Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Особенная часть, главы 45-62) (Ответственные редакторы: Сулейменов М.К., Басин Ю.Г.)

В ГК впервые появились нормы, регулирующие договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг). Включение их в ГК обусловлено направленной рецепцией основных механизмов рыночного хозяйства, оправдавших свое существование временем. До принятия Особенной части ГК прежнее законодательство не запрещало осуществление франчайзинговых операций. Однако они не получили распространения на территории Республике Казахстан.

Термин "франчайзинг" происходит от французского слова "franchise", что означает "льгота, привилегия". Самая ценная и полезная льгота, которая нужна начинающему свой путь в бизнесе, это возможность использовать уже отработанные и оправдавшие себя технологии, уже известный и популярный товарный знак, возможность обучиться и получать по ходу дела необходимые консультации. Франчайзинг - это метод продажи товаров и услуг. Система франчайзинга возникла из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет.

Если обратиться к истории, то можно найти примеры торговой практики, напоминающие франчайзинг. Один из таких примеров - учреждение системы гильдии в Лондонском Сити в XII веке. Многие приводят в качестве примера систему пабов (пивных баров), хотя это скорее эксклюзивный договор о покупке, в котором отсутствуют многие элементы системы льготного предпринимательства. Если использовать точные правовые термины, слово "франшиза" означает передачу прав от имени короля, а в других странах, например, в США и Австралии, в соответствии с формулировками судебных органов, слово "франшиза" означает передачу прав государственной властью. По сей день в Великобритании существуют древние франшизы, дающие право проводить ярмарки, содержать рынки, предоставлять паромы, мосты и сооружать броды через реки и водные потоки.

Современные приемы франчайзинга получили свое начало в США, когда в XIX веке после Гражданской войны компания по производству швейных машин "Зингер" учредила дилерскую сеть. Однако, техника франчайзинга не возникла сиюминутно, благодаря изобретательности какого-то индивида с богатым воображением. Она возникла из решений, разработанных бизнесменами, когда они встречались с проблемами при проведении деловых операций. Можно сказать, что в начале XX века автомобили и безалкогольные напитки стали катализаторами франчайзинговой деятельности, затем было затишье вплоть до 30-х годов, когда Говард Джонсон открыл свою знаменитую сеть ресторанов в США, а 40-е и 50-е годы увидели рождение многих современных гигантов, работающих в рамках системы франчайзингового предпринимательства ("Холидэй Инн", "Шератон", "Макдональдс", "Пицца Хат" и др.).

Сейчас система франчайзинговой предпринимательской деятельности широко известна и активно применяется в промышленно развитых странах мира. По этому договору одна сторона передает другой в пользование за плату такие знаки индивидуализации, как фирменное наименование, товарный знак и т.п. Франчайзинг является выгодным для обеих сторон. Сторона, предоставляющая свои права в пользование, устанавливает в той или иной мере контроль за бизнесом лицензиата, имея прибыль от его деятельности. Франчайзинг избавляет комплексного лицензиара от необходимости открывать новые филиалы и предприятия, вкладывать средства в приобретение основных фондов и наем работников. Лицензиат, в свою очередь, снижает свой предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Он получает преимущество перед конкурентами за счет использования уже известных на рынке средств индивидуализации чужого юридического лица.

Для потребителей франчайзинг выгоден возможностью быстрого насыщения рынка товарами и услугами. Для государства - повышением деловой активности и пополнением бюджета. Но есть и потенциально негативные моменты. Лицензиат выступает в гражданском обороте под чужим именем и с чужими знаками индивидуализации. Это может ввести в заблуждение потребителя. Поэтому законодательное регламентирование договора комплексной предпринимательской лицензии направлено на защиту прав потребителей. Этой цели отвечают нормы об обязанности лицензиата информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии (подпункт 5 ст.899 ГК) и о дополнительной ответственности лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату, о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом (ст.901 ГК).

Создание франчайзинговых сетей имеет определенную опасность для потребительского рынка и в связи с тенденцией к монополизму и ограничению прав лицензиата. Противодействию такой тенденции служит ст.900 ГК РК "Ограничительные условия", которая, наряду с антимонопольным законодательством устанавливает рамки франчайзингового соглашения. Это еще один довод к нормативному урегулированию договора комплексной предпринимательской лицензии. И, наконец, нормативное регламентирование данного договора позволит активизировать его распространение на практике. В этом позиции казахстанского и российского законодателя сходны(*).

С точки зрения правовой классификации в казахстанском законодательстве договор франчайзинга и договор комплексной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, являются разновидностью лицензионного договора в смысле ст.966 ГК. Поэтому на объекты интеллектуальной собственности, пользование которыми передается по договору комплексной предпринимательской лицензии, распространяются нормы раздела 5 ГК "Право интеллектуальной собственности" и соответствующее специальное законодательство об авторских правах.

Термин "комплексная предпринимательская лицензия" является достаточно условным и использован законодателем, чтобы выделить данную группу правоотношений. Поскольку в большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанский законодатель, упомянув данный термин в скобках в названии комментируемой главы, показал, что комплексной предпринимательской лицензией в Республике Казахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая унификация с мировым законодательством. В то же время в тексте статей используется терминология, известная нашему законодательству. Таким образом, законодатель наряду с унификацией сохранил традиции отечественной правовой школы.

Понятие "лицензия" неоднозначно и в смысле Главы 45 не совпадает с понятием лицензии, являющейся предметом регулирования в Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу Закона, от 17 апреля 1995 года № 2200 "О лицензировании" (в дальнейшем - Указ "О лицензировании"). В соответствии с п.2 ст.1 Указа "О лицензировании" "не регулируются настоящим Указом отношения, связанные с выдачей лицензий в рамках заключенного между гражданами и (или) юридическими лицами лицензионного договора". Комплексная предпринимательская лицензия как раз и представляет собой разновидность лицензионного договора в рамках и смысле Раздела 5 ГК "Право интеллектуальной собственности". "По лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом" (часть 1 п.1 ст.966 ГК). Из данного понимания лицензионного договора вытекает понятие лицензии, используемой в договоре комплексной предпринимательской лицензии (в дальнейшем для краткости изложения - договор франчайзинга).

Во франчайзинге речь идет не просто о лицензии, а о предпринимательской лицензии. То есть, данный договор возможен только в сфере предпринимательской деятельности - инициативной деятельности, имеющей в качестве основной цели извлечение прибыли. Отсюда следует, что сторонами договора могут быть только предприниматели. Термин "комплексная" означает то, что в пользование передается не одно, а несколько (но не менее двух) исключительных и сопутствующим им прав.

По иному подошел к обозначению комментируемого договора российский законодатель. Соответствующая Глава 54 ГК РФ названа, как и договор, "Коммерческая концессия". Так же как и "комплексная предпринимательская лицензия", термин "коммерческая концессия" достаточно условен и был избран по мнению комментаторов, "как наиболее близкий по смыслу к английскому "franchising""(*).

Сторонами по договору комплексной предпринимательской лицензии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Стороной в договоре, предоставляющей комплекс исключительных прав, является комплексный лицензиар, а получателем - комплексный лицензиат. Такая терминология соответствует сторонам лицензионного договора - лицензиару и лицензиату - с добавлением индивидуализирующей специфики в определении понятия договора комплексной предпринимательской лицензии (п.1 ст.896 ГК) "комплексный". В остальных статьях Главы 45 ГК стороны договора франчайзинга называются для удобства сокращенно - лицензиар и лицензиат, имея в виду комплексного лицензиара и лицензиата. Для проведения разграничения отношений, регулируемых договором франчайзинга, с одной стороны, и отношений, связанных с получением лицензии в соответствии с Указом "О лицензировании", с другой стороны, желательно стороны в договоре франчайзинга называть комплексный лицензиар и комплексный лицензиат.

Договор франчайзинга является возмездным. Форма, способ и сроки оплаты пользования исключительными правами определяются сторонами по договору. Вознаграждение по договору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммой сразу после заключения договора (так называемый "паушальный платеж"), а затем повременные отчисления в определенном проценте от суммы оборота товаров, услуг, работ (так называемые "роялти"). Кроме того, за предоставленные комплексные предпринимательские сублицензии лицензиат обычно выплачивает лицензиару определенный процент от оборота сублицензиата. В мировой практике франчайзинговая деятельность, имеющая низкие затраты начального периода (примерно между 25000 долл. и 50000 долл.), финансируется собственным капиталом или в сочетании с краткосрочными банковскими кредитами. При наличии более высоких затрат часто используются долгосрочные обычные или компенсационные кредиты. В некоторых случаях лицензиар предоставляет часть финансирования своим лицензиатам посредством выпуска долговых обязательств для проведения начальной подготовки персонала и выплаты цены за приобретение лицензионного комплекса, а также для покупки исходных товарно-материальных запасов.

Объектом договора являются исключительные права. "Исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации признается имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению" (часть 1 п.1 ст.964 ГК). В то же время следует понимать, что "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации существует независимо от права собственности на материальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации выражены" (ст.968 ГК).

Из п.1 ст.896 ГК вытекает, что обязательными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются фирменное наименование и охраняемая коммерческая информация. Невключение в договор этих элементов не позволяет считать подписанное соглашение договором франчайзинга, даже несмотря на его название. Не является договором франчайзинга также договор, хотя и включающий условие о передаче в пользование фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации, но не названный сторонами договором франчайзинга. Поэтому в отношении договоров, не имеющих своим объектом фирменное наименование или охраняемую коммерческую информацию, или хотя и включающих упомянутые объекты, но не названных франчайзингом, действуют правила, предусмотренные сторонами в договоре, и общие нормы ГК. Правила же Главы 45 ГК действуют только в случае, если они прямо отражены в договоре или имеют отсылку к Главе 45 ГК. В данном случае волей сторон правила франчайзинга распространяются на нефранчайзинговые договоры. Такая сделка является правомерной и не может быть квалифицирована как притворная.

Национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга чаще всего в понятие франчайзинга включается и третий обязательный элемент - постоянное консультационное содействие в организации бизнеса. В казахстанском законодательстве оно заменено обязанностью лицензиара провести консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением пользования переданных ему исключительных прав. Такое консультирование может иметь не длящийся в течение действия всего договора, а, допустим, единовременный характер.

Понятие "охраняемая коммерческая информация", используемое в Главе 45 ГК, является производным от понятия "информация, составляющая служебную или коммерческую тайну". В соответствии с п.1 ст.126 ГК "гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности".

Понятие "охраняемая коммерческая информация" подпадает также под действие Главы 55 ГК "Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования". Лицо, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования, если соблюдены условия, установленные п.1 ст.126 ГК. Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования возникает независимо от выполнения в отношении этой информации каких-либо формальностей (ее регистрации, получения свидетельств и т.п.). Правила о защите нераскрытой информации не применяются в отношении сведений, которые в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделках с ним; сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др.). Право на защиту нераскрытой информации действует до тех пор, пока сохраняются условия, предусмотренные п.1 ст.126 ГК (ст.1018 ГК).

Помимо обязательных, наиболее распространенными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются товарные знаки (знаки обслуживания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, наименование мест происхождения (указания происхождения) товаров, нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау). Однако, это могут быть и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. Будучи объектом договора, весь передаваемый комплекс исключительных прав образует понятие "лицензионный комплекс".

Обязательными сопутствующими лицензионному комплексу (имущественным исключительным правам) в договоре франчайзинга являются неимущественные права - деловая репутация и коммерческий опыт. Такое понимание вытекает из п.2 ст.896 ГК, где "договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме". Под коммерческим опытом понимаются знания и навыки, не подпадающие под понятие "нераскрытая информация" в смысле Главы 55 ГК.

Статья 143 ГК относит деловую репутацию к неимущественным правам. Законодательство не содержит определения деловой репутации. В обычном понимании репутация представляет собой сложившееся о лице мнение, основанное на оценке его общественно значимых качеств. Соответственно деловая репутация - это оценка профессиональных качеств для физического лица и степень доверия и заинтересованности в деловых контактах - для юридического лица. Деловая репутация коммерческого юридического лица в промышленно развитых странах называется "гудвилл" или "доброе имя". Обычно стоимостная оценка неимущественного права не предполагается. Однако, деловая репутация может явиться исключением из этого правила. На практике определить стоимость деловой репутации юридического лица не сложно. Разница между продажной ценой предприятия при продаже его вместе с фирменным наименованием и себестоимостью совокупности объектов, составляющих имущество предприятия, составляет цену деловой репутации. В Казахстане сложились даже правила отражения гудвилла на балансе предприятия.

Лицензионный комплекс, деловая репутация и коммерческий опыт передаются лицензиату для использования в определенном объеме. Объем использования определяется договором, но не может выходить за пределы правила "никто не может передать прав больше, чем имеет сам". Возможно, как точное определение в договоре передаваемых прав, так и определение границ их использования (допустим, минимальных и максимальных). Объем использования прав может быть ограничен территорией использования. Например, лицензиату разрешается использовать фирменное наименование лицензиара в точках, расположенных на территории Карагандинской области. Неуказание в договоре объема передаваемых прав означает право на использование их лицензиатом в пределах использования их лицензиаром. Объем использования переданных по договору прав может быть ограничен сферой, видом деятельности или иным условием. Например, договором может быть оговорено право лицензиата продавать только товар, полученный от лицензиара, или использовать полученные права только в сфере строительства в сельской местности.

Законодательными актами могут быть установлены ограничения по применению договора комплексной предпринимательской лицензии в отдельных сферах предпринимательской деятельности. На момент принятия Особенной части Гражданского кодекса такие специальные ограничения законодательными актами предусмотрены не были.

Отношения по франчайзингу оформляются договором. Договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. Договор, совершенный в письменной форме, должен быть подписан сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота. При заключении договора допускается использование средств факсимильного копирования подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одной из сторон. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. В отношении исключительных прав, передача которых в пользование по законодательству Республики Казахстан должна быть зарегистрирована, договор считается действительным при условии такой регистрации.

Гражданский кодекс Республики Казахстан не требует регистрации договора комплексной предпринимательской лицензии. В то же время такое правило может быть установлено законодательством, которое будет принято в развитие франчайзинговых отношений. Регистрация фиксирует информацию о комплексной предпринимательской лицензии. Защита прав потребителей требует максимальной информированности о производителе товаров и услуг, с которыми обычно связывается ожидание определенного качества. Поэтому по иному к этой проблеме подошел российский законодатель. Аналог казахстанской комплексной предпринимательской лицензии - российская коммерческая концессия - возникает только при регистрации договора органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя-лицензиара. Если же правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. Предвидя развитие франчайзинговых отношений между Республикой Казахстан и Российской Федерацией и в целях унификации, желательно в законодательстве, обеспечивающем франчайзинговую деятельность, ввести необходимость регистрации договора комплексной предпринимательской лицензии.

В мировой практике франчайзинг оформляется обычно единым договором с соответствующими приложениями к нему. Казахстанская практика к середине 90-х годов по данному вопросу не сложилась в виду отсутствия франчайзинговых сетей. В Российской Федерации на тот же период можно говорить только о самом начале внедрения франчайзинга (коммерческой концессии по законодательству РФ), в основном, в сфере быстрого питания. При этом вместо одного договора в практику было введено использование трех отдельных договоров: по использованию товарного знака, по закупу и обслуживанию оборудования, по разрешению остальных проблем франчайзинговой деятельности. Договор на закупку и обслуживание оборудования обеспечивает лицензиата необходимым дизайном, архитектурой и инженерной поддержкой, требующейся для обустройства помещений. Использование для этих целей договора лизинга распространено в Республике Казахстан и Российской Федерации меньше, чем это принято в западной практике. Разделив один общий договор франчайзинга на несколько отдельных договоров, лицензиары выяснили, что таким образом легче осуществлять контроль за деятельностью лицензиата. Когда договор точно распределяет обязанности, лицензиары могут более эффективно защищать свои права в суде(*). Однако такая практика постоянно будет ставить проблему определения возможности применения к данным отношениям норм ГК о франчайзинге. Поэтому в любом случае желательно составление одного или основного, обобщающего иные сопутствующие соглашения, договора о комплексной предпринимательской лицензии.

Закон определяет непременные обязанности лицензиара. Ст.897 ГК предусматривает в качестве обязанностей лицензиара передачу технической и коммерческой документации лицензиату, а также иной информации, необходимой лицензиату для осуществления прав, предоставленных ему по договору. Объем и сроки передаваемой информации определяются договором. Обязанностью лицензиара является обучение и консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением переданных ему прав. При отсутствии в договоре условий и сроков передачи информации, обучения и консультирования лицензиата данные позиции определяются по усмотрению лицензиара. В понятие "передача технической и коммерческой документации" вкладывается и передача лицензиату предусмотренных договором лицензий с обеспечением их оформления в установленном порядке. Если договором комплексной предпринимательской лицензии не предусмотрено иное, лицензиар обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом на основании договора. Договором могут быть предусмотрены и другие обязанности лицензиара.

В отличие от лицензиара для лицензиата Гражданским кодексом не предусмотрены непременные и неизменимые договором обязанности. Обязанности лицензиата очерчиваются договором. Однако, если иное не предусмотрено договором, лицензиат в соответствии со ст.899 ГК обязан, во-первых, использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности лицензионный комплекс лицензиара указанным в договоре образом. Во-вторых, лицензиат обязан допускать лицензиара на свою производственную территорию, предоставлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в получении информации, необходимой для осуществления контроля за правильным использованием предоставленных исключительных прав. Понятия "необходимая информация", "оказание содействия" и "правильное использование прав" являются в значительной мере субъективными и могут быть объективизированы только судебным решением в случае спора. Лицензиат должен предоставить право лицензиару проводить инспекции предприятия в любое время в пределах нормального рабочего дня. Лицензиат должен принять необходимые меры для немедленного исправления недостатков, замеченных при какой-либо инспекции. Если по какой-либо причине лицензиат не сможет исправить такие недостатки в течение времени, предложенного лицензиаром, лицензиар имеет право исправить данные недостатки за счет лицензиата.

Нередко размер платежей за комплексную предпринимательскую лицензию связан с объемами продаж и доходом лицензиата. Поэтому обязанность лицензиата предоставлять необходимую информацию соответствует важному праву лицензиара знакомиться по мере необходимости с бухгалтерским учетом, документацией и отчетностью лицензиата. Такое право позволяет лицензиару контролировать продажи лицензиата и осуществлять надзор за деятельностью франшизного предприятия.

Лицензиат должен аккуратно документировать все валовые продажи, уплату налогов и другие выплаты. Эти данные должны содержаться в регулярно предоставляемых лицензиару отчетах, включая документацию представляемую налоговым органам. Для борьбы с искажениями отчетности в практике других стран стороны, обычно, в договоре устанавливают штрафные санкции за подобное нарушение. Кроме того, лицензиар имеет право провести независимую аудиторскую проверку бухгалтерии лицензиата. Если при такой проверке выяснится, что какие-то суммы были занижены в отчете, предоставленном лицензиатом, лицензиат должен немедленно по требованию лицензиара выплатить ему разницу и предусмотренные договором штрафные санкции. Выявление данных и иных нарушений в бухгалтерском учете лицензиата влекут право лицензиара отнести на лицензиата также и расходы по аудиту.

В-третьих, для лицензиата является обязательным соблюдение всех инструкций и указаний лицензиара в отношении характера, способов и условий использования переданных в пользование исключительных прав, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых лицензиатом при осуществлении предоставленных ему по договору прав. В-четвертых, лицензиат обязан не разглашать секреты производства лицензиара и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. И, наконец, в-пятых, лицензиат обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии. Законодатель не оговорил конкретный способ предупреждения покупателя. Поэтому споры по поводу "наиболее очевидного способа предупреждения о франчайзинге" будут разрешаться субъективно судом. Бесспорной является лишь ситуация, когда лицензиат рядом с фирменным наименованием, товарным знаком и знаком обслуживания пишет "франчайзинг", "франчайзинговое предприятие", "на основании договора франчайзинга" и т.п. Если работы или услуги выполняются на основании заказа по объявлению или рекламному буклету, сведения о франчайзинге должны быть указаны в самом объявлении или рекламном буклете.

Кроме того, две обязанности лицензиата вытекают из факта выступления под чужим именем в гражданском обороте. Лицензиат не должен вводить в заблуждение потребителя в отношении качества товара, продаваемого под чужим товарным знаком. Поэтому лицензиат обязан, во-первых, обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно лицензиатом, и, во-вторых, оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у лицензиара.

За пределами императивных требований стороны в договоре могут оговорить любые условия, не противоречащие законодательству. Нередко стороны договора франчайзинга в экономически развитых странах проводят страхование франчайзинговой деятельности. Обычно в договоре на лицензиата накладывается обязанность до открытия франшизного предприятия за свой счет приобрести на срок действия договора франчайзинга страховой полис (полисы), защищающий лицензиата и лицензиара от любой претензии или требования в отношении причинения физического ущерба личности или собственности, смерти, а также любого убытка, задолженности или расхода, возникающего в результате или в связи с осуществлением франчайзинговой деятельности.

Ст.900 ГК содержит перечень условий, достаточно часто используемых в странах с развитой системой франчайзинга. Одно из них направлено на исключение конкуренции под одним фирменным наименованием на определенной территории. Юридически такое условие выражается в закреплении в договоре обязательства лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории.

Альтернатива вышеизложенной ситуации заложена в Разделе 5 "Право интеллектуальной собственности" ГК. Поскольку договор франчайзинга является разновидностью лицензионного договора, то и нормы, регулирующие лицензионный договор (ст.966 ГК), распространяются на договор комплексной предпринимательской лицензии. В соответствии с п.2 ст.966 ГК "лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату:

1) права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам;

2) права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам;

3) других не противоречащих законодательным актам условий использования объекта интеллектуальной собственности.

Если в лицензионном договоре не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной)". Из этого следует, что если иное не оговорено договором, то комплексный лицензиар в договоре франчайзинга имеет право сам использовать объект исключительной собственности, право на использование которого вошло в лицензионный комплекс, и имеет право заключить договор франчайзинга с другим лицом в отношении исключительных прав, вошедших в предыдущую комплексную лицензию.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав. Данное правило в сфере услуг означает, что лицензиат может оказывать предусмотренные договором услуги только в дни или часы, когда их не оказывает лицензиар на данной территории. Сферу производства как таковую данное правило не затрагивает. Однако реализация произведенного продукта может осуществляться на франчайзинговой территории в объеме, не превышающем разницу между ожидаемым спросом и объемом аналогичной продукции, выставляемой лицензиаром на продажу в пределах франчайзинговой территории.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата не получать других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара. Причем речь может идти как о лицензии на аналогичные исключительные права, так и на иные, как на той же территории, так и на другой. Под понятие конкурента трудно подвести формальный объективный критерий. Таковым, возможно, можно было бы считать предпринимателя, устранение которого с рынка увеличило бы чистый доход лицензиара.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Необходимость по договору согласовать место расположения помещения означает, что место расположения имеет коммерческое значение, информация о котором входит составным элементом в нераскрытую информацию (см. Главу 55 ГК) или коммерческий опыт (см. п.2 ст.896 ГК) лицензиара. То же можно отнести к внешнему и внутреннему оформлению помещения.

Большинство ограничительных условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон на предмет противоречия антимонопольному законодательству. В случае несоответствия их ст.7 Закона Казахской ССР от 11 июня 1991 года № 657-XII "О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности" они могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа или другого заинтересованного лица. То есть, такие условия договора являются оспоримыми.