Гражданское право как источник формирования правовой действительности (А. Диденко, доктор юридических наук, профессор Каспийского общественного университета)

Гражданское право как источник формирования правовой действительности

А. Диденко, доктор юридических наук, профессор Каспийского общественного университета

Под правовой действительностью автор понимает единство доктрины, правовой политики, правовых норм, законодательства, правоприменительной практики и правосознания и все иные явления, непосредственно связанные с правом.

Перечисленные составные элементы правовой действительности так или иначе связаны с волевой, интеллектуальной или психологической деятельностью человека. Но в правовую действительность включается также та правовая реальность, которая сформировалась до появления человека, или даже поколения, на свет. Со временем, на уровне привычек, традиций, общественного мнения эта существующая реальность, будь то действительность рабовладельческого или феодального общества, возможности жесточайших наказаний за незначительные провинности или возможности демократических свобод, вера в действенную судебную защиту своих прав, прочно впитывается в сознание.

Так, в постсоветском обществе сохраняются идеалы, традиции, предпочтения, менталитет социалистической правовой системы, что требует не только специального рассмотрения, но и использования более тонких приемов по сравнению с традиционными методами развития правосознания, особых усилий по их искоренению или же, напротив, сохранению и упрочению. Этот унаследованный правовой мир есть также специфический срез правовой действительности, причем, как показывает исторический опыт, зачастую весьма устойчивый и прочный, даже несмотря на свое консервативное несоответствие запросам современности.

Правовая действительность - единое, неделимое явление. В ней нет отдельных сегментов гражданского, уголовного, административного права, научной доктрины, правовой идеологии и т.п., но все эти звенья вплетены в мозаику правовой действительности, обогащая или обедняя общую ее картину. Гражданское право есть неотъемлемый элемент правовой действительности /1/, подчиняющийся собственным правилам, но способный серьезно влиять на целое.

Гражданское право, равно как и другие основные ветви права, рассматривается в теории права в качестве науки, отрасли права и отрасли законодательства. Разносмысловое использование понятия гражданского права при определении его влияния на правовую действительность вполне правомерно, оно может диктоваться как целями исследования, так и склонностями и возможностями исследователя, но репрезентативность результата такого влияния может быть достигнута лишь при проведении так называемого факторного анализа, включающего в себя учет всех элементов гражданского права как обобщенного явления. Не следует забывать, что гражданское право представляет собой синкретическое единство всех его частей, оно существует как целостность. Культивирование расчлененного рассмотрения гражданского права может приводить к тому, что из-за деревьев не будет виден лес, за проблемами науки гражданского права и законодательства в тени останутся общесозидательные задачи совершенствования правовой основы общества, поэтому гражданское право следует рассматривать именно как обобщенное явление, которое предстает во всем его богатстве и с более широким охватом различных феноменов, чем отрасль права, наука или законодательство. Оно объединяет все эти части и дополнительно включает в той или иной степени элементы, свойственные правовой действительности в целом: правовую идеологию, правосознание, правоприменительную практику, правовые традиции и т.д., в привязке к ядру гражданского права - предмету и методу его регулирования.

В названии настоящей статьи используется термин «формирование» правовой действительности, а не «влияние» на правовую действительность. Это существенный момент, поскольку понятие «влияние» имеет более широкое значение, включая в себя все виды воздействия гражданского права на правовую действительность. Такое воздействие происходит при любых изменениях в правовой доктрине, законодательстве. «Формирование» же имеет более узкое значение. Это такое влияние гражданского права, которое существенно меняет структуру правовой действительности, начиная с научных взглядов на понимание права и кончая перестройкой основных механизмов применения права.

Я коснусь наиболее важных, по моему мнению, тектонических воздействий гражданского права на правовую действительность, таких как понятие и структура права, договор, право собственности, правосубъектность. Мне приходилось прежде писать о познании правовой действительности, роли договора в социально-экономических преобразованиях, комплексности в праве как самостоятельных феноменах, теперь же взглянем на них под иным углом зрения, а именно, как они формируют само построение правовой действительности. Речь пойдет о постсоветском периоде. Исторические сопоставления будут использоваться лишь в качестве фона для лучшего уяснения современных проблем.

I. Гражданское право как источник формирования понятия права и его структуры

1. Ядром всех феноменов правовой действительности является понятие права. Это понятие не вызывает такой общественной рефлексии, как, скажем, меры уголовно-правовой ответственности, порядок вступления в брак, основания увольнения и т.п., поскольку лишено чувственно-воспринимаемой оболочки. Оно лежит в научной сфере, в области абстракций. Однако правовая наука такая же часть правовой действительности как и другие элементы. Она является основой для раскрытия более зримых элементов правовой действительности. От общего понимания права зависит все. Гражданское право всегда предоставляло обширный материал для формирования взглядов на право.

Обозначим чисто схематически узловые пункты, где сказалось решающее воздействие гражданского права на общее понимание права.

Деление на право частное и публичное. Отказ от этого деления. Возврат к делению права на частное и публичное. Деление права на частное и публичное исторически восходит к юриспруденции Древнего Рима. Это деление прошло испытание временем, и для стран континентальной системы права является общепризнанным. В истории нашей страны был период, когда от этого деления отказались. На заре советской власти Ленин провозгласил, что «мы ничего частного не признаем». В условиях сведения к минимуму товарного производства советская цивилистическая доктрина о частном праве не задумывалась. Подлинное возрождение частного права начинается приблизительно в середине 80-х годов ХХ столетия, с начала проведения экономических реформ, связанных с проведением приватизации, юридического признания частной собственности и объявления ее равноправной с иными формами собственности, утверждения свободы договора.

Отказ от нормативной теории права. Возврат к нормативной теории права. После октябрьской революции нормативная теория права была отвергнута советской юриспруденцией как классово чуждая социалистическому обществу. Но с конца 30-х годов прошлого столетия нормативное понимание прочно утвердилось в теории права.

Преодоление ограниченностей нормативной теории, появление разработок, в которых учитываются новые явления в праве. В настоящее время появились работы, в которых ставится вопрос либо об отказе от взглядов на право как на совокупность норм, либо вносятся весьма заметные коррективы в соотношение правовых норм с иными компонентами в составе права /2/.

Я не определяю истинность теорий, констатируя лишь факт, что во всех этих поисках, находках и упущениях во взглядах на право, заметное, если не определяющее место, принадлежит цивилистической доктрине. Тем не менее, хотелось бы обратить внимание на некоторые взгляды на понимание права, его структуры, науку гражданского права, которые, как я думаю, нуждаются в серьезных коррективах. На конференции, посвященной проблемам науки гражданского права, М. Сулейменов посвятил часть доклада соотношению гражданского права как науки и отрасли права. Непонятно, правда, как можно сопоставлять науку с предметом и явлениями, исследуемыми этой наукой, но дело в другом. М. Сулейменов задается рядом вопросов, которые ему представляются риторическими. Он вопрошает, каким образом определение права как системы норм может помешать исследованию таких чисто правовых явлений, как реализация права, применение права, правоотношение, правосознание и правовые явления? Затем поставлен еще один вопрос, имеющий отношение к нашей теме. Докладчик утверждает, что если налицо совокупность норм, то такая совокупность должна занимать какое-то место в системе права /3/.

Что касается первого вопроса, то в качестве основания для якобы бесспорности ответа на него он использует ссылку на взгляды Р.О. Халфиной из ее статьи 1984 года. Действительно, М. Сулейменов прав в том, что нормативное понимание права не мешает исследованию перечисленных правовых явлений. Но все дело в том, что это понимание не позволяет рассматривать новые правовые явления, которые входят в состав права, но нормами права не являются. Мнение Р.О. Халфиной было верно для периода, когда оно было высказано. Однако обратимся ко взглядам другого известного юриста - О.С. Иоффе, который размышлял над сущностью права более 50 лет, захватив как советский период, так и перестроечную эпоху. О.С. Иоффе написал по этим проблемам несколько работ, которые, к сожалению, пока не нашли достаточно широкого использования /4/. В статье «Понятие права и его типы» /5/ он подверг пересмотру традиционные компоненты права и дал такое определение права: «Право есть классовый или всеобщий регулятор отношений, исходящий от государства, выражающий волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемый реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения» /6/.

Преимуществом данного определения является отказ от упора на нормативную составляющую права. В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий - все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется.

На мой взгляд, приведенное определение могло бы быть дополнено включением в состав права правоприменительной практики, когда она допускается государством в качестве регулятора отношений. Несмотря на разрешенность государством, этот регулятор непосредственно исходит не от государства, а от практики.

Второй вопрос также не столь риторически безобидный, как может показаться на первый взгляд.

Совокупность явлений и фактов может представлять определенную систему, но может быть простым конгломератом или же собирательной группой. Если мысль исследователя заранее нацелена на то, что имеющаяся совокупность есть определенная система или ее часть, то это предполагает искусственное притягивание к данной совокупности каких-то якобы системных признаков. На мой взгляд, это одна из причин ортодоксальной защиты существования комплексных правовых отраслей права и институтов, когда комплексность (совокупность) заранее предполагается системой с органическим единством составляющих ее элементов.

Мнение о наличии комплексных отраслей права объективно зиждется на ошибочном постулате об общности свойств их структурных элементов, что должно с неизбежностью вести к признанию возможности создания однородного кодекса типа Предпринимательского со всеми вытекающими негативными последствиями. Парадокс состоит в том, что при резко отрицательном отношении к созданию Предпринимательского кодекса, те цивилисты, которые поддерживают концепцию комплексных отраслей, объективно стоят на общей почве со сторонниками такого или однородного с ним кодекса. Но чем можно объяснить появление ряда кодексов: Лесного, Водного, Экологического и др. без наличия в них подлинной Общей части, без существования соответствующих отраслей права? Объяснение кроется в допущенных законодательных ошибках, в том числе присвоением наименования кодекса законодательному акту, который таковым по существу не является, а также следовании определенным историческим традициям, когда тот или иной законодательный акт ранее уже назывался кодексом. Однако, учитывая сравнительную узость регулируемых ими отношений, а также то, что несовершенство их общих положений нивелируется другим законодательством, негативные последствия кодификации менее заметны. Совсем иное дело - Предпринимательский кодекс. Его принятие приведет к системной правовой ошибке, когда вслед за признанием за Гражданским кодексом, ядром которого являются предпринимательские отношения, значения экономической конституции, одновременно предлагается для этого ядра создать еще один кодекс, еще одну конституцию.

Сами сторонники комплексных отраслей права от своих взглядов вряд ли станут отказываться, тем более, что они нередко связаны как заклинаниями ссылками на то, что они об этом писали еще 20 или 30 лет назад, как будто возраст утверждения превращает его в истину. Поэтому было бы интересно получить от адептов этой концепции ответ на вопрос, как скоординированы так называемые комплексные отрасли права с отраслями правовой науки. Так, наука гражданского права поглощает учение о сделках, собственности, обязательствах и т.д., но как быть с непоглощаемыми этой наукой учениями о предпринимательском, инвестиционном, социальном и другими комплексными отраслями? Существуют ли для них свои собственные правовые науки и каково их соотношение с наукой гражданского права? Если такие науки существуют, то в чем особенности их методологии? Если же части комплексных отраслей исследуются соответствующими правовыми науками: гражданской, административной, финансовой, то на какой науке лежит ответственность за познание закономерностей комплекса в целом?

Говоря о комплексных правовых образованиях, я исхожу из того, что они представляют определенные области правовых знаний. Но практические знания и научные знания, при всей их связанности, вещи, философски отличающиеся друг от друга. Опытный путешественник поделится своими знаниями об опасностях походов по горам Тянь-Шаня, подскажет, что надо делать в критических ситуациях. Полезность таких знаний очевидна, и в конкретном случае может оказаться более высокой, чем научное знание. Но эти знания не относятся к сфере знаний о закономерностях, то есть к научному знанию. То же можно сказать о комплексных образованиях. Когда мы такие комплексы как предпринимательское, жилищное, корпоративное, инвестиционное право и др. называем целевыми ветвями права, то предполагаем, что они не дорастают до уровня правовой науки, являются важными областями правовых знаний, массив которых предопределяется практической целесообразностью, а не научными закономерностями. Иное дело, когда сторонники комплексных отраслей права утверждают, что такие комплексы представляют определенную систему, пытаются их классифицировать, найти общие правила, то тогда такой подход предполагает поднятие знаний о подобных комплексах на уровень науки. Ответа на вопрос, какой науки, не предлагается.

Итак, правовая действительность не находится в прямой зависимости от понимания права, однако практические последствия различных концепций нетрудно проследить. Так, выход за пределы нормативного понимания права приводит к расширению практики по включению в текст закона ненормативных явлений - оценочных понятий, правовых принципов, судебной практики. Утверждение частного права в качестве составной части права повлекло совершенствование нормотворческой деятельности, выработке новых приемов систематизации.

Комплексные правовые образования в контексте формирования правовой действительности следует рассматривать по целевому практическому предназначению, а не как образования, наполненные особым научным содержанием.

2. Я изложил свой взгляд на соотношение структуры права и правовой науки. Теперь остановлюсь подробней на структуре права с точки зрения ее воздействия как таковой на окружающую правовую действительность.

В цивилистических и общетеоретических исследованиях работы в области изучения структуры права занимают заметное место.

Сложные течения в общественной и правовой действительности, возросшая дробность общественных отношений и соответствующая дифференциация правового регулирования, что зримее всего проявляется в сфере имущественных отношений, оказывают воздействие на структуру права, взаимодействие ее внутренних звеньев.

Гражданское право связано с обычными, повседневными отношениями людей. Стандарты в таких областях закрепляются в человеческом сознании более прочно и на более длительный срок, чем в иных. Архитектоника построения правовых структур здесь более устойчивая, поэтому серьезные изменения правопонимания в отношении структуры права и осознания права в целом еще более редки, чем изменения под влиянием отдельных категорий гражданского права.

Достижением советской доктрины советского права было нахождение критериев деления права на отрасли, приведшее к заметным успехам в области кодификационной деятельности. Затем появились широкие разработки в области комплексных правовых образований.

Вклад в эти исследования направлений был внесен представителями различных правовых наук, но, все же, приоритет сохраняется за цивилистами. Основной объем эмпирического материала для изучения соответствующих проблем находился и продолжает находиться в гражданско-правовой области.

Праву вообще и гражданскому праву, в частности, свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. Комплексные явления в праве и законодательстве - вещь очевидная и не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений?

Советская действительность, в свое время исторически совершенно новая, направила творческую мысль правоведов (применительно к предмету нашего рассмотрения) на нахождение первичных классификационных признаков для градации правовых комплексов: предмет и метод правового регулирования, равноправие или подчиненность субъектов, имущественный или неимущественный характер отношений, наличие или отсутствие Общей части в правовом подразделении и т.д. Все это исследовалось на базе внерыночных отношений. Думается, что и впредь эти признаки будут шлифоваться, но взгляды на их сущностную сторону принадлежат прошлому.

Правовая система представляет собой комплексное образование, состоящее из правовых норм и их сочетаний (институтов, суботраслей, отраслей права), правотворчества правоприменителей, осуществляемого на основе оценочных понятий, судебной практики, когда она допустима в качестве источника права. Современные изменения в составе правовой системы и выполняемых ею задачах позволяют сформировать новый взгляд на природу комплексных правовых образований, исходным положением которого является деление права как сложной структуры на отрасли права и целевые ветви права (ЦВП) /7/.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права. Единая нацеленность разноотраслевых норм и институтов позволяет создать общие правила и принципы целевой ветви права, которые отражают не их общую природу, а общую направленность. Например, предпринимательский договор, относимый некоторыми авторами к самостоятельному правовому институту либо к комплексному институту, не образует и не может образовывать особую группу в правовой структуре. Нужное и важное учение о нем основано в действительности на объединении не признаков природы правовых институтов, а на единстве практического назначения отдельных признаков, позволяющем образовать собирательное понятие, переносящем группируемые явления (в данном случае отдельные договоры и их подвиды) в область классификаций по практическому предназначению. Что же касается понятия «комплексный институт», то он вообще не может быть отнесен к правовому институту, поскольку для природы последнего характерно то, что он может объединяться с другими институтами в более высокую категорию подотрасли или отрасли права, а также способен сужаться до группы правовых норм, не достигающих уровня института, в то время как «комплексный институт» такими свойствами не располагает, соответствующие трансформации института, входящего в целевую ветвь права могут происходить только в рамках чистой отрасли права, к которой он принадлежит.

Идея целевых ветвей права в силу ее новизны нуждается в проверке на прочность, но для нас очевидным является факт, что гражданское право породило новые структурные явления, заставляющие пересмотреть взгляды на комплексные образования в праве. Это прежде всего касается возможности выделения так называемых комплексных отраслей и институтов права, которые должны были бы строиться на каких-то общих положениях, ибо сама по себе комплексность - это уже общность. Однако, не говоря уже об отсутствии общих положений, отражающих специфику внутренней природы частного и публичного права, такие общие положения невозможны и для описания природы институтов различных отраслей права. Такое утверждение основано на признании за правовой нормой значения первичной ячейки права, которая рассчитана на урегулирование конкретного общественного отношения, с которым находится в неразрывной связи. Одна и та же норма не может быть атрибутом различных отраслей права (подчеркиваем, что речь идет об отраслях права, а не законодательства). Несмотря на то, что понимание нормы права разнится у авторов, и не всегда норма выдерживает свою классическую форму, но при нормативном понимании права следует ориентироваться на типическое единство ее трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции. Тождественные диспозиции (разница в словесной оболочке значения не имеет) можно встретить в структуре норм гражданского, уголовного, административного, финансового права, но даже при одинаково сформулированной диспозиции у них будут абсолютно разные гипотезы, равно как и санкции. Правовые нормы могут быть сгруппированы на основе общности регулируемых отношений и способа их регулирования и не могут быть объединены в нечто однородное, иначе как в пределах отрасли права и ее внутренних подразделений (суботраслей, институтов). Любые иные группировки представляют собой своеобразные коктейли из правовых норм, что, впрочем, не лишает их способности удовлетворять правовые потребности общества.

Теория комплексных отраслей близка идее выделения хозяйственного права как самостоятельной отрасли. Последняя исходит из единства определенных хозяйственных отношений, а сторонники комплексных отраслей такого единства не признают, но, делая сердцевиной объединения разнородные отраслевые правовые институты, они объективно становятся на почву допущения существования для таких институтов каких-то общих правил и принципов, иначе теряется сама идея комплексности как определенной общности ее составных частей. Непримиримость позиций приверженцев этих идей напоминает конфликт вероучений в рамках одной религии или даже внутри определенного направления одной и той же религии.

Сторонники комплексных отраслей не дают, и не могут, по моему мнению, дать убедительного ответа на вопрос о критерии разграничения комплексной отрасли от других комплексных правовых образований. Почему, допустим, горное право, по мнению ряда из них, относится к комплексной отрасли права, а другие не являются комплексными отраслями, существуй по ним хоть многотомное законодательство?! В силу каких причин в советское время не относили к комплексной отрасли строительное право, законодательство о котором было систематизировано в 10 томах?!

Таким образом, правовое поле обогащается за счет появления в нем новых соединений (комплексов), состоящих из разноотраслевых норм. Удельный вес норм гражданского права в большинстве таких комплексов наиболее значителен. Объединяющим началом правовых комплексов является единое практическое предназначение объединяемых норм, то есть единая целевая направленность норм, поэтому предлагается именовать их целевыми ветвями права. Практическое предназначение группируемых правовых норм приводит к прямому воздействию на определенные группы общественных отношений, соответственно видоизменяя правовую действительность.

II. Договор, право собственности, правосубъектность и правовая действительность

Одной из проблем теории права является определение того предельного уровня обобщенности, на котором находится то или иное научное понятие или категория. Понятие может относиться лишь к определенному правовому институту (например, понятия конкретных договоров), либо к отдельной отрасли права (преступление, деликт, налог и т.д.), либо представлять общеправовое явление (правонарушение, норма права, ответственность и т.д.).

Договор, право собственности, гражданская правосубъектность не поднимаются на уровень категорий общей теории права и замыкаются на понятийном аппарате гражданско-правовой отрасли. Тем не менее, эти внутренние категории гражданского права в реальной жизни выходят за его пределы и оказывают не просто влияние на правовую действительность, но способны непосредственно кардинально ее трансформировать.

Особая роль в оформлении этих категорий принадлежит ГК РК, который на основе Модельного ГК отразил все их наиболее существенные черты. К сожалению, казахстанский ГК разрабатывался без широкого участия практических работников, без постоянного внимания со стороны руководителей правоохранительных министерств и ведомств, без публикаций, научных конференций, круглых столов и т.п., всего того, что в беспрецедентном масштабе срослось в настоящее время при работе над ГК России. В результате была утрачена уникальная возможность улучшить структуру ГК, наполнить его категории более глубоким содержанием, соблюсти пропорции в разделах и статьях. Но это дело прошлое, теперь важно не повторить эту ошибку, потому что существует опасность, что если Казахстан пойдет по пути России и возьмется за разработку нового варианта ГК, то созданная рабочая группа из сравнительно небольшого количества цивилистов, имея образец ГК России, разработанный мощными силами ученых и практиков, замкнется в своем узком кругу и предоставит более или менее удачную копию текста российского кодекса. Такой подход неприемлем. Ценность анализа кардинального влияния гражданского права на правовую действительность, основанного на понимании гражданского права как целостности, здесь проявляется особенно выпукло, поскольку требует соединения разработки законопроекта с одновременным формированием правосознания, то есть знания закона и позитивного отношения к его нормам. ГК - особый закон, это не только текст, но и соединенность текста с общественным, прежде всего, профессиональным правосознанием. Сделать судам, прокуратуре и множеству других органов подарок в виде закона, в котором они не принимали самого активного участия, означает заранее ослабить его преобразующее воздействие на ландшафт правовой действительности.

Глобальные кодификации гражданского законодательства - Corpus Juris Cvilis, Французский гражданский кодекс, Германское гражданское уложение кардинально изменили правовую действительность разных стран и исторических эпох, поэтому можно говорить о них как факторах, изменивших правовую цивилизацию. Гражданские кодексы стран СНГ на цивилизационную роль претендовать не могут, но для общественных укладов своих стран их значение огромно, поэтому Гражданский кодекс требует особого внимания для установления его значения в формировании правовой действительности. В печати регулярно появляются работы об истории создания ГК РК. В них подчеркивается роль разработки и принятия ГК как стержня всего экономического законодательства, обеспечивавшего успех правовой реформы. Эту мысль постоянно озвучивают все преподаватели на лекциях по гражданскому праву. Она, безусловно, правильная. Но не научная. Во-первых, она не полна. ГК содержит не только нормы, обеспечивающие успех. Кто, к примеру, считал, сколько юридических лиц пострадало из-за ошибок в правовом регулировании банкротства, несовершенств правил о правах и обязанностях участников АО и ТОО, сколько залогодателей понесло необоснованные потери из-за неудачных норм о залоге, сколько наследников не получило наследство вследствие противоречивости статей о наследовании? Таких примеров можно привести немало. Во-вторых, разработка проекта и принятие ГК - важная, но лишь начальная точка отсчета его влияния на окружающий правовой мир. Нужен достаточно длительный период, чтобы определить его реальное значение. А при оценке реального значения нельзя упускать то обстоятельство, что в первоначальный тексту ГК вносились изменения более 80 раз, в то время как изменений ГК РФ было вполовину меньше. И хотя эти цифры говорят в основном о внешней стороне переработки кодекса, думаю, что они показывают и более важные вещи, а именно, они свидетельствуют о пренебрежительном отношении казахстанского законодателя к тексту основного экономического закона как на стадии его разработки и принятия, так и в последующих переработках. Легко уйти от подлинно научного объяснения названного факта ссылкой на то, что меняются жизненные обстоятельства, и они объективно приводят к необходимости изменения Кодекса. Такие объяснения можно оставить для политиков. В научной среде должны быть представлены факты, какие ошибки были допущены изначально, а что потребовалось сделать позже в связи с веяниями времени. Многое в недостатках гражданского права упирается в непроанализированность допущенных ошибок, в том числе при создании ГК. Такого анализа ошибок мы, цивилисты, не делали, хотя он необходим для чисто научного пользования. А. Маковский, в течение нескольких десятилетий держащий руку на пульсе кодификаций гражданского законодательства Союза ССР, а затем Российской Федерации как никто другой владеет ситуацией с неосмотрительными изменениями гражданского законодательства. Он делает совершенно взвешенный вывод о неизбежности изменения законов, но подчеркивает, что менять их надо с толком, а реально происходящее с изменениями законодательства, нелогичными, не согласованными с другими уже имеющимися законодательными актами, не позволяет рассчитывать на то, что в стране будет благоприятный инвестиционный климат /8/.

Таким образом, констатация высокого общественного значения разработки и принятия ГК РК в исторической ретроспективе бесспорна и является привлекательной темой для историков гражданского права, но для определения реальной роли ГК в формировании правовой действительности этого недостаточно. Принятие ГК открыло шлюзы для рыночных отношений. Но куда потекли реки этих общественных отношений, в каких областях они улучшили, а в каких ухудшили правовой ландшафт общества - ясной картины до сего времени нет.

Неоднозначная роль ГК проявляется, например, в том, что правовое регулирование Гражданскими кодексами договорных и собственнических отношений, а также правосубъектности однотипно во всех республиках, а правовая действительность в этих сферах - разная. Здесь истина банальна - нормы ГК сами по себе не реализуются, поэтому в одних странах ГК остается «бумажным» в других - более или менее действующим. Государство, формируя правовую основу своего существования, создает лишь необходимые условия благополучия в правовой сфере, а набор так называемых достаточных условий правового благополучия - объемнее и сложнее необходимых.

Ядром договора является свобода воли его участников. Даже при социализме в условиях обязательного заключения хозяйственных договоров сохранялась определенная свобода воли контрагентов. Основной концепцией советской цивилистической науки по поводу оснований возникновения хозяйственного обязательства была теория сложного юридического состава: план плюс договор. Внутренняя структура договора сохраняет свое основное техническое построение и процедурные формы при любой формации. Что же касается общего значения договора в процессе ломки социалистических основ хозяйствования, то оно изменилось решительным образом. Одна законодательная идея - «принцип свободы договора» подрубила корень экономической планово-административной системы социалистического строя и ознаменовала переход к иному обществу. Такой роли договор в истории никогда не выполнял. Договор был только регулятором, но не преобразователем экономических отношений. Уже один только тот факт, что преобразование общественных устоев было осуществлено при определяющей роли права (принятие актов о приватизации государственной собственности, об особенностях заключения приватизационных договоров и признании их недействительными, о закреплении принципов свободы договоров и равенства всех видов собственности и т.п.) говорит об особом, совсем не похожем на традиционное понимание надстройки, значении правовых институтов, в том числе договоров, правосубъектности, права собственности.

Современные изменения отечественного законодательства о праве собственности и договоре заставляют принципиально по-новому посмотреть на значение этих категорий. Наиболее принципиальный вопрос состоит в том, почему нынешние сугубо законодательные решения способны коренным образом изменить экономическую структуру общества? Почему одно только законодательное закрепление принципа свободы договора и равенства всех форм собственности способно было сломать плановую систему - основу социалистического способа производства? Такая возможность существует, как я полагаю, потому, что частнособственнические формации возникают объективно, в то время как по марксистско-ленинскому учению социалистическая формация создается сознательно, а это означает, что в последней в самой себе сохраняется возможность такого же сознательного разрушения. Такое разрушение и было произведено путем решительных правовых реформ.

Возникает абсолютно новый способ влияния надстройки на базис, когда в результате законодательных изменений образуется новая общественно-экономическая формация. И науке еще только предстоит отследить, какие элементы она впитывает от рынка, какие от социализма.

Договор - один из узловых элементов правового государства в экономике. Он - инструмент демократизации экономики, а через нее и общества, ибо по своей природе он предполагает независимость, самостоятельность сторон, признание ценности собственного «я» в имущественной сфере. Важнейшее (но не единственное) глубинное требование экономики - функционировать по договору.

Однако вот на что следует обратить особое внимание. Фактические отношения по перемещению товара могут охватывать отдельные простейшие элементы категории договора - отношения «базарного», «магазинного» типа (согласование цены, замена недоброкачественного товара и т.п.). Развернутый тип обмена (то есть средний и крупный бизнес) вовлекает в свою орбиту элементы, раскрывающие все богатство категории договора, формирующей здоровые основы экономики. В таком типе обмена имеется нужда во многих договорах, с развернутой характеристикой прав и обязанностей сторон, в нем идет утряска условий, споры носят разносторонний характер.