Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики (М.К. Сулейменов)

Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики

Сулейменов М.К.

Источники. Несмотря на то, что договор является одним из наиболее исследованных институтов гражданского права (на мой взгляд три столпа гражданского права - это юридическое лицо, право собственности и договор), нельзя сказать, что имеется слишком много источников его правового регулирования. В континентальной системе права основным и едва ли не единственным источником является Гражданский кодекс. И ценность гражданского кодекса той или иной страны во многом определяется именно тем, несколько полно и деятельно разработаны в нем нормы о договоре.

В советское время было достаточно много отдельных нормативных актов о договорах (о поставках, контрактации, снабжении электроэнергией и водой, подряде на капитальное строительство, аренде, перевозке и т.д. и т.п.). В независимых государствах СНГ количество таких актов резко сократилось, и зачастую принятие того или иного нормативного акта об отдельных видах договоров подвергается резкой критике за реальный или мнимый отход от норм ГК. Такая судьба в Казахстане постигла, например, Закон РК от 5 июля 2000 г. № 78-II «О финансовом лизинге».

Можно назвать еще ряд законодательных актов об отдельных видах договоров: от 24 июня 2002 г. № 330-II «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», от 16 мая 2002 г. № 321-II «О государственных закупках». И все, пожалуй.

Отдельные виды договоров регулируются в законах, посвященных отдельным отраслям права экономики. Это, например, Земельный кодекс от 20 июня 2003 г. № 442-II, Водный кодекс от 9 июля 2003 г. № 481-II, Лесной кодекс от 8 июля 2003 г. № 477-II, Бюджетный кодекс от 24 апреля г. № 548- II, Экологический кодекс от 9 января 2007 г. № 212-III; Законы: от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности», от 16 апреля 1997 г. № 94-I «О жилищных отношениях», от 18 декабря 2000 г. № 126-II «О страховой деятельности», от 28 июня 1995 г. № 2350 «О нефти», от 27 января 1996 г. № 2828 «О недрах и недропользовании», от 17 декабря 1998 № 321-I «О браке и семье», от 17 января 2002 г. № 284-II «О торговом мореплавании», от 29 июня 1998 № 237-I «О платежах и переводах денег», от 8 января 2003 г. № 373-II «Об инвестициях», от 8 декабря 2001 г. № 266-II «О железнодорожном транспорте», от 4 июля 2003 г. № 476-II «Об автомобильном транспорте» и некоторые другие.

Чисто международных конвенций также не так велико. Наиболее известной является Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Можно назвать также Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Оттавскую конвенцию УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге, Оттавскую конвенцию УНИДРУА 1988 г. о международном факторинге. Есть ряд конвенций о международных перевозках, о расчетных отношениях.

Из документов, относящихся к международным обычаям, можно назвать Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС-2000, ряд унифицированных правил по финансовым обязательствам.

Понятие договора. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 378 ГК).

Термин «договор» употребляется в гражданском законодательстве в различных значениях: юридический факт, из которого возникает обязательство; само это договорное обязательство; документ, которым оформлено договорное обязательство.

Договор выступает как юридический факт, на основе которого возникает, изменяется или прекращается правоотношение. Следовательно, договор является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 7 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 148 ГК сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними (договоры). Следовательно, договор является сделкой и к договору применяются правила о двух- и многосторонних сделках (п. 2 ст. 378 ГК), в частности, о форме и регистрации сделки, о признании сделки недействительной и т.д.).

Понятие «односторонние и многосторонние сделки» следует отличать от понятия «односторонние и взаимные договоры». Односторонняя сделка не относится к договорам, так как для ее совершения не требуется соглашения сторон, достаточно волеизъявления одной стороны.

Отличие договора от других сделок и других юридических фактов в том, что договор есть соглашение сторон. Поэтому, в соответствии с п. 3 ст. 148 ГК, для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Подавляющее большинство договоров являются двухсторонней сделкой, поскольку из договора возникает, как правило, обязательственное правоотношение, а для обязательства характерно наличие двух сторон, интересы которых противоположны: одна имеет право требования (кредитор), другая - корреспондирующую этому праву обязанность (должник).

Примером многосторонней сделки может служить договор о совместной деятельности (ст. 228 ГК).

Особенностью этого договора является то, что стороны его обязуются совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели, т. е. в данном случае интересы сторон направлены на достижение общей хозяйственной цели и в результате этой деятельности возникает общая собственность. Недаром договор о совместной деятельности (простое товарищество) помещен не в разделе «Обязательственное право», а в разделе, посвященном праву собственности, сразу после главы об общей собственности (ст. 228 ГК).

К многосторонним договорам применимы, как правило, общие положения о договоре. Однако, некоторые нормы неприменимы в силу особенностей многосторонних договоров, о которых речь шла выше. В частности, вряд ли можно применить к многостороннему договору положения о публичном договоре (ст. 387 ГК), о договоре в пользу третьего лица (ст. 391 ГК), определенная специфика должна быть в применении норм о заключении договора.

Существенно новым моментом ГК РК является заложенное в нем положение о том, что «из договора может возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение (п. 1 ст. 379). Данного положения не было в прежнем законодательстве. Нет его и в ГК других государств-членов СНГ.

Гражданско-правовой договор обычно связывают с обязательственным правоотношением. В большинстве случаев это так и есть. Однако есть правоотношения, которые с трудом вписываются в схему обязательственных правоотношений. В частности, из договора о совместной деятельности возникают отношения между его участниками по совместному владению и пользованию объектом общей собственности, которые являются не обязательственными, а вещными относительными правоотношениями (в отличие от вещных абсолютных, которые существуют между участниками общей собственности, с одной стороны, и всеми другими лицами, с другой стороны).

Аналогично можно оценить ситуацию, когда из договора возникают авторские отношения (между соавторами), изобретательские (между соизобретателями) и т. п.

Комплекс правоотношений (вещных и обязательственных) возникает из учредительного договора, на основании которого возникает юридическое лицо (ст. 41 ГК).

К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 268-377 ГК), поскольку иное не предусмотрено правилами гл. 22 ГК, посвященной общим положениям о договорах, и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК (п. 2 ст. 379 ГК).

Пункт 2 ст. 379 исходит из того, что обязательства могут возникать не только из договора, но и из других юридических фактов. Поэтому применение к договорным обязательствам общих положений об обязательствах может быть ограничено нормами ГК о договорах. Например, отдельные правила об уступке требования и переводе долга (ст.ст. 339-348 ГК) в некоторых видах договоров (лизинга, факторинга) решаются по-другому. Следовательно, будут применяться нормы об этих видах договоров.

В п. 3 ст. 379 ГК заложена иная формула: к вещным, авторским или иным (кроме обязательственных) правоотношениям, возникающим из договора (договор о совместной деятельности, учредительный договор, авторский договор и другие), применяются положения гл. 22 ГК (Понятие и условия договора), если иное не вытекает из законодательства, договора или существа правоотношения.

Например, из существа договора о совместной деятельности или учредительного договора вытекают многие особенности, связанные с заключением договора, его изменением и расторжением и другими вопросами, которые решаются в гл. гл. 2 и 12 ГК или в договоре иначе, чем в гл. 22 ГК.

Но мне кажется, что проблема здесь лежит глубже. Когда мы говорим о способах возникновения вещных прав, мы одним из способов называем приобретение права собственности на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества (п. 2 ст. 235 ГК).

С передачей права собственности дело обстоит просто: вещь передана, обязательственное отношение прекратилось.

Сложнее обстоит дело с другими вещными правами: право землепользования, залог, аренда, сервитут, доверительное управление и прочее.

Если в договоре купли-продажи после передачи вещи обязательственное отношение прекращается и возникает вещное право собственности, то при залоге, временном землепользовании, аренде обязательственное отношение залога или аренды сохраняется, но одновременно возникает вещное право залога или аренды. Таким образом, из договора аренды возникает обязательственное отношение аренды и (после передачи вещи) вещное право аренды на вещь.

В литературе часто производится смешение этих двух прав: вещного и обязательственного, говорят о вещно-обязательственных правоотношениях[1]. Это неверно, я считаю принципиально недопустимым смешение различных правоотношений, причем различной правовой природы.

Здесь все обстоит очень просто. Надо четко разграничивать два правоотношения, возникших в связи с залогом или арендой: одно внутреннее - обязательственное, - между арендодателем и арендатором, второе внешнее - вещное - между арендатором и всеми третьими лицами (в том числе собственником вещи), которые обязаны не вмешиваться в осуществление арендатором своего вещного права на вещь, взятую им в аренду.

Оба правоотношения возникают из договора залога или аренды или любого иного договора, порождающего вещное право.

Сфера действия гражданско-правового договора. В юридической литературе поднимается проблема разноотраслевых договоров[2]. Мы тоже в свое время посвятили этой проблеме специальную работу[3].

Проблема чаще всего ставится так, что понятие договора выходит за пределы гражданского права, что, помимо гражданско-правового, есть договоры трудовые, семейно-правовые, земельные, финансовые и т.п.

Однако мне кажется, что необходимо ставить вопрос по другому. Любой договор в частно-правовой сфере, где бы он ни заключался, является гражданско-правовым договором. В крайнем случае, можно говорить о частно-правовом договоре.

Договор - это соглашение сторон. Любое соглашение предполагает равноправие сторон, иначе это не соглашение, а отношения власти и подчинения. Равноправные отношения - это гражданско-правовые отношения.

Рассмотрим некоторые виды договоров, заключаемых в различных сферах экономики и регулируемых различными отраслями права.

1) Земельное право. Здесь заключают договоры купли-продажи - при предоставлении земельных участков в собственность, аренды - при предоставлении их во временное землепользование; договоры на передачу земельного участка (купли-продажи, аренды) договоры залога. Все эти договоры являются гражданско-правовыми.

2) Горное право. При предоставлении недр в пользование заключается контракт на разведку и (или) добычу. Несомненно, это гражданско-правовой контракт, в котором одной из сторон выступает государство.

3) Лесное и водное право. В этой сфере активно ставится вопрос о применении здесь норм и принципов гражданского права, в частности, развития договоров.

4) Экологическое право. Здесь появляется все больше договоров, связанных с охраной окружающей среды, и все они носят гражданско-правовой характер.

5) Трудовое право. Трудовой контракт во всех западных юрисдикциях рассматривается как разновидность гражданско-правового контракта. Рабочая сила рассматривается там как такой же товар, и ее купля-продажа или наем оформляются таким же контрактом, что и отчуждение другого товара.

6) Семейное право. Брачный контракт регулирует имущественные отношения между супругами, и не вызывает сомнений его гражданско-правовая природа.

7) Международное частное право. Внешнеэкономический договор подчиняется всем положениям гражданского кодекса.

8) Гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж. Арбитражное соглашение, пророгационное соглашение (о договорной подсудности), мировое соглашение - это гражданско-правовые договоры.

Общий вывод такой - все договоры в частно-правовой сфере являются гражданско-правовыми. Конечно, в каждой отрасли права есть свои особенности, связанные со степенью вмешательства государства в частно-правовые отношения (например, в земельных отношениях) или в преимуществе одной из сторон (например, в трудовых отношениях). Но эти особенности проявляются везде, в том числе в чисто гражданско-правовых договорах. Например, специфика трудового договора заключается в наличии серьезного преимущества у работодателя. Но такие же договоры есть в гражданском праве: публичный договор, договор присоединения, банковские договоры, страховые договоры, вообще любые договоры, в которых проявляется приоритет производителя. То есть в договорах есть сильная сторона и слабая сторона.

На эти случаи рассчитаны меры по защите прав слабой стороны в договоре: например, защита прав потребителя. В международном частном праве эти нормы считаются суперимперативными, то есть влекущими неприменение иностранного права. Та же схема применяется в трудовом контракте. Но он будет неизбежно все более развиваться по направлению к обычному гражданско-правовому контракту.

Недаром существуют трудности в разграничении трудового договора с договором подряда и договором услуг. Полезно использование гражданско-правовых механизмов, в частности, рассмотрение невыплаты зарплаты как невозврат долга, и применение в этом случае гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков). В земельных договорах, контрактах на недропользование больше элементов административного влияния. Это связано с исключительной собственностью государства. Но и земля, и недра, вступая в гражданский оборот, являются тем же товаром, и, следовательно, подчиняются правилам гражданско-правового регулирования. Контракты, заключаемые при этом, будут все более освобождаться от государственного регулирования и стремиться к превращению в обычный гражданско-правовой контракт, естественно, с сохранением особенностей, связанных со спецификой предмета (особенно это касается земли). Но тем не менее, этот процесс идет. Например, контракт на недропользование раньше заключался только на основе лицензии, выдаваемой Правительством. Однако лицензирование в августе 1999 года было отменено, и контракт превратился в обычный гражданско-правовой договор.

Интересен вопрос об арбитражном и пророгационном соглашении. Это элемент гражданского процесса - выбор сторонами места рассмотрения спора. Но это соглашение целиком и полностью подчиняется правилам гражданско-правового договора, в частности, действуют нормы о недействительности договора, об уступке права требования и т. п.

Такая трактовка гражданско-правового договора соответствует общим положениям Гражданского кодекса, а именно, пункту 3 статьи 1 ГК, в соответствии с которым к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам отношений, регулируемых гражданским законодательством (п. 1 ст. 1 ГК), гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды.

Эта норма в первую очередь применяется к договору. Особенности семейного, трудового, природоресурсового и природоохранного договоров определяются специальным законодательством, но все общие положения гражданского законодательства к ним применимы в полной мере.

На мой взгляд, следует различать 2 вида договоров:

1) частно-правовой (гражданско-правовой);

2) публично-правовой, который возникает только между равноправными субъектами - государствами (международный договор), административно-территориальными образованиями - (внутригосударственный договор), министерствами (административный договор).

Поэтому не может быть договор между государственным органом и организацией или гражданином. Там, где государственный орган осуществляет властные полномочия, не может быть договорных отношений.

Следовательно, налоговый договор и налоговое обязательство - это фикция, не отражающая реальных отношений. Скажем, налоговый договор при приоритетных инвестициях, который называют контрактом (по Закону «Об инвестициях»), это не договор, а одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).

К данному случаю полностью применимо положение п. 4 ст. 1 ГК: «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».

Я хочу обратить внимание на слова: «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами». Как ни странно, такие исключения есть, причем в налоговых отношениях. Я знаю только один такой случай, надеюсь, их не станет больше.

В статье 282 Налогового кодекса закрепляется установление налогового режима в контрактах на недропользование. Государство в данном случае выступает как равноправный субъект, с недропользователем заключается соглашение по количеству и размеру платежей в бюджет (бонус, роялти). В данном случае мы имеем гражданско-правовой договор в налоговых отношениях. Но это единственное исключение из правила, закрепленное законодательным актом и вытекающее из общей правовой конструкции регулирования отношений по недропользованию только посредством контракта.

Таким образом, все договоры, основанные на равенстве, опосредствующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, являются гражданско-правовыми договорами. Общие положения о гражданско-правовых договорах применяются к ним в той мере, в какой они не урегулированы соответствующим специальным законодательством.

Необходимо возвратиться к положению, существующему в развитых рыночных обществах и начать работу по собиранию под крыло гражданского права всех отраслей, которые в советское время в силу засилья планово-административной системы оказались вырванными из гражданского права и превратились в самостоятельные отрасли. Я имею в виду прежде всего семейное, трудовое, природоресурсовое право.

Нас обвиняют в том, что мы, не будучи узкими специалистами, написали законы о земле, о нефти, о недрах и недропользовании, о внешнем заимствовании. Да, мы их написали, и написали с позиций гражданского права, и поэтому они построены по конкретной модели. И в этом их сила. Вы посмотрите на последующие Закон «О земле» и Земельный кодекс, который уже писали не мы. Идеология первого закона целиком сохранилась. Во всяком случае, сохранена и его структура, и все основные (гражданско-правовые) понятия, и даже примерное количество статей. Если специалистам земельного права не нравится действующий закон, который написали цивилисты, почему они не предложили свой проект?

Та же ситуация и с законом о недрах и недропользовании.

Та же ситуация с семейным правом. Я сейчас очень жалею о том, что мы не включили семейные отношения в ГК, как это сделали в Грузии (так же, как и жилищные отношения. Отдельный закон о жилищных отношениях вряд ли нужен). Но в то время (в 1994 г.) у нас не было на это ни времени, ни сил, ни возможностей.

По хорошему, надо было и Закон о труде выстраивать по модели гражданско-правового договора с использованием положений о защите прав слабой стороны в договоре.

Таким образом, я утверждаю, что все договоры, кроме публичных, являются гражданско-правовыми.

Договор как средство выражения частно-правовых начал в праве. Именно в договоре проявляются частно-правовые начала в праве.

На современном этапе развития законодательства происходит резкое усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность, наблюдается сильный перекос в соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании в пользу публичных.

Деление права на публичное и частное является, на мой взгляд, основой построения системы права.

Отрасли публичного и отрасли частного права пользуются различными методами правового регулирования. Если в публичном праве это метод императивный, основанный на власти и подчинении, то в частном праве - это метод диспозитивный, основанный на равенстве сторон. И когда методы публичного права начинают использоваться в частном праве, и наоборот, ничего хорошего из этого не получится.

Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров^[4], или так называемых инвестиционных договоров в Законе об инвестициях) или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в Налоговом кодексе)^[5].

Нельзя применять договор в публичном праве (я имею в виду внутреннее право, поскольку международный договор заключается в сфере действия международного публичного права, которое является самостоятельной правовой системой по сравнению с правовыми системами отдельных государств). Договор всегда подразумевает равенство сторон. Там где стороны не равны, где одна сторона подчиняется другой (государству), там действуют отношения, основанные на власти и подчинении. Одна сторона отдает приказ или дает разрешение, другая выполняет этот приказ или пользуется этим разрешением. Договором эти отношения оформить нельзя, это будет ква0зидоговор, противоестественная форма.

Точно так же нельзя согласиться с внедрением в частное право методов публичного права. Особенно это проявляется в контрактах на недропользование, где одна из сторон - государство, являющее в соответствии со ст. 111 ГК РК таким же равноправным участником гражданско-правового договора, присваивает себе право в одностороннем порядке расторгать договор, пользуясь властными полномочиями.

К сожалению, в последнее время в Казахстане появляются теоретические концепции, которые вольно или невольно стали идеологическим обоснованием вышеуказанной тенденции, обоснованием позиции, оправдывающей государство, односторонне нарушающее принятие на себя обязательства[6].

Главная в их идее заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение, поскольку здесь действуют начала не только частного, но и публичного права. Само государство в контракте придает контрактным отношениям «неравенство в равенстве».

Чтобы опровергнуть эти построения с позиции гражданского права, не требуется особых усилий. Согласно Гражданскому кодексу Республики Казахстан государство, вступая в контрактные отношения, выступает таким же субъектом гражданского права, как физические и юридические лица. К государству в этих случаях применяются нормы ГК о юридических лицах. Никакой особой роли и никакого нарушения принципа равенства участников. Такие положения закреплены в гражданском законодательстве всего мира. Например, в Гражданском кодексе Грузии государство прямо названо юридическим лицом.

Однако С.З. Зиманов в своих статьях отстаивает еще и особый характер контрактов на недропользование, исходя при этом из того, что государство обладает исключительным правом собственности на недра, и это обуславливает его особую роль с властно-распорядительными функциями, выходящими за пределы контракта.

То, что государство является исключительным собственником недр, не вызывает сомнений, как и то, что только государство вправе распоряжаться недрами. Однако пути и способы распоряжения могут быть различны. Выбор их является волей государства и должен быть закреплен в законах государства.

В мире существует два основных способа предоставления недр в пользование - лицензия и контракт. При лицензионной системе между государством и недропользователем возникают чисто властно-распорядительные, административные отношения. Государство определяет условия выдачи лицензии, инвестор принимает их. Но даже в этом случае государство не может произвольно отозвать или изменить условия лицензии. В случае необоснованного отзыва или изменения лицензии инвестор вправе обратиться в суд и потребовать соблюдения условий выданной лицензии или возмещения убытков.

Другим способом является заключение контракта на недропользование, и в случае выбора этого способа государство переходит целиком на гражданско-правовые рельсы (само, добровольно, самостоятельно) и отступить от гражданско-правовых принципов (прежде всего равенства сторон, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела - см. ст. 2 ГК) оно не вправе.

Казахстан вначале выбрал смешанную, лицензионно-контрактную систему, но эта система как смешанная могла быть только временной, надо было переходить или к лицензионной, или к контрактной. После бурных обсуждений законодатель в 1999 году выбрал контрактную систему. Можно критиковать этот выбор, возмущаться, обвинять законодателя в предательстве интересов народа, но это закон, и его надо выполнять. Любое отступление от гражданско-правовых принципов до тех пор, пока не отменена контрактная система, есть нарушение собственной воли государства.

Усиление публичных начал и роли государства в регулировании экономики закономерно. Эти процессы происходят во всех странах бывшего Советского Союза и вызваны они в основном, во-первых, усилением авторитаризма в управлении страной и завершением формирования национальной бюрократии; и, во-вторых, в отношении природных ресурсов стремлением вытеснить иностранцев из сферы недропользования в связи с укреплением национальной буржуазии и наличием в стране огромной массы избыточных денег (нефтедолларов).

Что касается природных ресурсов, то право государства на установление условий недропользования не вызывает сомнений и вытекает из суверенитета государства. На современном этапе совершенно естественно стремление государства усилить государственное участие в недропользовании за счет ограничения долей иностранных компаний.

Все нефтедобывающие государства прошли через этот этап.

Однако опасно, когда это делается некорректными юридическими методами, причем в угоду сиюминутным интересам. Появились законы, которые я называю одноразовыми, принимаемыми специально под конкретный случай.

Я приведу несколько примеров:

1) 1 декабря 2004 г. были внесены поправки в Законы о нефти и о недрах и недропользовании. Было введено понятие приоритетного права государства выкупать отчуждаемые права недропользования или доли в юридическом лице.

При представлении проекта поправок в Закон «О недрах и недропользовании» 1 декабря 2004 г. докладчик назвал приоритетное право государства при совершении сделок в недропользовании «правом первой ночи». В статье 71 в новой редакции Закона говорится: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».

Однако всех этих поправок, призванных защитить стратегические интересы государства, оказалось недостаточно, когда исполнительные власти республики попытались повлиять па продажу 100% пакета акций компании PetroKazakhstan Китайской национальной нефтяной компании (CNPC). В частности, Закон «О недрах» в действовавшей тогда редакции не мог быть применен к зарегистрированной в Канаде компании. Поэтому буквально накануне голосования акционеров в Канале по этой сделке, 14 октября 2005 г., в Казахстане специально был принят новый Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций».

В статью 1 Закона «О нефти» был включен подпункт о том, что дочерние организации и материнские компании недропользователя являются аффилированными лицами. Данное понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, а также долей (пакетов акций). Теперь такая передача может производиться только с письменного разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов Казахстана, которое вправе такового разрешения не дать. Применительно к данному случаю требование разрешения властей стало распространяться не только на предприятия PetroKazakhstan, зарегистрированные в Казахстане, но и на материнскую компанию, зарегистрированную в Канаде.

Октябрьскими поправками было введено новое понятие «концентрация прав», точнее, даже две самостоятельные разновидности концентрации прав. Первая рассматривается как доля одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом. Во втором случае концентрация прав на проведение операций в области недропользования трактуется как обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории республики или такой долей собственности в уставном капитале организаций-недропользователей в Казахстане, что они могут создать или создают угрозу экономическим интересам страны.

Относительно PetroKazakhstan применимо понятие концентрации прав как обладание одним лицом из одной страны значительной долей акций компании-недропользователя. А в таком случае вступает в действие норма о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций. Причем это приоритетное право распространено и на сделки, совершенные за границей в отношении материнских компаний.

Для обеспечения действия данного механизма соответствующие правки были внесены в другие «сопредельные» законы. Так, в статью 45-2 Гражданского кодекса был включен подпункт, в котором закреплено, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения части третьей ст. 71 Закона «О недрах» в отношении приоритетного права государства. Все эти сверхординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов Казахстана в сферу национальной безопасности, а Законом «О национальной безопасности» правительству республики были даны дополнительные полномочия. Теперь оно имеет право устанавливать ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Казахстана.

Изменения в Законы «О недрах» и «О нефти» были приняты 14 октября - за четыре дня до заседания акционеров PetroKazakhstan в Канаде. В рекордные сроки, к 17 октября по канадскому времени, он уже вступил в действие и стал распространяться на сделку, так как акционеры еще не успели проголосовать.

В результате CNPC, которая до этого отвергала попытки Казахстана выкупить акции PetroKazaklistan, 15 октября 2005 г. подписала с национальной компанией «КазМунайГаз» меморандум о взаимопонимании, В соответствии с этим документом она согласилась уступить «КазМунайГазу» пакет акций PetroKazakhstan, необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недропользователей (33% акций), а также право совместного управления Шымкентским нефтеперерабатывающим заводом и сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях.

Таким образом, Закон от 14 октября 2005 г. вполне обоснованно можно назвать законом для одной сделки.

2) Законом Республики Казахстан от 7 августа 2007 года было введено понятие «стратегические объекты». Их легальное определение закреплено в ГК. Согласно п. 1 ст. 193-1 ГК стратегическим объектом является имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Республики Казахстан. При этом к стратегическим объектам, могут быть отнесены: магистральные железнодорожные сети; магистральные нефтепроводы; магистральные газопроводы; национальная электрическая сеть; магистральные линии связи; национальная почтовая сеть; международные аэропорты; морские порты, имеющие статус международного значения и другие объекты.

Данный Закон распространил положения о приоритетном праве государства на большую группу отношений, при этом были предоставлены большие полномочия Правительству в определении механизма включения того или иного имущества в число стратегических объектов и в реализации института приоритетного права государства.

3) И наконец, Закон, который принят 24 октября 2007 года. Закон, который вносит в Закон о недрах и недропользовании изменения, позволяющие Правительству в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта на недропользование со ссылкой на интересы национальной безопасности. Причем эти положения распространены на все контракты, в том числе и ранее заключенные. То есть Закону придана обратная сила.

Данный Закон также является одноразовым. Он направлен против компании «Аджип» как оператора разработки Кашаганского месторождения на шельфе Каспийского моря. Единственной целью этого Закона является давление на «Аджип» и другие иностранные компании в процессе переговоров между Казахстаном и этими компаниями, с тем, чтобы они согласились на увеличение доли Казахстана в Кашаганском консорциуме по разработке Кашагана.

Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то можно сказать, что необоснованное государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, в том числе иностранных инвесторов и сфере недропользования, безусловно, подрывает имидж Казахстана, ухудшает инвестиционный климат и способствует оттоку инвестиций. В то же время понятно, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры.

В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости республики, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан «О национализации». Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом защиты национальных интересов государства.

В связи с этим любые изъятия имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недропользование, могут трактоваться с точки зрения международного частного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства к этим отношениям будут применяться общие принципы национализации, сформированные в международном частном праве, в частности принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества. Необходимо также отметить, что введение новых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке компетентным органом в случае расторжения не будет препятствовать обращению недропользователя за защитой своих прав в судебные инстанции. А поскольку большинство контрактов с недропользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержит арбитражную оговорку, то такие иски против Республики Казахстан будут рассматриваться арбитражами, и результат рассмотрения зависит во многом от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недропользователь добьется восстановления действия контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды за все время действия расторгнутого контракта. При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение контракта Республикой Казахстан является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.