Порядок разрешения споров между участниками внешнеторговых сделок (Басин Ю.Г., заслуженный деятель науки Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор)

Порядок разрешения споров между
участниками внешнеторговых сделок

Басин Ю.Г.,

заслуженный деятель науки Республики Казахстан,

доктор юридических наук, профессор

1.Общие положения

В процессе осуществления внешнеторговых отношений нередко возникают коммерческие споры между участниками контрактов в связи с нарушением одним из участников своих обязанностей перед контрактным партнером. Всякое нарушение порождает право потерпевшего на защиту.

Органы защиты - это прежде всего - судебные органы, среди которых закон (статья 9 Гражданского кодекса, которая так и называется «Защита гражданских прав») различает суды, арбитражные суды и третейские суды. Применение средств защиты нарушенных гражданских прав допускается также органами власти и управления (пункт 2 статьи 9 ГК) либо самостоятельными действиями лица, чье право нарушено - самозащита (пункт 3 статьи 9 ГК).

Но основным универсальным органом защиты служит суд. Поэтому важнейшим средством укрепления договорной дисциплины участников внешнеэкономических контрактов служит судебная защита, направленная против нарушителей контрактных обязательств.

Из текста статьи 9 вытекает, что любой спор, вызванный нарушением гражданских прав, при любой форме нарушения может разрешаться судом. Обращение к суду за защитой права возможно и тогда, когда дело о нарушении права уже было рассмотрено в административном порядке. Напротив, судебное решение, сохраняющее свою юридическую силу, исключает рассмотрение того же спора исполнительным органом любого уровня, включая Правительство.

Но, подчеркивая значение судебной защиты нарушенных гражданских прав, статья 9 ГК применяет три термина для обозначения судов: «суд», «арбитражный суд», «третейский суд». Следует точно представлять различие между ними.

Под термином «суд», очевидно, понимаются государственные суды, специальное изучение правового статуса которых выходит за пределы настоящей работы.

Более или менее ясным представляется также понятие «третейского суда», под которым традиционно понимается орган разрешения спора, избранный сторонами-участниками.

Ранее действовавший Гражданско-процессуальный кодекс Казахской ССР, принятый 28 декабря 1963 г. и утративший силу с 1 июля 1999 г. в связи с введением в действие нового Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 июля 1999 г., в качестве приложения содержал Положение о третейском суде, который создавался по особому всякий раз соглашению всех участников спора (статья 2 Положения). Третейский суд имел право разрешать споры только между гражданами (статья 1 Положения). Разумеется, данный нормативный документ не имел никакого отношения к рассмотрению коммерческих споров по внешне-экономическим сделкам.

4 мая 1993 г. Кабинет Министров утвердил Типовое положение о третейском суде для разрешения экономических споров, которое явно имеет в виду споры только между хозяйственными организациями, то есть юридическими лицами (пункты 2, 9 Типового положения)[1]. Пункт 10 Типового положения устанавливает, что, если хотя бы одна из сторон спора находится на территории другого государства, либо является предприятием, организацией с иностранным участием, настоящее Положение не применяется, кроме случаев, когда стороны приняли иное решение. Но это исключение на практике не применялось. Поэтому третейский суд, образованный в соответствии с Положением от 4 мая 1993 г., не является органом разрешения коммерческих споров по внешнеэкономическим сделкам.

Вместе с этим следует учитывать, что и законодательство, действовавшее до последнего времени, и новое гражданское законодательство применяло и применяет термин «третейский суд» в более широком значении, охватывая им органы, разрешающие споры и между гражданами, и между юридическими лицами, включая в этот круг иностранных участников (см., например, статьи 19, 77, 134 Закона от 17 января 1992 г. «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан»; статьи 25, 170, 192 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан).

Сложнее обстоит дело с самим термином «арбитражный суд». Традиционно в СССР (даже сейчас в Российской федерации) под арбитражными судами понимались государственные суды, рассматривающие хозяйственные споры между юридическими лицами. В советское время арбитраж трудно было даже назвать судом. Это было звено прямого государственного регулирования экономики. Главный арбитр Союза непосредственно подчинялся правительству, ведомственные арбитражи - руководителям министерств и ведомств. Упрощенной была и процедура рассмотрения дел - без вызова свидетелей, ведения протокола рассмотрения дел, возможности кассационного обжалования и т.п.[2]

После распада СССР казахстанский арбитраж превратился в независимый от исполнительной власти орган разрешения хозяйственных споров, но в качестве особого государственного суда. Его деятельность регулировалась прежде всего законами от 17 января 1992 г. «Об арбитражном суде Республики Казахстан» и «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан»[3].

Между тем, в международной практике разрешения хозяйственных споров прочно утвердилось понятие арбитража как негосударственного органа, избираемого сторонами для разрешения возникших между ними споров. Впрочем, и в СССР, и в настоящее время в России термины «арбитраж», «арбитражный» применялись и применяются также и для обозначения негосударственных органов разрешения хозяйственных споров с зарубежными коммерческими партнерами, например, - Внешнеторговая арбитражная комиссия, Морская арбитражная комиссия[4]. Оба эти органа определяются в качестве постоянно действующего третейского суда при Торгово- промышленной палате.

Вот, например, как определялся Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР Положением о нем, утвержденным Указом Президиума Верховного совета СССР от 14 декабря 1987 г.:

«Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР, являющийся постоянно действующим третейским судом, разрешает споры, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений при осуществлении внешнеторговых и иных международных экономических и научно-технических связей» (выделено нами - Ю.Б.).

Положение к Казахстане радикально изменилось после принятия Конституции Республики Казахстан 1995 года. Арбитражный суд как самостоятельный государственный судебный орган был преобразован в подразделение по разрешению хозяйственных споров в общей государственной судебной системе Республики. Это - Коллегии по разрешению хозяйственных споров областных судов и Верховного суда Республики Казахстан[5]. К государственным судам термины «арбитраж», «арбитражный» больше не применяются. Арбитражными судами с того времени в обиходной казахстанской практике именуются избранные сторонами органы по разрешению коммерческих споров. Такова же судьба обозначения «арбитражными» государственных судов во многих государствах бывшего СССР.

Поэтому мы считаем «третейский суд» и «арбитражный суд» тождественными понятиями, ибо их роднит общее основное качество.

Окончательно вопрос может быть решен законодательством об арбитраже (международном арбитраже), которое в Республике Казахстан находится пока еще в зачаточном состоянии.

2. Понятие арбитража как органа разрешения коммерческих споров

по внешне-экономическим сделкам

Закона о третейском и (или) арбитражном суде еще нет. Давно уже принятые закона и подзаконные нормативные правовые акты во многом, как уже отмечалось, в Казахстане устарели. Их применение возможно с большими оговорками. Пробелы во многом восполняются международными конвенциями и двусторонними международными договорами. Среди них прежде всего следует назвать Европейскую конвенцию 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже»[6], Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»[7], Вашингтонскую конвенцию 1965 г. «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами»[8].

Ряд вопросов, связанных с разрешением споров по коммерческим внешне-экономическим сделкам, разрешается двусторонними международными договорами Республики Казахстан с другими государствами. Например, статья XII Соглашения о торговых отношениях между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки от 19 мая 1992 г. ратифицирована Республикой Казахстан 23 декабря 1992 г.

Все эти конвенции и договоры согласно пункту 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан имеют приоритет перед казахстанским национальным законодательством[9].

Конституция буквально говорит о приоритете договора, ратифицированного Республикой Казахстан. Но между ратификацией и вступлением договора в силу для Республики Казахстан нередко проходит значительный период времени. Точнее было бы говорить о вступлении в силу договоров, участником которых является Республика Казахстан.

Для регулирования внешнеторговой деятельности могут иметь значение международные договоры, которые формально еще не вступили в силу или участником которых Республика Казахстан еще не является. Подобные договоры нередко носят рекомендательный характер. Согласно пункту 4 статьи 3 Гражданского кодекса правила, установленные международными актами, могут быть признаны обычаями делового оборота и вследствие этого - регулировать внешне-торговые отношения. Но в отличие от правил, содержащихся в международных договорах, участником которых является Казахстан, названные обычаи делового оборота не имеют приоритета перед нормами национального законодательства, и в случае выявления противоречий между первыми и вторыми применяться должны казахстанские правовые нормы.

Опираясь на все приведенные выше доводы, можем прийти к выводу, что по процедуре выбора судов и порядку рассмотрения ими коммерческих споров можно различать государственные суды, арбитражные суды и третейские суды. При рассмотрении споров в Республике Казахстан понятие арбитражного суда совпадает с понятием третейского суда.

При рассмотрении споров по внешне-экономическим сделкам главную роль играют международные коммерческие арбитражи. В тексты большинства внешне-экономических сделок включаются статьи о том, что споры будут рассматриваться в российских, шведских, австрийских, парижских, лондонских и т.п. арбитражных судах. Именно они и будут рассматриваться в настоящей главе.

Называться они могут по-разному - арбитражная комиссия, арбитражный институт, центр по рассмотрению коммерческих споров и т.п. Но это не влияет на их правовую природу и юридическую силу принимаемых ими решений[10]. Такие суды могут быть постоянными или создаваться по просьбе участников спора для разрешения конкретных коммерческих конфликтов.

В настоящей главе все подобные арбитражные органы называются международный коммерческий арбитраж, арбитражный суд или просто арбитраж.

3. Юрисдикция международного коммерческого арбитража

В отличие от приоритета судебной защиты перед защитой административной судебная и арбитражная защиты в пределах очерченной для них компетенции не пользуется каким-либо приоритетом друг перед другом. Это значит, что государственный суд не вправе рассматривать дела, юрисдикция которых в соответствии с законом отнесена к арбитражу, и арбитраж не вправе рассматривать дела, юрисдикция которых согласно казахстанскому законодательству и международным договорам (конвенциям) отнесена к государственному суду.

Коммерческое разграничение компетенцией между судом и арбитражем проводится непосредственно законом или соглашением сторон. Если граница императивно установлена законом, то стороны не вправе ее нарушать своим соглашением.

Так, статья 417 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК РК), проводя разграничение компетенции между государственными судами Республики Казахстан и арбитражными судами, устанавливает исключительную компетенцию казахстанских судов по делам, относящимся к предмету нашего рассмотрения:

а) связанным с правами на недвижимое имущество, находящееся в Республике Казахстан;

б) по искам к перевозкам, вытекающим из договора перевозки.

Другие случаи исключительной компетенции государственных судов, предусмотренные названной статей ГПК РК, не имеют отношения к настоящей работе.

На практике возникают споры о возможности обращения в арбитражный суд с иском к ответчику, в отношении которого возбуждено дело о признании его банкротом. Само признание арбитражным судом ответчика банкротом, даже по требованию, связанному с неисполнением договора, споры по которому отнесены сторонами к компетенции арбитражного суда, невозможно, ибо такое признание непосредственно затрагивает интересы всех других кредиторов данного ответчика. Однако рассмотрение очередного конкретного требования к потенциальному банкроту, даже после его признания таковым в установленном порядке, вполне допустимо. Вынесенное арбитражем решение об удовлетворении иска служит бесспорным подтверждением долга. Но погашение такового должно производиться по правилам конкурсного производства, установленного законодательством о банкротстве.

4.Арбитражная оговорка

Мы рассмотрели общие правила юрисдикции арбитражных судов, вытекающие непосредственно из закона либо иных общеобязательных источников права.

Не менее важное практическое значение имеет определение юрисдикции конкретного спора - индивидуальная юрисдикция. В виде общего правила она устанавливается непосредственно участниками спора по взаимному соглашению.

Иначе говоря, стороны согласились, что коммерческие споры между ними будет разрешать арбитражный суд. Без такого соглашения арбитражный суд не вправе рассматривать спор. Названное соглашение принято также называть арбитражной оговоркой (иногда именуют «третейская запись»).

Итак, арбитражная оговорка - это взаимное письменное согласие сторон о том, что могущий возникнуть между ними коммерческий спор по определенному предмету или уже возникший конкретный спор будет рассматриваться определенным арбитражем (арбитром).

Без такой оговорки арбитраж не вправе принимать спор к своему рассмотрению.

Напротив, наличие правомерной арбитражной оговорки исключает возможность обращения в государственный суд, который обязан отказать в принятии дела к своему производству. До последнего времени это законодательное правило было четко определено статьями 19 и 77 Закона от 17 января 1992 г.

«О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан». Напомним, что этот Закон под арбитражными понимает государственные суды. Вот как это было сказано в статье 77:

«Суд отказывает в принятии искового заявления:...

2) если сторонами заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение третейского суда».

В настоящее время этот вопрос четко решен новым Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан. Вот статья 25 ГПК РК:

«Подведомственный суду имущественный спор по соглашению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда, когда это не запрещено законодательными актами и в соответствии с подпунктом 4 статьи 170 и статьи 192 настоящего Кодекса».

Как видим, речь идет о делах, вообще подведомственных государственным судам, но наличие соглашения сторон (арбитражной оговорки) аннулирует эту подведомственность.

Более того, Закон возлагает на государственный суд обязанность разъяснить сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд (подпункт 4 статьи 170 ГПК РК). И рассмотрение государственным судом дела по существу начинается с выяснения того, не желают ли стороны передать дело на рассмотрение в третейский суд.

Таким образом, согласие сторон на арбитражное разбирательство исключает возможность рассмотрения дела государственным судом. Если это согласие достигнуто до обращения одной из сторон в государственный суд, последний обязан отказать в принятии искового заявления. Если же такое согласие достигнуто после принятия судом дела к своему производству, таковое должно быть прекращено.

Государственный суд при этом не вправе при наличии арбитражной оговорки решать вопрос о рассмотрении дела в зависимости от содержания спора или вероятности принятия по нему того или иного решения.

Арбитражная оговорка может быть составлена на все возможные будущие арбитражные споры по определенному предмету, либо на один или несколько уже возникших споров (арбитраж ad hoc).

Арбитражная оговорка должна быть предъявлена во время или до подачи искового заявления (в основном контракте или отдельно).

Во всякий момент до принятия арбитражем дела к своему рассмотрению стороны (только по взаимному согласию) вправе изменить, отменить или заменить арбитражную оговорку.

Все эти соглашения сторон имеют равную юридическую силу, поэтому арбитражная оговорка в контракте может быть изменена или отменена последующим отдельным соглашением либо соглашением ad hoc.

5.Требования, предъявляемые к арбитражной оговорке

Согласно конвенциям, регламентам, принятым авторитетными арбитражными судами и устоявшимися деловыми обыкновениями арбитражная оговорка должна соответствовать ряду требований, без чего она лишена юридической силы.

А. Арбитражная оговорка должна быть совершена в письменной форме и подписана уполномоченными на то лицами. Текст оговорки может быть включен в основной контракт, споры по которому стороны намереваются разрешать в арбитражном суде, либо составляются в качестве отдельного соглашения. Соблюдение письменной формы арбитражной оговорки определяется по применимому праву. Общепринято, в частности, что арбитражная оговорка может составляться в форме одного документа, подписываемого сторонами, либо в форме взаимного обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами или иными документами, определяющими субъектов оговорки и содержание их волеизъявления.

Б. В тексте оговорки должны содержаться некоторые обязательные элементы. Для облегчения возможности соблюдать данное требование конвенции либо регламенты некоторых арбитражных судов содержат стандарт типовой арбитражной оговорки.

Вот типовая оговорка, рекомендуемая Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ:

«Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ». К этому стороны могут по желанию добавить указание о конкретном органе, числе арбитров (один или три), месте арбитража (город или страна), язык (языки) арбитражного разбирательства.

Разумеется типовая арбитражная оговорка не является дословно обязательной. Она дается как рекомендательный образец, четко обозначающий все обязательные ее элементы.

В. Наиболее важным из них является обозначение избранного сторонами арбитража или признаков, непосредственно индивидуализирующих его, либо точно определяющих метод такой индивидуализации.

Специально следует отметить, что международные конвенции и международная арбитражная практика не требуют от сторон обязательной индивидуализации арбитра в тексте арбитражной оговорки. Главное ее назначение - определенным образом выразить волю сторон на то, чтобы возникшие между ними споры разрешались не государственным, а арбитражным судом. Стороны вправе при этом максимально индивидуализировать арбитражный суд, прямо назвав его в арбитражной оговорке, даже назвать имена арбитров. И это выражение их воли имеет юридическую силу. Но отсутствие такой степени индивидуализации арбитражного суда не лишает арбитражную оговорку юридической силы. Индивидуализацию завершают компетентные на это органы, обозначенные в конвенциях, иных международных договорах и регламентах арбитражных судов. Особенно четко данный вопрос решен статьей IV Европейской конвенции вплоть до уровня, когда стороны ограничились согласием передать спор на рассмотрение арбитража. Статья IV Европейской конвенции предусматривает даже образование Специального комитета, который решает вопрос об индивидуализации арбитра (арбитражного суда).

Учитывая, что назначение конкретного арбитра может произвоодиться без выяснения желания каждой из сторон арбитражного спора, международные правовые нормы и регламенты арбитражных судов предоставляют сторонам право отвода избранных или назначенных арбитров. Порядок осуществления такого права предусмотрен, например, статьей V Европейской конвенции, которая допускает даже передачу спора об отводе арбитра на рассмотрение государственного суда.

Г. Стороны вправе охватить арбитражной оговоркой все возможные споры, которые могут возникнуть в связи с заключаемым контрактом, даже серией контрактов либо часть таких споров.

Например, контрактом зарубежной фирмы с казахстанским оптовым покупателем химических продуктов было предусмотрено, что споры, возникающие в связи с исполнением контракта, разрешаются Лондонским международным арбитражным судом, споры же, связанные с возможным банкротством покупателя, разрешаются казахстанскими судами установленной юрисдикции.

Д. Арбитражная оговорка, даже будучи включенной в текст основного контракта, остается самостоятельным соглашением с самостоятельной юридической судьбой.

Отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не ведет само по себе к прекращению, изменению или признанию недействительным основного контракта. И, напротив, метаморфозы с основным контрактом не влияют на юридическую силу арбитражной оговорки.

В практике Хозяйственной коллегии Верховного суда РК было дело, по которому арбитражная оговорка, помещенная в основном контракте, предусматривала рассмотрение споров в Лондонском международном арбитражном суде. Однако истец с требованием о признании основного контракта недействительным обратился в государственный суд. Верховный суд РК принял иск к своему рассмотрению, сославшись на то, что при недействительности контракта недействительна и арбитражная оговорка. Эти мотивы противоречат общепризнанной доктрине о самостоятельной юридической силе арбитражной оговорки.

Независимость арбитражной оговорки подчеркивается и нормативными документами международного права. Так, статья 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ предусматривает: «...арбитражная оговорка, являющаяся частью договора и предусматривающая арбитражное разбирательство в соответствии с настоящим Регламентом, должна рассматриваться как соглашение, не зависящее от других условий этого договора. Признание арбитражным судом ничтожности договора не влечет за собой автоматически недействительность арбитражной оговорки».

Е. Состав истцов и ответчиков не может выходить за пределы лиц, подписавших арбитражную оговорку[11], поскольку согласие участников спора на его рассмотрение в арбитражном суде - непременное условие принятия дела к арбитражному призводству. Принудительно, без согласия никто не может быть привлечен к арбитражному суду в качестве истцов или ответчиков. Это относится и к тем лицам, которые реально и серьезно участвуют в возникшем конфликте, заинтересованы в благоприятном для себя арбитражном решении. Например, - залогодатель, гаранты, поручители и т.п.

Например, Международный арбитражный суд (г. Париж) рассматривал спор о нарушении казахстанским объединением договора поставки металла на условиях предоплаты английскому покупателю. Арбитражная оговорка была включена в основной договор, который поставщиком выполнен не был. Покупатель предъявил иск к двум ответчикам - поставщику и корейской фирме, которой вскоре после заключения договора поставки предприятие-поставщик было передано в доверительное управление и действия которой, по мнению истца, привели к срыву поставки. Корейская фирма возражала против привлечения ее к арбитражному разбирательству, так как не подписывала договор поставки, в котором содержалась арбитражная оговорка. Международный арбитражный суд согласился с этим доводом.

В другом случае был заключен договор поставки крупной партии товаров также на условиях предоплаты, которую банк покупателя перевел продавцу товаров в качестве кредита покупателю. В договор поставки поставщик и покупатель включили арбитражную оговорку. Поставка была сорвана. В сумму требований покупателя, заявленную в арбитражный суд, был включен и возврат предоплаты с неустойкой за пользование чужими деньгами (статья 353 ГК РК). К исковому заявлению пытался присоединиться также банк, непосредственно перечисливший предоплату. И эта попытка была отклонена арбитражем.

Иногда возникает вопрос об участии прокурора в качестве стороны спора, рассматриваемого международным арбитражным судом. Известно, что в соответствии в казахстанским законодательством прокурор может предъявлять иск от своего имени в интересах физических или юридических лиц либо в интересах государства. Выступление прокурора в интересах физических лиц к вопросам, рассматриваемым в настоящей работе, отношения не имеет. В интересах же юридических лиц прокурор от своего имени выступать не вправе опять по той же причине, что не участвовал в составлении арбитражной оговорки. О возможности участия прокурора в интересах государства будет сказано ниже.

Ж. Специального внимания заслуживает передача прав и обязанностей, вытекающих из арбитражной оговорки, в порядке правопреемства.

Во-первых, это может быть связано с уступкой права требования или переводом долга, то есть с заменой одного участника договорного обязательства другим.

В практике встречались случаи, когда цессионарий, к которому перешло право требования от цедента, обращался с иском об исполнении обязательства в арбитраж, должник же не признавал спор подведомственным арбитражу, поскольку заключал арбитражную оговорку с цедентом.

В сходной ситуации один из участников учредительного договора передал правопреемнику с согласия другого участника все права и обязанности по договору. При споре об исполнении новым участником обязанностей, предусмотренных договором, но подлежавших исполнению после замены сторон, второй участник учредительного договора обратился в арбитраж, который отказался от рассмотрения спора, поскольку арбитражная оговорка была подписана не ответчиком.

Аналогичный случай возможен и при переводе долга.

Полагаем, что все споры, возникающие в подобной ситуации, должны разрешаться, исходя из принципа зависимости юридической силы арбитражной оговорки от неизменности состава ее участников. Замена одного участника другим невозможна без изменения самого текста арбитражной оговорки - то ли путем составления нового текста, то ли путем присоединения нового участника (с согласия оставшегося участника) к прежнему документу.

Такая трактовка обеспечивает, по нашему мнению, сохранение всех средств защиты прав сторон при замене одной из них потому, что замена производится с ведома другой стороны основного обязательства.

Во-вторых, - судьба арбитражной оговорки при новации основного обязательства, то есть при замене по взаимному соглашению сторон одного обязательства другим, (статья 372 ГК РК).

В казахстанской коммерческой практике был случай, когда стороны заменили договор о создании совместного предприятия договором о разделе продукции (Predakchn Sharing). Новый договор содержал арбитражную оговорку, предусматривающую рассмотрение споров в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты. В первоначальном договоре подобной оговорки не было. Тем не менее по возникшему спору истец нередко ссылался на обстоятельства первоначального договора. Арбитраж снимал эти ссылки из рассмотрения.

Очевидно, такое же решение следует применять в случаях, когда арбитражная оговорка, содержавшаяся в первоначальном договоре, не была повторена во втором обязательстве, возникшем в результате новации.

Эти соображения, также вытекающие из принципа независимости арбитражной оговорки, опираются и на статью 372 Гражданского кодекса, где сказано, что новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальными.

В-третьих, - сохранение силы арбитражной оговорки при реорганизации юридического лица.

Сомнений не возникает, если в результате реорганизации появляются новые юридические лица, к которым в порядке правопреемства переходят права и обязанности реорганизованных юридических лиц, прекративших свое существование. Новое юридическое лицо должно заново вступить в арбитражную оговорку, связанную с правами и обязанностями своего правопредшественника.

Что же касается юридических лиц, сохранившиеся при реорганизации в форме присоединения или выделения, то ранее заключенные ими арбитражные оговорки сохраняют свою силу по тем договорным обязательствам, в которых сохранившееся юридическое лицо состояло до присоединения, либо которые сохранились за ним после выделения.

Ситуация несколько осложняется при реорганизации юридического лица в форме преобразования, поскольку к правопреемнику переходят все права и обязанности правопредшественника. Полагаем, что здесь защита интересов кредиторов обеспечивается строгим соблюдением процедуры реорганизации, предусмотренной статьей 46 Гражданского кодекса.

Таким образом, и научная доктрина, и арбитражная практика казахстанских истцов или ответчиков позволяют сделать вывод:

а) арбитражная оговорка порождает обязательство, отделенное от основного обязательства и независимое от юридической судьбы последнего;

б) без прямого индивидуального указания в арбитражной оговорке никакое третье лицо не может быть привлечено к рассмотрению арбитражного спора, хотя бы эти лица были связаны с истцом или ответчиком обязательством, зависящим от основного обязательства, и (или) имели собственный интерес в арбитражном решении.

Разумеется, все проблемы, связанные с границей юридической силы арбитражной оговорки, отпадают, как только третьи лица в надлежащей форме выразят свое согласие участвовать в арбитражном рассмотрении спора в качестве его сторон.

6. Особенности принятия к рассмотрению Арбитражным судом инвестиционных споров

Законодательство Республики Казахстан предусматривает процессуальные особенности рассмотрения международным арбитражем инвестиционных споров, к которым статья 1 Закона об иностранных инвестициях (от 27 декабря 1994 г. с последующими изменениями) относит любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями.

Таким образом, сторонами в инвестиционном споре могут быть иностранный инвестор и государство.

Что же касается порядка разрешения инвестиционных споров, то процедура их поступления на рассмотрение международного арбитража отличается рядом особенностей, которые отражены прежде всего в статье 27 Закона об иностранных инвестициях. Пункт 2 названной статьи предусматривает возможность выбора органа разрешения спора по соглашению сторон ( в том числе путем заключения со сторонами арбитражной оговорки), и после совершения такого выбора иная юрисдикция исключается. Но при его отсутствии возникает альтернативная возможность разрешения инвестиционного спора в:

а) Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (далее - Центр), созданном в соответствии с Вашингтонской конвенцией, известной как конвенция ИКСИД, либо - дополнительном органе Центра, если государство инвестора не является участником этой Конвенции[12];

б) Арбитражном институте Торговой палаты в Стокгольме;

в) Арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан;

г) любом ином арбитражном органе, который учрежден в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по международному торговому праву (комиссии ЮНСИТРАЛ).

Решающий выбор в этой альтернативе принадлежит иностранном у инвестору, независимо от того, кто является истцом по спору - иностранный инвестор или Республика Казахстан. Это вытекает из следующих положений статьи 27 Закона об иностранных инвестициях: если в арбитражный орган обращается Республика Казахстан, то для принятия спора к рассмотрению требуется письменное согласие иностранного инвестора, то есть конструируется арбитражная оговорка; если же в арбитражный орган обращается инвестор, то согласие Республики предполагается полученным (пункт 3 статьи 127).

Пункт 4 статьи 127 предусматривает также, что иностранный инвестор вправе, подав соответствующее письменное заявление, прекратить производство по делу, возбужденному по иску государства без согласия иностранного инвестора на рассмотрение инвестиционного спора данным арбитражным органом. Полагаем, разумеется, что инвестор не вправе отозвать данное им ранее письменное согласие и что заявление о прекращении производства по делу сделано до начала рассмотрения дела по существу (см. статьи 192, 249 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан).

Законодательство РК допускает также возможность рассмотрения инвестиционного спора государственным судом Республики, но лишь в двух случаях:

а) если стороны согласны на это (подпункт 1) пункта 2 статьи 27 Закона об иностранных инвестициях);

б) если иностранный инвестор не выразит согласия на рссмотрение спора ни в одном из арбитражных органов, перечисленных пунктом 2 статьи 27 Закона об иностранных инвестициях (пункт 4 той же статьи 27).

Таков порядок выбора органа рассмотрения инвестиционного спора, предусмотренный законодательством Республики Казахстан. Основной особенностью такого порядка является возможность выбора органа рассмотрения спора по усмотрению иностранного инвестора без составления рассмотренной выше арбитражной оговорки в ее общепринтятом понимании. Но эта особенность неоднозначно оценивается с позиции международного арбитражного права и практики его применения.

Прежде всего, Вашингтонская конвенция требует согласия государства на рассмотрение конкретного инвестиционного спора. Более того, любое государство-член Конвенции вправе требовать предварительного (до заявления иска в Центр) обращения к национальным административным или судебным органам для разрешения спора в качестве условия согласия о передаче спора в Арбитражный центр (статьи 25, 26 Конвенции).

Как же согласовать эти требования Вашингтонской конвенции с требованием статьи 27 Закона об иностранных инвестициях и с отмеченной практикой арбитражных судов?

Еще более сложной представляется ситуация при обращении инвестора в порядке разрешения инвестиционного спора без получения на это согласия государства к обычному международному арбитражному суду, деятельность которого в этой части специальной Конвенцией не регламентируется. Эти суды, не будучи связаны внутриказахстанским законом, требуют при обращении к ним частного участника инвестиционного спора соблюдения требований об арбитражной оговорке, то есть ясно выраженного согласия ответчика (государства) на разрешение спора данным арбитражным судом.

Мы полагаем, что требование статей 25-26 Вашингтонской конвенции о необходимости получения согласия государства-ответчика на разрешение спора удовлетворяется непосредственным выражением такого согласия статьей 27 Закона об иностранных инвестициях. Всякое иное толкование лишает по существу иностранного инвестора возможности защищать свои законные права от нарушений со стороны государства, в экономику которого оно вкладывает капитал.

Близок к такому пониманию согласия государства и Договор к Энергетической хартии. Статья 30 Договора устанавливает, что споры передаются по выбору инвестора на разрешение органов, предусмотренных этой статьей (в том числе - в арбитражные суды). Сопоставляя тексты соответствующих статей Договора к Энергетической хартии со статьей 27 Закона об иностранных инвестициях, следует, по нашему мнению, признать, что Республика Казахстан выразила свое согласие разрешать инвестиционные споры в надлежащих органах по выбору инвестора.