рассмотрение третейского суда. Ограничения, причем вполне обоснованные и немногочисленные, уже установлены законодательными актами (Законы о банкротстве, о браке и семье). Настоящая же норма поистине безбрежна и позволит Прокуратуре и несогласной на рассмотрение спора в третейском суде стороне торпедировать практически любое третейское соглашение о передаче спора в третейский суд. Особенно опасна формулировка «споры, по которым затрагиваются интересы государства», поскольку под эту формулу можно подвести все, что угодно и забрать дело из третейского суда. Такие расплывчатые формулировки недопустимы в Законе. Здесь можно говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным коммерческим арбитражем. Национальные компании ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов. Не ясно также, почему не могут участвовать в третейском разбирательстве государственные предприятия, естественные монополии и особенно субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке? Ни в одном законе об арбитражах таких ограничений нет. Напротив, в Законе об арбитраже от 1 апреля 1999 года Швеции в ст. 1 записано, что «арбитры вправе рассматривать вопросы о гражданско-правовых последствиях законодательства о конкуренции в том, что касается сторон».
Виды арбитражей (третейских судов) В соответствии с подп. 2) ст. 2 Закона о третейских судах и подп. 1) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институциональными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «ad hoc»). В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона о третейских судах третейский суд для рассмотрения конкретного спора создается сторонами для разрешения спора, возникшего из их гражданско-правовых договоров, и действует до разрешения данного спора или до принятия сторонами решения о передаче спора в компетентный суд. Организация и порядок деятельности третейского суда, создаваемого для разрешения конкретного спора, определяются соглашением сторон. Разделение третейских судов на постоянно действующие и созданные для разрешения одного спора - довольно устоявшаяся традиция. Формы существования арбитража были апробированы в мировой практике - в международном коммерческом арбитраже, в регулировании третейского судопроизводства в различных государствах - и в целом получили признание со стороны мирового сообщества. Разделение третейских судов на две эти формы основано на очень простом классификационном критерии - сроке действия третейского суда[8]. Российской третейской практике известны также случаи создания так называемых судов третьего типа - третейских судов с ограниченным сроком действия (Третейский информационный суд, созданный на период предвыборной агитации и выборов Президента РФ; Временные третейские суды, создаваемые Всемирным банком и Международным банком реконструкции и развития на период действия финансируемых ими инвестиционных проектов)[9]. В Узбекистане в соответствии со ст. ст. 6 и 7 Закона о третейских судах временными называются третейские суды, созданные для разрешения конкретного спора, т.е. арбитражи «ad hoc». Существенное преимущество постоянно действующих третейских судов (арбитражей) заключается в том, что они действуют на основе утвержденных Регламентов, в отличие от арбитражей «ad hoc», спорящим сторонам которого необходимо самостоятельно установить процедуру рассмотрения спора, а также решать массу вопросов административного характера. Если Законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже решение многих процессуальных вопросов отдано на урегулирование регламентов институциональных третейских судов (арбитражей), то для арбитражей «ad hoc» Законы содержат положения, направленные на восполнение пробелов в процедуре, в случае если стороны самостоятельно не определили правила разбирательства, формирования состава арбитража, определения размера и порядка выплаты гонорара арбитрам, либо не приняли решение об использовании положений, предусмотренных регламентами постоянно действующих третейских судов (арбитражей). К числу таких норм относятся положения п. п. 3 и 4 ст. 13 Закона о третейских судах и п. п. 5 и 6 ст. 9 Закона о международном коммерческом арбитраже о формировании состава арбитража для разрешения конкретного спора при отсутствии соглашения сторон, п. 6 ст. 14 и п. 6 ст. 10 - о процедуре отвода третейского судьи (арбитра), п. 3 ст. 17 и п. 3 ст. 13 - об определении гонорара, п. 3 ст. 20 и п. 2 ст. 16 - об определении правил разбирательства, п. 1 ст. 21 и ст. 17 - о месте арбитража и другие. Согласно п. 1 ст. 43 Закона о третейских судах решение третейского суда для разрешения конкретного спора в месячный срок после его принятия направляется вместе с материалами по делу для хранения в один из постоянно действующих третейских судов. Как правило, постоянно действующие третейские суды (арбитражи) помимо арбитражных регламентов, утверждают также правила администрирования в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был принят Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли в 1976 году после широких консультаций с арбитражными учреждениями и экспертами по арбитражу. В том же году Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций в резолюции 31/98 рекомендовала использовать этот регламент при урегулировании споров, возникающих в контексте международных торговых отношений. Эта рекомендация была вынесена исходя из убеждения в том, что разработка регламента для арбитража «ad hoc», который был бы приемлем для стран с различными правовыми, социальными и экономическими системами, явится значительным вкладом в развитие гармоничных международных экономических отношений. Так, например, Казахстанский Международный Арбитраж может оказывать спорящим сторонам, избравшим арбитраж «ad hoc» для разрешения спора, услуги административного, технического и секретарского характера на основе утвержденных решением учредителей 05 января 2005 г. Правил администрирования арбитражных (третейских) разбирательств, проводимых в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Преимущества третейских судов (арбитражей) «ad hoc» заключаются в том, что они, по сравнению с постоянно действующими арбитражами, «отличаются большей мобильностью, гибкостью, в меньшей степени подвержены бюрократическим процессам. На практике это ускоряет процедуры рассмотрения споров»[10]. Кроме того, арбитраж «ad hoc» отличается следующими положительными чертами, которые либо отсутствуют, либо в меньшей степени представлены в институциональном арбитраже:
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |