|
|
|
18.01.2008 Замечания
Представленный для обсуждения в Парламенте проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам применения меры пресечения в виде ареста» (далее - проект Закона), опубликование в базе «Юрист» досье на проект Закона свидетельствуют о принятии во внимание депутатами и представителями исполнительной ветви власти некоторых рекомендаций БДИПЧ ОБСЕ о создании условий для публичного обсуждения проектов Законов и о существующем намерении способствовать принятию изменений и дополнений в действующее законодательство, соответствующих общепризнанным международным стандартам по правам человека. Данные Заключения к законопроекту составлены с учетом замечаний к законопроекту Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам применения меры пресечения в виде ареста» (БДИПЧ ОБСЕ), подготовленных с помощью эксперта Др. Николая Ковалева (далее Замечание БДИПЧ ОБСЕ). Казахстанское международное бюро по правам человека и соблюдению законности (далее КМБПЧ) в большей степени поддерживает рекомендации (далее рекомендации БДИПЧ ОБСЕ), отраженные в Замечании БДИПЧ ОБСЕ.
Настоящий документ содержит мнение КМБПЧ о проекте Закона и предложенные изменения и дополнения в его текст.
1. Во всем тексте проекта Закона имеются некоторые противоречия относительно названия документа, принимаемого судом в результате рассмотрения материалов о санкционировании ареста подозреваемого, обвиняемого и названия документа, представленного в суд обвинением. Один и тот же документ в тексте проекта Закона называется по разному, встречаются случаи, когда по смысловому значению должно употребляться слово «решение», а указано слово «постановление» (в некоторых случаях указано «ходатайство», в некоторых «постановление»). Законодателю целесообразно определить, как будет называться документ, выносимый судом: решение, постановление или санкция суда. Также разумно определить, как будет называться документ, выносимый обвинением о применении меры пресечения в виде ареста. Необходимо определенные законодателем термины разъяснить в ст. 7 Уголовно-процессуального кодекса. Понятно, что в некоторых случаях в тексте термин «решение» или «санкция» суда применить сложно. Например, в абзаце второй пп. 3) п. 1 ст.1 проекта Закона (п.4 сравнительной таблицы по проекту Закона (первое чтение) (далее сравнительной таблицы) - ст. 110, ч.1 УПК РК) «Подозреваемый, обвиняемый, их защитник, законный представитель, потерпевший, его законный представитель вправе обжаловать, а прокурор опротестовать постановление суда о санкционировании меры пресечения в виде ареста и ...» довольно сложноупотребить слово «санкция» вместо «постановление» суда. В абзаце пятом пп. 3) п. 1 ст. 1 проекта Закона (п.4 сравнительной таблицы- ст. 110, ч.4 УПК РК) законодатель уже определяет, что: «Заслушав доводы сторон, рассмотрев материалы дела, суд выносит одно из следующих мотивированных решений: об отмене постановления судьи районного (городского) или…», и в этом случае могут возникнуть разночтения в отношении названия процессуального документа: «решение» или «постановление». В пп.4 п. 1) ст.1 проекта Закона (п. 7 сравнительной таблицы - ст. 111 УПК РК) законодатель в названии указывает: «Судебное обжалование санкции суда…», а в части 1 употребляется «Обжалование санкционирования судом». В тексте проекта Закона в основном употребляется термин «постановление», однако в некоторых случаях, в частности впп. 9) п. 1 ст. 1 (п. 11 сравнительной таблицы - ст. 150, ч.6 УПК РК) проекта Закона определяется, что документ, вносимый органами расследования на рассмотрение суда о санкционировании ареста называется «ходатайство»: «Рассмотрение ходатайства о применении меры пресечения в виде ареста осуществляется судом». Согласно действующему законодательству, под постановлением суда понимается всякое, помимо приговора, решение суда, а также, решение дознавателя, следователя, прокурора, принятое в ходе досудебного производства по уголовному делу. Однако для устранения сложностей при определении термина, целесообразно бы было в целях обеспечения состязательности уголовного процесса принять во внимание Замечание БДИПЧ ОБСЕ относительно замены в тексте проекта Закона термина «постановление «следователя, органа дознания и прокурора об избрании ареста в качестве меры пресечения на термин «ходатайство» об избрании ареста в качестве меры пресечения (параграф 9 Замечаний БДИПЧ ОБСЕ). И по тексту проекта Закона определить термин «ходатайство» как название документа, представленного обвинением в суд и «постановление» в качестве названия документа, принимаемого судом в результате рассмотрения материалов о санкционировании ареста. Для сведения: термин «ходатайство» в этом смысле употребляется в действующем уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации от 18.12.2001 г. (№ 174-Ф3). Кроме того, данный термин не будет противоречить понятию «ходатайство», определенному в ст. 7 УПК РК (просьба стороны или заявителя, обращенная к органу, ведущему уголовный процесс), так как следствие и прокуратура в суде являются одной из сторон, а именно - стороной обвинения (органом уголовного преследования).
2. В проекте Закона не определены способы, при помощи которых можно определить сумму залога, а также не указано конкретное лицо, которое впоследствии будет определять сумму залога (дополнения к ч.1, ст. 148 УПК РК). Помимо высказанных рекомендаций БДИПЧ ОБСЕ относительно залога (параграфы 35-38), полагаем, что целесообразнее изначально предусмотреть способы определения размера залога. Сумма может исчисляться в МРП (месячный расчетный показатель) в зависимости от категории преступления, в совершении которого обвиняется данное лицо, в соответствии со ст. 10 Уголовного кодекса Республики Казахстан. Данное дополнение в действующее законодательство будет способствовать отсутствию на практике спорных моментов по определению размера залога в дальнейшем (либо прокурором, либо судьей), уменьшит вероятность необоснованного завышения или занижения суммы залога в целях недопущения применения альтернативной аресту меры пресечения. Кроме того, предлагаемое «нововведение» не станет причиной возможных коррупционных проявлений.
3. Изменения, вносимые в ч.2, ст. 150 УПК РК: 3.1. Абзацы пятый, шестой, седьмой пп. 9) п. 1, статьи 1 проекта Закона (п. 11 сравнительной таблицы.):»В постановлении должны быть изложены мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу». Полагаем, что в данном случае необходимо конкретизировать понятие мотивированности и обоснованности постановления (ходатайства). Наличие достаточной совокупности достоверных доказательств, подтверждающих предположение следствия (дознания) о наличии оснований, предусмотренных ст. 139 УПК РК при условии обязательного принятия во внимание обстоятельств, предусмотренных в ст. 141 УПК РК. Понятие обоснованности в частности, раскрыто, например, в ст. 11, 89-92, 96 и 97 УПК РСФСР, как наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности содержащегося под стражей, подтверждающих необходимость применения заключения под стражу в качестве меры пресечения или продления ее срока.
3.2. При ознакомлении с проектом Закона возникает вполне обоснованный вопрос, будет ли суд, помимо исследования наличия мотивов и оснований для взятия под стражу заниматься рассмотрением обстоятельств, имеющих существенное значение для определения ключевого момента - законности задержания (продления срока содержания под стражей) подозреваемого (обвиняемого). Одним из обязательных критериев определения допустимости применения меры пресечения в виде ареста является получение ответа на вопрос о том, было ли задержание (продление срока содержания под стражей) осуществлено в строгом соответствии с положениями и процедурами, определенными в уголовном и уголовно-процессуальном кодексах Республики Казахстан. Законность любого вида задержания является единственным фактором, определяющим его допустимость. Задержание до судебного разбирательства должно использоваться лишь в случаях, когда оно является законным, разумным и необходимым. Комитет ООН по правам человека дает подробное толкование требованию, касающемуся «необходимости»[1]. Задержание может быть необходимым, если оно «диктуется необходимостью недопущения побега, внесения каких-либо изменений в свидетельские показания или повторения преступления» [2], или «когда лицо, которого это касается, представляет собой несомненную и серьезную угрозу обществу, которую нельзя предотвратить никаким иным образом» [3]. Тяжесть преступления или необходимость продолжения расследования, взятые в отдельности, не оправдывают длительных сроков предварительного заключения[4]. В. Власихин справедливо отмечает: «Для того чтобы произвести арест, власти должны иметь достаточно доказательств, связывающих подозреваемого с преступлением, то есть иметь разумные основания полагать, что данное лицо виновно в совершении преступления. Отсутствие таких оснований делает арест незаконным….. Роль защитника во время ареста состоит в том, чтобы оценить. Был ли арест произведен при наличии разумных оснований, был ли любой исполненный ордер основан на достаточной информации, и не были ли права обвиняемого нарушены во время ареста»[5]. Полезным также является опыт Российской Федерации при разрешении вопроса о передаче функции санкционирования ареста от прокуратуры суду. Так, Ю. Костанов, известный юрист, член совета Федеральной палаты адвокатов в книге «Блеск и нищета Уголовно-процессуального кодекса» указывает: «Судебная санкция на арест в отечественном исполнении розлива 2002 г. оказалась хуже прокурорской (хотелось как лучше, а получилось…). Установив судебный порядок избрания меры пресечения в виде содержания обвиняемого (подозреваемого) под стражей действующий УПК РФ в то же время не определил круг обстоятельств, наличие, либо отсутствие которых должно быть проверено судом при избрании указанной меры пресечения…. Проверка правильности юридической квалификации и наличия доказательств считается прерогативой суда первой инстанции. Однако проверка этих обстоятельств судом при рассмотрении дела по первой инстанции не может быть признана достаточно эффективной, прежде всего, из-за своего запоздалого характера: лицо, необоснованно привлеченное к уголовной ответственности и необоснованно арестованное, уже подвергнуто содержанию под стражей, причем из-за перегруженности судов и вызванной этим волокитой необоснованно арестованные содержаться под стражей не один месяц… Положение может быть изменено путем введения ограниченной проверки правильности юридической квалификации и доказанности обвинения, не затрагивая при этом компетенции суда первой инстанции. Для этого необходимо установить, что суд при решении вопроса о применении либо продлении срока ареста должен проверить достаточность доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, в пределах, установленных ст. 171 УПК РФ. Правильность применения уголовного закона необходимо проверять не относительно деяния, фактически совершенного обвиняемым, но относительно деяния, вмененного ему в вину, - прежде всего, с точки зрения наличия либо отсутствия состава преступления в действиях, описанных в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, либо в действиях, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, как они описаны в этом постановлении. Такое решение вопроса позволит свести к минимуму случаи необоснованных арестов». В случае, если суд будет рассматривать только мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении обвиняемого под стражу, без исследования вопроса о законности (допустимости) и необходимости применения ареста в отношении подсудимого не исключена вероятность, что суд по существу будет рассматривать один единственный вопрос: обвиняется ли преданный суду в совершении умышленного преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, или в совершении неосторожного преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет.
3.3. В проекте Закона не определено, каким требованиям для решения вопроса о санкционировании ареста должны отвечать прилагаемые материалы. Абзацы пятый, шестой, седьмой подпункта 9) пункта 1, статьи 1 проекта Закона (п.11 сравнительной таблицы):»К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность избрания данной меры пресечения». Весьма важным является определение в УПК РК, каким требованиям должны отвечать эти прилагаемые материалы. Необходимо также перечислить документы, обязательные в качестве приложений к ходатайству об избрании ареста. Эффективным способом недопущения незаконных арестов является нормы превентивного характера, направленные на предупреждение массовых нарушений прав личности: предлагается определить обязательность своевременного и полного представления материалов органами следствия и дознания, а также установить в качестве основания незамедлительной отмены (замены) меры пресечения в виде ареста - неполное представление материалов (непредставление материалов).
3.4. В проекте Закона не определено: вправе ли обвиняемый (его защитник) ознакомиться с материалами, направленными следствием (дознанием) в суд в подтверждение законности, обоснованности и мотивированности применения в отношении подследственного заключения под стражу. В целях обеспечения основополагающего принципа уголовного процесса о состязательности и равноправия сторон и реализации обвиняемым конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи - сторону защиты необходимо наделить данным правом и предусмотреть, в какой момент подозреваемый (обвиняемый) и его защитник может реализовать данное право. В связи с тем, что УПК Российской Федерации от 18.12.2001 г. также не наделил сторону защиты правом знакомиться с материалами, представленными обвинением в суд, полезно ознакомиться с практикой применения положений данного нормативно-правового акта в России. Ю. Костанов, в книге «Блеск и нищета Уголовно-процессуального кодекса» пишет: «При рассмотрении судом жалобы обвиняемого или защитника на обоснованность ареста либо на продление срока содержания под стражей в соответствии с ч.3, ст. 46 УПК РСФСР и ч.2, ст. 51 УПК РСФСР обвиняемый и его защитник имели право знакомиться с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к обвиняемому заключения под стражу в качестве меры пресечения. Из сопоставления ст. 47 и 53 УПК РФ и ст. 46 и 51 УПК РСФСР следует, что законодатель, формулируя в УПК РФ нормы о правах обвиняемого и его защитника, намеренно не включил в перечень их прав право знакомиться с материалами, представленными обвинением в суд в обоснование необходимости избрания в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, лишив их права, которым они пользовались по ранее действовавшему законодательству. Таким же образом истолковала эти нормы УПК РФ и судебная практика. Отказывали в ознакомлении даже с самим ходатайством следователя об аресте. Судьи Московского городского суда, например, на соответствующую просьбу отвечали: «Мы будем оглашать материалы, воспринимайте на слух». Лишение права обвиняемого и его защитника знакомиться с материалами, представленными обвинением в суд в обоснование необходимости избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, сделало беспредметным и бессмысленным участие обвиняемого и защитника в рассмотрении судом вопроса об избрании меры пресечения, превратив обвиняемого из субъекта уголовного процесса в объект процессуальных действий суда и обвинения, которому могут быть заданы вопросы и к которому могут применяться меры принудительного характера, но который не может знать, в связи с чем и на основании чего эти меры к нему применяются. В результате при рассмотрении судом вопроса об избрании меры пресечения - принудительной меры, в наибольшей степени ограничивающей конституционное право гражданина на личную свободу, - защита оказалась в существенно менее благоприятном положении во сравнению с обвинением….. Понадобилось обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации, который разъяснил, что отсутствие в УПК упоминания о праве защиты знакомиться с материалами, представленными в суд обвинением для обоснования необходимости ареста, не означает запрета знакомить защиту с этими материалами, а лишение обвиняемого и его защитника права на ознакомление с материалами, представленными обвинением в суд в обоснование ходатайства об аресте, противоречит Конституции РФ, в частности, конституционном у принципу осуществления судопроизводства на началах состязательности (Определение Конституционного Суда РФ № 173-О от 12.05.2003г.). После этого и Верховный Суд РФ изменил свою точку зрения на противоположную - на этот раз правильную. В п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 г. (больше года длилось прозрение - мудрость неспешна) указано, что «если при решении вопроса об избрании подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК РК) или о продлении срока содержания под стражей (ст. 109 УПК РК) будет заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами, на основании которых принимается решение, суду надлежит руководствоваться ст. 45 Конституции РФ, гарантирующей государственную защиту прав и свобод человека и гражданина». Из известной практики применения положений УПК РФ о санкционировании ареста следует, что отсутствие нормы о праве стороны защиты своевременно знакомиться с представленными следствием материалами, обосновывающими применение меры пресечения в виде ареста, повлекло незаконные аресты граждан. Что касается Республики Казахстан, то в нашей стране нет Конституционного Суда, и если в Российской Федерации, граждане которой обращались с жалобами в Европейский суд по правам человека, понадобился один год для внесения соответствующих изменений в действующее законодательство, то нам может понадобиться гораздо больше времени. В связи с чем, полагаем необходимым в проекте Закона предусмотреть право стороны защиты знакомиться с материалами, предоставленными стороной обвинения в обоснование применения ареста, а также определить время, когда сторона защиты сможет реализовать данное право, позволяющее осуществлять эффективную защиту прав обвиняемых.
3.5. В Замечаниях БДИПЧ ОБСЕ (параграф 19) предлагается исключить письменный характер слушания при условии исключения положения в тексте законопроекта, согласно которому судья имеет доступ к материалам уголовного дела до начала судебного заседания. Считаем разумным осуществлять судебное рассмотрение вопроса о санкционировании ареста с обязательным ведением письменного протокола судебного заседания, вследствие чего необходимо внести соответствующие изменения и дополнения, касающиеся протокола судебного заседания (из УПК РК исключить словосочетание главного судебного разбирательства) и дополнить статьи УПК РК словами, в частности: - в ч. 4 ст. 328 УПК РК о сроках изготовления и подписания председательствующим и секретарем: в первом предложении после слов «Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем не позднее пяти суток по окончании судебного заседания» дополнить словами «в течение суток в случае рассмотрения судом вопроса о санкционировании ареста подозреваемого, обвиняемого (продления сроков ареста)»; - в ст. 329 УПК РК о замечаниях на протокол главного судебного разбирательства: в первом предложении после слов «В течение пяти суток» дополнить словами «в течение двух суток в случае рассмотрения судом вопроса о санкционировании ареста подозреваемого обвиняемого (продления сроков ареста)»; в ст. 330 УПК РК о сроках рассмотрения замечаний на протокол главного судебного разбирательства: в части 1, в предложении первом после слов «Замечания на протокол главного судебного разбирательства рассматриваются председательствующим» дополнить словами «в течение суток со дня подачи сторонами замечаний на протокол». Наличие протокола судебного заседания по вопросу санкционирования ареста позволит обеспечить большую полноту и всесторонность рассмотрения жалоб или протестов на соответствующие постановления суда первой инстанции.
3.6. В проекте Закона в пп. 11 п. 1 ст. 1 проекта (п.49 сравнительной таблицы по проекту Закона, представленная 15.10.2007 г.)- ст. 153, ч.5 УПК РК, предложение второе УПК РК)указано, что:»Срок ареста не может превышать максимального срока лишения свободы, предусмотренного уголовным законом за совершение инкриминируемого обвиняемому преступления». Данное положение противоречит принципу презумпции невиновности. Получается, человек может содержаться под арестом в течение максимального срока лишения свободы, предусмотренного законом за совершение инкриминируемого обвиняемому преступления даже в случае отсутствия приговора о признании его виновным в совершении этого деяния. Презумпция невиновности является основным конституционным принципом правосудия в Республике Казахстан. При рассмотрении национального законодательства одной из стран члены Комитета ООН по правам человека выразили мнение о том, что шестимесячный предельный срок предварительного заключения слишком долог, чтобы его можно было считать совместимым со статьей 9(3) Пакта[6]. По мнению ряда организаций и специалистов в области уголовного права, лица должны содержаться под стражей в ожидании судебного разбирательства лишь в той мере, в какой это делает необходимым уголовный процесс по их делу. Ни при каких обстоятельствах такое задержание не должно перерастать в наказание[7].
3.7. В тексте проекта Закона в некоторых случаях не предусмотрено обязательное участие в судебном заседании подозреваемого (обвиняемого) и его защитника. Данные положения придают окрас декларативности конституционным принципам о праве на личную свободу, о праве на судебную защиту, о праве на неприкосновенность личности, о праве на квалифицированную юридическую помощь.В связи с чем, полагаем целесообразным по всему тексту проекта Закона предусмотреть обязательное участие подозреваемого (обвиняемого) в суде, рассматривающем вопрос об аресте, в суде апелляционной инстанции в связи с подачей жалобы (протеста) и в суде в связи с продлением срока ареста.
Кроме того, помимо текста проекта Закона, считаем необходимым, внести соответствующие изменения в следующие статьи уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, касающиеся применения меры пресечения в виде ареста:
ст. 150 УПК РК ч. 10: «О применении ареста в качестве меры пресечения дознаватель, следователь, прокурор или суд обязаны уведомить родственников подозреваемого, обвиняемого в порядке, установленном статьей 138 настоящего Кодекса. При исключительных обстоятельствах, когда это диктуется особым характером дела, в целях надлежащего обеспечения соблюдения тайны первоначального этапа следствия с санкции прокурора уведомление может быть задержано на срок не более десяти суток с момента фактического задержания, кроме случаев, когда данная мера пресечения применяется к несовершеннолетнему». Задержка уведомления родственников о фактическом месте нахождения до десяти суток не отвечает требованиям гуманности. Незнание родственников о местонахождении подозреваемого, причинение моральных страданий в связи с отсутствием сведений о месте пребывания родного не может быть оправдано никакими исключительными обстоятельствами, особым характером дела, тайной первоначального этапа следствия и другими причинами. Кроме того, получение информации о месте нахождения близкого родственника никоим образом не может повлиять на нарушение тайны следствия, только если не ставится цель держать задержанного «инкоммуникадо» и без предоставления адвоката. Есть достаточная информация, касающаяся того, что применение пыток, жестокое обращение, получение вынужденного признания и других злоупотреблений могут иметь место в первые сутки после задержания и гарантия своевременного уведомления родственников о месте нахождения подозреваемого является существенно важной в целях соблюдения основных прав и свобод человека, даже подвергнутого задержанию. Право на молчание, право на адвоката и «право на звонок» относятся к важнейшим правам лиц, подвергшихся уголовному преследованию и задержанных в связи с этим.
[1] Сборник международных стандартов, касающихся предварительного заключения, Центр по правам человека. Отдел предупреждения преступности и уголовного правосудия. Серия исследований по вопросам профессиональной подготовки №3. Права человека и предварительное заключение (стр. 35). [2] Хюго ван Альфен против Нидерландов (305/1988) (23 июля 1990 года), Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, сорок пятая сессия, Дополнение № 40 (A/45/40), том //, приложение LX, раздел М, пункт 5.8. [3] David Alberto Cбmpora Schweizer v. Uruguay (66/1980) (12 October 1982) Selected Decisions..., vol. 2, p. 90, at p. 93, para. 18.1. [4] См. Флоресмило Боланьос против Эквадора (238/1987) (26 июля 1989 года), Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, сорок четвертая сессия, Дополнение № 40 (A/44/40), приложение X, раздел I. [5] См. Американская ассоциация юристов. Программа правовых инициатив для стран Центральной и Восточной Европы. Министерство Юстиции США. Совместный проект по оказанию содействия реформе уголовной юстиции. Подборка материалов «Организация защиты по уголовным делам в США». 1999г. Размещено на веб. Сайте www.infousa.ru/laws/crimdef.htm [6] Эрл Пратт и Айван Морган против Ямайки (210/1986 и 225/1987) (6 апреля 1989 года), Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, сорок пятая сессия, Дополнение № 40 (A/45/40), том I, пункт 47 (Демократический Йемен).
[7] См. Arab-African Seminar on Criminal Justice аnd Penal Reform (Tunis, 2 December 1991), Recommendations (именуемые далее как Arab-African Seminar Recommendations), p. 2.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |