Тенденции развития гражданского законодательства (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор)

Тенденции развития гражданского законодательства (опыт Казахстана)

М.К. Сулейменов Директор НИИ частного права Казахского гуманитарно-юридического университета ,академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор

1. Прежде всего разрешите поздравить всех юристов Узбекистана с большим праздником - 10-летием Гражданского кодекса Республики Узбекистан. Гражданский кодекс Узбекистана, так же как и других стран СНГ, сыграл большую роль в становлении законодательства независимого Узбекистана как системообразующий закон, вокруг которого сгруппировались все остальные рыночные законы. В первую очередь необходимо поздравить разработчиков Гражданского кодекса и прежде всего профессора Ходжа-Акбара Рахманкулова, нашего аксакала, патриарха юридической науки, ученого, широко известного в странах СНГ и дальнего зарубежья, родоначальника гражданского права Республики Узбекистан.

В Казахстане Общая часть Гражданского кодекса (далее - ГК РК) была принята 27 декабря 1994 года, Особенная часть - 1 июня 1999 года. Таким образом, 10-летие нашего ГК мы будем отмечать в 2009 году, хотя надо отметить, что Общую часть мы приняли на 2 года раньше, чем ГК Узбекистана.

2. В Казахстане, так же как в Узбекистане, гражданское законодательство прошло несколько этапов своего развития. Я выделяю три этапа:

1) Начальный этап становления гражданского законодательства Республики Казахстан (1989-1993 гг.). Начался он с разработки Концепции самоуправления и самофинансирования Казахской ССР и первых законов, которые Казахстан разработал самостоятельно (о собственности, о предприятиях, об иностранных инвестициях, о залоге и др.). На этом этапе принята первая Конституция Республики Казахстан 1993 г. Заложена основа рыночной экономики.

2) Этап резкого ускорения экономической и правовой реформы (1994-2000 гг.) Принят Гражданский кодекс (Общая часть) 1994 г. и Конституция РК 1995 г. Конституция сформировала основы современного общества и государства, политические институты и основные начала построения экономики Казахстана. Гражданский кодекс заложил основные принципы регулирования товарно-денежных отношений: равенство форм собственности и ее неприкосновенность, свобода договора, равенство субъектов гражданского оборота.

На основе Гражданского кодекса был сформирован основной пакет законов, создавших условия для развития рыночной экономики: о земле, о нефти, о недрах и недропользовании, о государственном предприятии, об акционерных обществах, о банкротстве, об ипотеке, о страховании и т. п.

3) Этап экономической и правовой стабилизации (с 2001 г. по настоящее время). Назрела необходимость осмысления того, что сделано, систематизации и кодификации действующего законодательства. На основе неуклонного соблюдения принципа стабилизации законодательства нужно провести ревизию законодательства и приступить к созданию законов второго, а в некоторых сферах - и третьего поколения.

На первом и втором этапах была проведена большая работа по освобождению законодательства от идеологических напластований советского периода, по выбору пути развития гражданского законодательства независимого Казахстана. Положение осложнялось тем, что основными спонсорами законопроектной работы выступали американцы: сначала была техническая помощь Всемирного банка, затем грант USAID. Американцы пытались внедрить в наше законодательство принципы англо-саксонской системы права. Иногда это им удавалось. В частности, в 1998 году был принят Закон об акционерных обществах, подготовленный американскими советниками и построенный на американской модели. Он не вписался в нашу систему права и был заменен в 2003 году новым Законом об акционерных обществах, построенном по модели континентальной системы права. Можно констатировать, что в целом нам удавалось отбить атаки американских юристов. Гражданское законодательство Республики Казахстан осталось в рамках континентального права. Большую помощь в этом нам оказало Немецкое общество по техническому сотрудничеству (GTZ) и особенно профессор Рольф Книпер. Вместе с Р. Книпером мы уже 10 лет проводим ежегодные цивилистические чтения в Алматы на самые актуальные проблемы гражданского права в форме международной научно-практической конференции. В конференциях принимают участие ведущие ученые из стран ближнего и дальнего зарубежья, число участников - 100-130 докладчиков. Цивилистические чтения играют большую роль в воспитании молодых ученых, становлении цивилистической школы в Казахстане.

На третьем этапе развития законодательства возникли свои проблемы. Недостатки этого этапа, как ни странно, вытекают из его достоинств. Поскольку все основные законы рыночной экономики были приняты (только наша рабочая группа НИИ частного права подготовила за 15 лет более 70 законов), в Парламент хлынул поток сырых ведомственных актов. Отдельные министерства и ведомства стали готовить законы под себя, подменяя государственные интересы ведомственными.

Мы включили в ГК РК норму о приоритете ГК над остальными законами. Норма о приоритете кодексов над обычными законами была включена в Закон о нормативных правовых актах. Но эти положения вызвали обратный эффект. Министерства, представляя свой ведомственный закон, одновременно протаскивают через Парламент изменения мешающих им норм Гражданского кодекса.

Второе отрицательное последствие включения в Закон о нормативных правовых актах нормы о приоритете кодексов - это начавшаяся в Казахстане кодексомания. Уже приняты новые Земельный (вместо Закона о земле), Трудовой (вместо Закона о труде), Бюджетный (вместо Закона о бюджетной системе), Экологический кодексы. Подготовлены Кодексы о браке и семье, Транспортный, готовится Медицинский кодекс и т.д. и п.

Все это приводит к размыванию системы права, к снижению системообразующей роли кодексов, прежде всего Гражданского кодекса.

3. На современном этапе развития законодательства происходит резкое усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность, наблюдается сильный перекос в соотношении публичных и частных начал в правовом регулировании в пользу публичных.

Деление права на публичное и частное является, на мой взгляд, основой построения системы права.

Публичное право - это правовая сфера, связанная с государственной властью, основанная на отношениях власти и подчинения, и поэтому имеется только один общегосударственный юридический центр. Отсюда и принципы публичного права: иерархичность, наличие ведомственной юрисдикции и т.п. Отсюда и метод правового регулирования, основанный на власти и подчинении.

Частное право - это правовая сфера, основанная на децентрализации, свободе отдельных субъектов. Поэтому в частном праве господствуют отношения «по горизонтали», основанные на равенстве субъектов. Отсюда в частном праве действует множество юридических центров, в качестве которых выступают отдельные субъекты правоотношений [1].

Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров [2], или так называемых инвестиционных договоров в Законе об инвестициях) или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в Налоговом кодексе) [3].

Структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному или частному.

С этой точки зрения надо прежде всего выделить отрасли, которые относятся только к публичному или только к частному праву.

Видимо, не вызывает возражений отнесение к публичному праву государственного права, административного права, уголовного права, международного публичного права.

Сюда же можно включить такие ответвления административного права как финансовое право, право социального обеспечения и другие.

Я считаю, что к публичному праву следует отнести судебное право: уголовно-процессуальное право и гражданско-процессуальное право (хотя в отношении гражданско-процессуального права это утверждение является спорным).

В состав частного права обычно включают гражданское право, семейное право, трудовое право (хотя это оспаривается), международное частное право.

Все остальные отрасли, которые не включаются в состав публичного или частного права и объединяющие себе нормы как публичного, так и частного права, являются комплексными отраслями права (экологическое, предпринимательское, социально-политическое). Они включают в себя нормы тех отраслей, которые уже находятся в составе или публичного, или частного права (например, из сочетания гражданского права и административного права получается предпринимательское право).

Отрасли публичного и отрасли частного права пользуются различными методами правового регулирования. Если в публичном праве это метод императивный, основанный на власти и подчинении, то в частном праве - это метод диспозитивный, основанный на равенстве сторон. И когда методы публичного права начинают использоваться в частном праве, и наоборот, ничего хорошего из этого не получится.

В частности, нельзя применять договор в публичном праве (я имею в виду внутреннее право, поскольку международный договор заключается в сфере действия международного публичного права, которое является самостоятельной правовой системой по сравнению с правовыми системами отдельных государств). Договор всегда подразумевает равенство сторон. Там где стороны не равны, где одна сторона подчиняется другой (государству), там действуют отношения, основанные на власти и подчинении. Одна сторона отдает приказ или дает разрешение, другая выполняет этот приказ или пользуется этим разрешением. Договором эти отношения оформить нельзя, это будет квазидоговор, противоестественная форма.

Нельзя напрямую применять методы правового регулирования, которые применяются в одной правовой сфере, к отношениям, возникающим в другой правовой сфере.

Точно так же нельзя согласиться с внедрением в частное право методов публичного права. Особенно это проявляется в контрактах на недропользование, где одна из сторон - государство, являющее в соответствии со ст. 111 ГК РК таким же равноправным участником гражданско-правового договора, присваивает себе право в одностороннем порядке расторгать договор, пользуясь властными полномочиями.

В комплексных отраслях права происходит смешение двух методов - методов публичного и методов частного права. В разное время в них преобладали то публичные, то частные методы. В советское время все законодательство было построено на публично-правовых началах, в первые годы независимости гражданское право резко рассширилось и вторглось в ряд комплексных отраслей - природноресурсовое право, экологическое право, социально-политическое право (расширение сферы платных услуг).

Таким образом, тенденция развития законодательства заключается в превалировании на том или ином этапе публичных и частных начал в комплексных отраслях права, а также в расширении или сужении сферы действия публичного права и частного права.

В настоящее время происходит резкое усиление публично-правового регулирования, что означает обоснованное или необоснованное (зачастую) усиление роли государства и его вмешательства в хозяйственную или иную деятельность юридических и физических лиц. Происходит откат от принципов рыночной экономики.

Усиление публичных начал и роли государства в регулировании экономики закономерно. Эти процессы происходят во всех странах бывшего Советского Союза и вызваны они в основном, во-первых, усилением авторитаризма в управлении страной и завершением формирования национальной бюрократии; и во-вторых, в отношении природных ресурсов стремлением вытеснить иностранцев из сферы недропользования в связи с укреплением национальной буржуазии и наличием в стране огромной массы избыточных денег (нефтедолларов).

Что касается природных ресурсов, то право государства на установление условий недропользования не вызывает сомнений и вытекает из суверенитета государства. На современном этапе совершенно естественно стремление государства усилить государственное участие в недропользовании за счет ограничения долей иностранных компаний.

Все нефтедобывающие государства прошли через этот этап.

Однако опасно, когда это делается некорректными юридическими методами, причем в угоду сиюминутным интересам. Появились законы, которые я называю одноразовыми, принимаемыми специально под конкретный случай.

Я приведу несколько примеров:

1) 1 декабря 2004 г. были внесены поправки в Законы о нефти и о недрах и недропользовании. Было введено понятие приоритетного права государства выкупать отчуждаемые права недропользования или доли в юридическом лице.

При представлении проекта поправок в Закон «О недрах и недропользовании» 1 декабря 2004г. докладчик назвал приоритетное право государства при совершении сделок в недропользовании «правом первой ночи». В статье 71 в новой редакции Закона говорится: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».

Однако всех этих поправок, призванных защитить стратегические интересы государства, оказалось недостаточно, когда исполнительные власти республики попытались повлиять па продажу 100% пакета акций компании PetroKazakhstan Китайской национальной нефтяной компании (CNPC). В частности, Закон «О недрах» в действовавшей тогда редакции не мог быть применен к зарегистрированной в Канаде компании. Поэтому буквально накануне голосования акционеров в Канале по этой сделке, 14 октября 2005 г., в Казахстане специально был принят новый Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций».

В статью 1 Закона «О нефти» был включен подпункт о том, что дочерние организации и материнские компании недропользователя являются аффилированными лицами. Данное понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, а также долей (пакетов акций). Теперь такая передача может производиться только с письменного разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов Казахстана, которое вправе такового разрешения не дать. Применительно к данному случаю требование разрешения властей стало распространяться не только на предприятия PetroKazakhstan, зарегистрированные в Казахстане, но и на материнскую компанию, зарегистрированную в Канаде.

Октябрьскими поправками было введено новое понятие «концентрация прав», точнее, даже две самостоятельные разновидности концентрации прав. Первая рассматривается как доля одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом. Во втором случае концентрация прав на проведение операций в области недропользования трактуется как обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории республики или такой долей собственности в уставном капитале организаций-недропользователей в Казахстане, что они могут создать или создают угрозу экономическим интересам страны.

Относительно PetroKazakhstan применимо понятие концентрации прав как обладание одним лицом из одной страны значительной долей акций компании-недропользователя. А в таком случае вступает в действие норма о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций. Причем это приоритетное право распространено и на сделки, совершенные за границей в отношении материнских компаний.

Для обеспечения действия данного механизма соответствующие правки были внесены в другие «сопредельные» законы. Так, в статью 45-2 Гражданского кодекса был включен подпункт, в котором закреплено, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения части третьей ст. 71 Закона «О недрах» в отношении приоритетного права государства. Все эти сверхординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов Казахстана в сферу национальной безопасности, а Законом «О национальной безопасности» правительству республики были даны дополнительные полномочия. Теперь оно имеет право устанавливать ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Казахстана.

Изменения в Законы «О недрах» и «О нефти» были приняты 14 окгября - за четыре дня до заседания акционеров PetroKazakhstan в Канаде. В рекордные сроки, к 17 октября по канадскому времени, он уже вступил в действие и стал распространяться на сделку, так как акционеры еще не успели проголосовать.

В результате CNPC, которая до этого отвергала попытки Казахстана выкупить акции PetroKazaklistan, 15 октября 2005 г. подписала с национальной компанией «КазМунайГаз» меморандум о взаимопонимании, В соответствии с этим документом она согласилась уступить «КазМунайГазу» пакет акций PetroKazakhstan, необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недропользователей (33 % акций), а также право совместного управления Шымкентским нефтеперерабатывающим заводом и сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях.

Таким образом, Закон от 14 октября 2005 г. вполне обоснованно можно назвать законом для одной сделки.

2) Законом Республики Казахстан от 7 августа 2007 года было введено понятие «стратегические объекты». Их легальное определение закреплено в ГК. Согласно п. 1 ст. 193-1 ГК стратегическим объектом является имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Республики Казахстан. При этом к стратегическим объектам, могут быть отнесены: магистральные железнодорожные сети; магистральные нефтепроводы; магистральные газопроводы; национальная электрическая сеть; магистральные линии связи; национальная почтовая сеть; международные аэропорты; морские порты, имеющие статус международного значения; аэронавигационные устройства системы управления воздушным движением; устройства и навигационные знаки, регулирующие и гарантирующие безопасность судоходства; объекты использования атомной энергии; объекты космической отрасли; водохозяйственные сооружения; автомобильные дороги общего пользования; а также пакеты акций (доли участия, паи) в юридических лицах, в собственности которых находятся стратегические объекты, пакеты акций (доли участия, паи) физических и юридических лиц, которые имеют возможность прямо или косвенно определять решения или оказывать влияние на принимаемые решения юридических лиц, в собственности которых находятся стратегические объекты. Стратегические объекты могут находиться в государственной и частной собственности в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан (п. 2 ст. 193-1 ГК).

Данный Закон распространил положения о приоритетном праве государства на большую группу отношений, при этом были предоставлены большие полномочия Правительству в определении механизма включения того или иного имущества в число стратегических объектов и в реализации института приоритетного права государства.

3) И наконец, Закон, который принят 24 октября 2007 года. Закон, который вносит в Закон о недрах и недропользовании изменения, позволяющие Правительству в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта на недропользование со ссылкой на интересы национальной безопасности. Причем эти положения распространены на все контракты, в том числе и ранее заключенные. То есть Закону придана обратная сила.

Данный Закон также является одноразовым. Он направлен против компании «Аджип» как оператора разработки Кашаганского месторождения на шельфе Каспийского моря. Единственной целью этого Закона является давление на «Аджип» и другие иностранные компании в процессе переговоров между Казахстаном и этими компаниями, с тем чтобы они согласились на увеличение доли Казахстана в Кашаганском консорциуме по разработке Кашагана.

Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то можно сказать, что необоснованное государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, в том числе иностранных инвесторов и сфере недропользования, безусловно, подрывает имидж Казахстана, ухудшает инвестиционный климат и способствует оттоку инвестиций. В то же время понятно, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры.

В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости республики, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, в связи с увеличением угроз экономической безопасности страны назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан «О национализации». Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом зашиты национальных интересов государства.

Проблемы угрозы экономической безопасности возникают и могут возникнуть, в дальнейшем и любых стратегических отраслях экономики Республики Казахстан, в том числе энергетической, транспортной. телекоммуникационной и т.д. Закон «О национализации» мог бы стать механизмом защиты экономических, социальных, экологических и иных интересов государства.

В связи с этим любые изъятия имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недропользование, могут трактоваться с точки зрения международного частного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства к этим отношениям будут применяться общие принципы национализации, сформированные в международном частном праве, к частности принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества. Необходимо также отметить, что введение новых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке компетентным органом в случае расторжения не будет препятствовать обращению недропользователя за зашитой своих прав в судебные инстанции. А поскольку большинство контрактов с недропользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержит арбитражную оговорку, то такие иски против Республики Казахстан будут рассматриваться арбитражами, и результат рассмотрения зависит во многом от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недропользователь добьется восстановления действия контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды за все время действия расторгнутого контракта. При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение контракта Республикой Казахстан является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.

По всем вышеописанным причинам разработка и принятие в скором времени Закона «О национализации» представляется логичным и необходимым завершением проводимого курса на укрепление позиций государства в недропользовании на территории Казахстана. Это самым цивилизованным образом «выправило» бы ситуацию с ухудшением инвестиционного климата вследствие поправок последнего периода, внесло бы ясность в правила игры для всех недропользователей.

4. В каком направлении надо развивать гражданское законодательство?

Я предлагаю резко свернуть законотворческую работу, чтобы остановить поток ведомственных актов. Я предлагаю не увлекаться кодексостроительством.

В плане развития гражданского законодательства я предлагаю не принимать больше отдельных законов. Надо концептуально осмыслить положения ГК и предложения по его совершенствования.

НИИ частного права, который я возглавляю, разработал Концепцию развития гражданского законодательства, на основе которой нами готовятся изменения в ГК РК. Основные положения этой концепции включены в проект Государственной программы правовой политики Казхастана на 2008-2018 годы. Данный проект разрабатывается Институтом законодательства Министерства юстиции Республики Казахстан.

В разделе I Концепции определяется современное состояние гражданского законодательства.

Современное гражданское законодательство Республики Казахстан, созданное за пятнадцать лет независимости республики практически с нуля (поскольку прежнее союзное законодательство обслуживало интересы централизованно регулируемой экономики, и для построения рыночной экономики не годилось) в целом представляет собой сложную внутренне непротиворечивую систему взаимных и взаимодополняющих друг друга правовых норм. Следует отметить, что по многим вопросам гражданское законодательство Казахстана является наиболее прогрессивным по сравнению с законодательством других стран СНГ, с которыми республика практически одновременно начала проведение экономических и правовых реформ.

Таким образом, в настоящее время нет необходимости менять основную концепцию Гражданского кодекса, поскольку в Казахстане продолжает развиваться рыночная экономика. В то же время следует учитывать этап, на котором находится развитие экономики в Казахстане. Поэтому преждевременным представляется, например ликвидация институтов государственных предприятий и права хозяйственного ведения и оперативного управления, хотя со временем это нужно будет сделать.

В теоретическом плане на современном этапе развития гражданского законодательства на первое место выдвигаются проблемы соотношения публично-правовых и частно-правовых методов регулирования общественных отношений, и как практическое производное от этого - пределы государственного вмешательства в частноправовую деятельность.

Необходимо решить вопросы о допустимости включения в ГК норм публичного права и соотношения этих норм с отраслями публичного права. Например, в ГК есть норма о недопущении реституции. Речь идет о конфискации при совершении сделки, направленной на достижение преступной цели. При этом необходимы решение или приговор суда (п.4 ст. 157 ГК). То есть применяться эта норма может только тогда, когда вступает в силу норма публичного права. Нельзя забывать, что конфискация в ГК рассматривается только как способ прекращения права собственности, но не как мера наказания (ст. 254 ГК).

Я не могу согласиться с политикой законодателей Российской Федерации, когда в книгу 4 ГК РФ включены все нормы об интеллектуальной собственности: и частноправовые, и публично-правовые. Я считаю, что это ведет к размыванию разграничений между публичным и частным правом.

В рамках объединения отраслей частного права целесообразно рассмотреть вопрос о включении в ГК целиком норм Закона о браке и семье по примеру многих ГК, в частности, Французского гражданского кодекса (в котором раздел первый «Лица» начинается с норм семейного права).

Сейчас рассматривается вопрос о разработке Кодекса о браке и семье, что я считаю, мягко говоря, неразумной идеей.

В Главе 1 раздела I рассмотрены проблемы совершенствования общей части ГК РК.

Я намечу только основные концептуальные моменты:

1) Необходимо усилить применение принципа диспозитивности в Гражданском кодексе, провести ревизию всех статей, сократив число императивных норм. Необходимо подчеркнуть важность разграничения методов правового регулирования общественных отношений, охватываемых сферами публичного и частного права. С этих позиции желательно пересмотреть весь состав императивных норм Гражданского кодекса, преобразовав те предписания, которые не связаны с публичными интересами, в нормы диспозитивные путем включения в тексты соответствующих норм слов «если иное не предусмотрено соглашением сторон».

2) Желательно вновь вернуться к спорам об уточнении границ между гражданским правом и другими отраслями права. Известно, что в статью 3 ГК РК уже несколько раз вносились изменения, уточняющие границы между гражданским и финансовым (прежде всего - банковским) законодательством. В последний раз Законом от 15 января 2001 г. в пункт 3 статьи 3 ГК была включена норма, предоставляющая приоритет перед гражданским законодательством о хлебоприемных пунктах. Такая поправка необоснованно выделила из беспредельного круга субъектов гражданского права узкий вид ничем особо не отличающихся субъектов - хлебоприемных пунктов. Желательно поэтому вернуться к прежней редакции данного пункта п. 3 ст.3 вообще исключить.

3) Положения ГК о приоритете законодательства об использовании природных ресурсов перед гражданским законодательством было обоснованным в период принятия Общей части ГК, когда недропользование осуществлялось исключительно государственными организациями, недра не были вовлечены в широкий имущественный оборот и относились к изъятому из гражданского оборота имуществу. В настоящее время, при широком вовлечении недр в гражданский оборот, развитии в законодательстве о недрах основных гражданско-правовых принципов, при привлечении инвестиций в сферу недропользования и появлении большого числа частных, в том числе и иностранных, недропользователей, необходимо концептуально пересмотреть вопрос о соотношении гражданского законодательства и законодательства об использовании природных ресурсов, установив приоритет гражданского законодательства в части регулирования гражданско-правовых отношений перед специальным законодательством о недрах. Это необходимо в связи с принципами усиления гарантий собственности в Республике Казахстан.

4) Для более полной внутренней согласованности норм, содержащихся в Гражданском кодеке Республики Казахстан, целесообразно включить в ГК принципиальные положения о соотношении общих и специальных императивных норм Кодекса в случае расхождений между предусмотренными ими предписаниями, отдав предпочтение специальным нормам.

5) Необходимо концептуально установить порядок определения случаев отказа от права и отказа от осуществления права, а также устранить противоречия между ними. Положения ГК РК предусматривают право отказа граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав, не влекущих прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. На практике трудно провести различия между отказом от права и отказом от осуществления права. Например, отказ кредитора от осуществления своего права принудительно взыскать долг с должника в одних случаях толкуется как отказ от права, в других - как отказ от осуществления права.

В Концепции предлагаются пути решения этой проблемы. При этом я считаю, что можно воспользоваться решением этого вопроса в ГК Украины (ст. 12), где закрепляются следующие положения:

Неосуществление лицом своих гражданских прав не является основанием для их прекращения, кроме случаев установленных законом.

Лицо может отказаться от своего имущественного права.

6) Важно определить место и роль государства в гражданско-правовых отношениях. Разграничение частных и публичных функций и отказ от государственного иммунитета в частно-правовых отношениях. Необходимо принять Закон об иммунитете иностранных государств.

7) Необходимо определить правовое положение Национальных компаний, холдингов.

8) Нуждается в решении вопрос о государственных учреждениях. Необходимо исключить правовую форму государственного учреждения из ГК.

Госорган не может рассматриваться как учреждение, когда он выполняет государственные функции. Он выступает от имени государства, и это не гражданско-правовые, а властные отношения.

9) Представляется своевременным включение понятия аффилированных связей (сделок между аффлиированными лицами) в Гражданский кодекс Республики Казахстан. Важно дать общее понятие аффилированных сделок, подчеркнуть, что аффилированные сделки не запрещаются законом, но в установленных случаях подлежат предварительной проверке. Установление факта аффилиированности должно быть введено в закон в качестве основания признания сделки недействительной по требованию лица, правомерные интересы которого нарушаются такой сделкой.

Кроме того, из действующего законодательства необходимо исключить понятия «взаимозависимые» и «взаимосвязанные», используемые в гражданском законодательстве наряду с понятием «аффилиированные».

10) Следует отказаться от создания некоммерческих организаций в организационно-правовой форме акционерных обществ, ибо подавляющее большинство норм законодательства об акционерных обществах рассчитано именно на коммерческие организации и в них не проводится никакой дифференциации между коммерческими и некоммерческими акционерными обществами.

11) Появившийся в казахстанском законодательстве только в условиях перехода к рынку институт возмещения морального вреда явился новым институтом защиты нарушенных гражданских прав. В отличие от многих других современных гражданско-правовых конструкций он не имеет корней в ранее действовавшем законодательстве. Цивилистическая доктрина советского периода полностью отрицала возможность имущественного возмещения морального вреда. В связи с этим соответствующий институт гражданского права РК строился на основании фрагментарного заимствования отдельных, часто противоречивых и взаимоисключающих примеров из законодательств зарубежных стран. Анализ развития данного института позволяет выявить как его несоответствие общим положениям о гражданско-правовой ответственности, так и многочисленные проблемы, возникающие в правоприменительной практике. В частности, целесообразно исключить положения ГК о применении взыскания морального вреда в отношении юридических лиц.

12) В настоящее время нормы ГК о ценных бумагах по существу сведены к акциям и облигациям, то есть к бумагам, обращающимся на фондовом рынке. Но, помимо них, ценные бумаги являются важнейшим инструментом рыночного оборота не только на фондовом рынке, но и в качестве товарораспорядительных документов (ипотечные свидетельства, складские свидетельства, коносаменты и т.п.). Желательно, чтобы общие признаки ценных бумаг нашли в данном параграфе всеохватную характеристику.

Уже не в первый раз поднимается вопрос о восстановлении в качестве ценных бумаг «чека» и «векселя». Эти виды не только широко распространены во всем мире, но и исторически (особенно - вексель) послужили образцами, по которым отрабатывались основные признаки ценных бумаг. Они находились до 11 июля 1997 года в тексте названной главы, но затем по неясным причинам были оттуда исключены.

Необходимо восстановление названных ценных бумаг в перечне, содержащемся в статьях третьей главы Гражданского кодекса.

13) Следует расширить виды вещных прав в Гражданском кодексе. В связи с этим надо в этот перечень включить, в частности, понятие сервитута, то есть «права ограниченного пользования чужим имуществом», а также дополнить ГК отдельной статьей о сервитуте.

Глава 2 раздела I посвящена анализу совершенствования норм Особой части ГК.

1) Прежде всего, несогласованность проявилась в финансовой сфере. Некоторые институты, охватывающие частные отношения при осуществлении банковской деятельности, остались незатронутыми нормами ГК и вообще нормами казахстанского гражданского законодательства. Сюда, в частности, относятся расчеты между участниками гражданского оборота (в этой связи следует отметить, что специальный Закон о платежах и переводах денег от 29 июня 1998 г. регулирует не столько расчеты как таковые, сколько внутрибанковскую организацию таких расчетов).