Вопрос о том, кто является ответчиком, если решение суда об усыновлении ребенка оспаривается усыновителем или родителем ребенка, не относится к числу спорных и в США. Законы большинства штатов предусматривают, что если у ребенка нет независимого представителя (уполномоченного лица, юриста, адвоката), то для представления его интересов назначается законный опекун38. Следует отметить, что законный опекун (a law guardian) не обязательно эквивалентен опекуну-представителю в судебном деле (a guardian ad litem). Законный опекун определяется как атторней (уполномоченный, поверенный), допущенный к адвокатской практике в штате и назначенный по закону представлять интересы несовершеннолетних39. Опекун-представитель в судебном деле определяется как «специальный опекун, назначенный судом поддерживать обвинение или защищать на суде от имени несовершеннолетнего или недееспособного лица, по иску, в котором он является стороной. _____________________ 38 New York Domestic Relations Law, § 70(a). 39 N. Y. Dom. Fam. Ct. Law, § 242.
Такой опекун является служащим суда (судебный исполнитель), представляющим интересы несовершеннолетнего или недееспособного лица в процессе»40. Однако к числу спорных в праве США относится вопрос о том, какую роль должен играть представитель ребенка в деле о спорном усыновлении? Как отмечает Дж.Х. Холлингер, хотя можно доказывать, что оспаривание усыновления производится от имени ребенка, на самом деле оно редко осуществляется по требованию ребенка. Поэтому роль атторнея, представляющего интересы ребенка, может отличаться от роли атторнея в других типах процесса. В целом, отмечает автор, следует сделать вывод о том, что законный опекун более независимо представляет интересы ребенка по сравнению с опекуном-представителем в судебном деле, который главным образом исполняет волю суда41. По мнению Дж.Х. Холлингер, даже в тех штатах, где требуется, чтобы для представления интересов ребенка, являющегося стороной в спорном усыновлении, назначался законный опекун, часто не существует правил или руководящих указаний, определяющих роль атторнея в представлении интересов детей различной степени зрелости. Поэтому, зачастую неясно, как отличается роль атторнея, предназначенного представлять интересы ребенка в спорном усыновлении, от общей роли атторнея в других типах процесса. Например, в обычных отношениях адвоката и клиента после консультаций главное решение принимает клиент. Однако, как правило, по делу о спорном усыновлении ребенок неспособен самостоятельно выразить свое мнение. ___________________ 40 Black's Law Dictionary. 5th ed., 1979. 41 Hollinger J.H. Adoption Law and Practice. Vol. 2. N.Y.: LexisNexis, 2010. §8.03 [3]. P. 8-60.
Поэтому, как в этом случае должен действовать атторней ребенка - как адвокат, как опекун, как служащий суда или сочетать в себе все эти роли, пока неясно42. Действующий в США Модельный кодекс профессиональной ответственности дает некоторые руководящие указания о роли атторнея в процессе об оспаривании усыновления. Применение этих этических стандартов ориентирует атторнея, назначенного представлять ребенка в таком процессе, прежде всего на определение интересов ребенка, являющегося стороной в деле. К ним относятся интересы ребенка быть обеспеченным едой, одеждой, жильем, получить образование. Одним из основных интересов ребенка является воспитание его в качестве члена биологической семьи, защите от психологического вреда и развитии ребенка в стабильной семейной обстановке. Важно отметить, как указывает Дж.Х. Холлингер, что некоторые из этих интересов могут противоречить друг другу. Поэтому кто-то должен решить, каким интересам следует отдать предпочтение. По мнению автора, окончательное решение по данному вопросу должен принять суд43. Следует подчеркнуть, что по вопросу об оспаривании усыновления американские авторы делают особый акцент на определяющей роли суда, что не является характерным для других типов процесса. К числу спорных в российской литературе относится и вопрос об основаниях, по которым усыновители вправе требовать отмены усыновления. Так, О.Ю. Ситковой сделано предложение о том, что усыновитель вправе требовать отмены усыновления только в случае отсутствия его согласия на усыновление и недееспособности усыновителя на момент вынесения решения об установлении усыновления44. ____________________ 42 Hollinger J.H. Op.cit. §8.03 [3]. P. 8-60. 43 Hollinger J.H. Op.cit. P. 8-61. 44 Ситкова О.Ю. Правовое регулирование международного усыновления. С. 139.
По мнению Г.И. Вершининой, подобное предложение не имеет смысла. Автор аргументирует это тем, что: 1) отмена усыновления производится в интересах ребенка и возможна без виновного поведения усыновителя; 2) усыновление не может быть установлено, если нет согласия усыновителя, которое является обязательным условием при усыновлении конкретного ребенка. А дела об усыновлении рассматриваются в соответствии со ст. 273 ГПК РФ с обязательным участием усыновителей (усыновителя). Таким образом, как отмечает Г.И. Вершинина, исключена возможность усыновления без согласия усыновителя, и предложение О.Ю. Ситковой является надуманным45. На наш взгляд, это не совсем так. Поскольку работа О.Ю. Ситковой посвящена вопросам правового регулирования международного усыновления, автор, скорее всего, имеет в виду случаи, связанные с нарушением правила об обязательном личном участии лиц - как российских, так и иностранных граждан, желающих усыновить ребенка, в процессе усыновления, в т. ч. и со стороны их представителей и переводчиков, а также других действий, которые можно квалифицировать как мошенничество. По законодательству США, в качестве основания для отмены усыновления выступают случаи, когда согласие родителей на прямое помещение ребенка к усыновителям или при их отказе от прав на ребенка в пользу агентства по усыновлению было дано в результате обмана (мошенничества), принуждения или других неправомерных действий, а также было связано с множественными процедурными нарушениями. При этом американское законодательство достаточно детально регулирует и определяет содержание этих понятий применительно к институту усыновления, чего, к сожалению, нет в российском законодательстве, несмотря на достаточно многочисленные случаи его нарушения по аналогичным основаниям. ___________________ 45 Вершинина Г.И. Процессуальные особенности судопроизводства по делам об усыновлении. С. 174.
Следует отметить, что в США усыновление по вышеуказанным основаниям может быть отменено, даже несмотря на истечение законодательно установленного периода для отзыва согласия на усыновление. При этом заявление родителя об отмене усыновления должно удовлетворять «ясному и убедительному» доказательственному стандарту46, который в основном применяется в делах о прекращении родительских прав. Согласно ст. 142 СК РФ иск об отмене усыновления может быть предъявлен также родителями усыновленного. Как отмечает Т.В. Ткаченко, достаточно очевидно, что желание родителя воспитывать ребенка противоречит сущности усыновления, которое обеспечивает устройство детей, лишенных родительского попечения47. Как справедливо отмечает И.М. Кузнецова, весь смысл отмены усыновления в данном случае состоит в восстановлении нарушенного родительского права и возвращении ребенка к родителям. Если же родители не имеют намерения воспитывать ребенка и вернуть его в свою семью, отмена усыновления по этому основанию не может иметь места48. По справедливому мнению М.В. Антокольской, это может произойти только в случае, если усыновление было произведено без согласия родителей или если их согласие было вынужденным49. Следует отметить, что, если ранее ст. 114 КоБС РСФСР в качестве условия предъявления иска об отмене усыновления со стороны родителей усыновленного ребенка предусматривала усыновление ребенка, произведенное вопреки закону, при отсутствии согласия родителей ребенка, то СК РФ, к сожалению, не содержит такого условия. ___________________ 46 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, 1990 Uniform Adoption Act Draft (1986), §§ 43, 51 // http://www.lawsource.com/also/usa.cgi?usm. 47 Ткаченко Т.В. Усыновление по российскому семейному праву. С. 150. 48 Кузнецова И.М. Законодательство об усыновлении и практика его применения. С. 139. 49 Антокольская М.В. Семейное право. С. 391.
Как подчеркивает И.М. Кузнецова, отсутствие согласия родителей на усыновление может служить основанием для его отмены только в тех случаях, когда родители не уклонялись от воспитания ребенка или когда не осуществляли непосредственно воспитание по уважительным причинам и, следовательно, их родительские права были нарушены50. В частности, М.М. Старосельцевой рассматривается вопрос о праве родителей требовать отмены усыновления, которое произошло после объявления родителя умершим, а затем, когда родитель явился, суд отменил решение об объявлении его умершим. Автор справедливо считает, что в таком случае у родителя не возникает права требовать отмены усыновления по мотивам отсутствия его согласия. Исключением являются случаи, когда налицо имеется совокупность двух условий: 1) если судом установлено, что органы опеки и попечительства или иные должностные лица, причастные к процедуре усыновления, либо усыновитель знали или заведомо должны были знать, что родитель усыновляемого ребенка жив и находится в определенном известном им месте; 2) если отмена усыновления соответствует интересам ребенка в большей степени, чем его сохранение51. Представляется, что закрепление в ст. 142 СК РФ оснований, при которых бывшие родители вправе требовать отмены усыновления, является гарантией стабильности семейных отношений усыновителей и усыновленных и должно охраняться законом. В их перечень следует включить основание, ранее содержавшееся в ст. 114 КоБС РСФСР, на необходимость чего указывает и Г.И. Вершинина. ____________________ 50 Кузнецова И.М. Законодательство об усыновлении и практика его применения. С. 147. 51 Старосельцева М.М. Осуществление и защита родительских прав по семейному законодательству Российской Федерации: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 158.
По ее мнению, основание, предусмотренное в ст. 114 КоБС РСФСР 1969 года, где прямо указывалось, что усыновление подлежит отмене, если произведено без согласия родителей, когда такое согласие требовалось и если в судебном заседании будет установлено, что возвращение ребенка родителям соответствует его интересам, применимо и в современном законодательстве52. В российской юридической литературе рассматривается и вопрос о праве усыновленного ребенка требовать отмены усыновления. По мнению М. А. Викут и Ю.Ф. Беспалова, во всех случаях истцом является ребенок, а остальные лица, возбудившие дело в защиту прав ребенка, при отсутствии личного интереса истцами не могут быть53. Т.В. Ткаченко, присоединяясь к данному утверждению, отмечает, что таким образом в делах об отмене усыновления истцами могут быть ребенок, родители, чьи интересы и права нарушены усыновлением, либо усыновитель. При этом ребенок освобождается от состязания в процессе. Такая обязанность возлагается на лицо, обратившееся в суд, за защитой его нарушенного права54. Следует отметить, что аналогичные требования содержит законодательство США, согласно которому иск об отмене усыновления могут подавать только родители ребенка, усыновители и сам ребенок, независимо от возраста. Н.И. Батурина предлагает определить процессуальное положение родителей ребенка, в случае предъявления ими иска, как соистцов55. В то же время, по мнению Т.В. Ткаченко и О.Ю. Кузнецовой, законодатель необоснованно исключил из перечня лиц, имеющих право требовать отмены усыновления, лиц, осуществляющих воспитание ребенка. ______________________ 52 Вершинина Г.И. Процессуальные особенности судопроизводства по делам об усыновлении. С. 175. 53 Беспалов Ю.Ф. Судебная защита семейных прав ребенка: Автореферат.... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 18. 54 Ткаченко Т.В. Усыновление по российскому семейному праву. С. 148-149. 55 Батурина Н.И. Усыновление (удочерение) детей по российскому семейному праву. С. 177.
Следовало бы допустить, как подчеркивают авторы, возможность оспаривания усыновления со стороны опекуна или попечителя, фактического воспитателя, мачехи или отчима, дедушки или бабушки, фактически осуществляющих воспитание ребенка, ушедшего от усыновителя, когда неизвестно место нахождения родителей, которые могли бы предъявить иск об отмене усыновления, или орган опеки и попечительства либо прокурор не предъявляют требование56. Как считает Т.В. Ткаченко, ныне есть определенный повод утверждать, что контрольные функции обнаруживаются не только у органа опеки и попечительства, но и в значительной мере в судебной деятельности, и уже нет оснований не принимать заявлений от лиц, непосредственно занимающихся воспитанием ребенка57. На наш взгляд, наделение перечисленных автором лиц правом требовать отмены усыновления не будет способствовать стабильности института усыновления. Для защиты прав усыновленного ребенка достаточно заявления в органы опеки и попечительства, а кроме того, можно сообщить Уполномоченному по правам ребенка в субъекте Федерации или где эта должность предусмотрена на муниципальном уровне. В любом случае, для того чтобы подтвердить или опровергнуть факт нарушения прав ребенка, необходимо будет провести обследование условий его жизни, а эта функция будет осуществляться опять же органом опеки и попечительства. Поэтому, учитывая загруженность российских судов, длительность судебной подготовки к рассмотрению дел, вместо того, чтобы сократить сроки в целях защиты прав усыновленного ребенка, может произойти обратный эффект. ___________________ 56 Ткаченко Т.В. Усыновление по российскому семейному праву. С. 156; Кузнецова О.Ю. Гражданско-правовая защита прокурором прав и законных интересов несовершеннолетних в процессе их усыновления: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 123. 57 Ткаченко Т.В. Усыновление по российскому семейному праву. С. 156-157.
В отличие от российского законодательства, законодательство США достаточно детально регулирует вопросы, возникающие как в случае, когда родители ребенка заявляют о том, что не давали своего согласия на усыновление, так и при их попытке добиться отмены усыновления. В равной степени это касается случаев, когда родители требуют отмены усыновления на основании того, что были ведены в заблуждение агентством по усыновлению. Американское законодательство проводит водораздел между иском об отмене усыновления, поданного родителями ребенка до вынесения окончательного решения суда об усыновлении, и иском, поданным ими после вступления решения суда об усыновлении ребенка в силу. Большинство штатов США не разрешают приостановить производство по делу об оспаривании усыновления автоматически, если усыновитель возражает против отмены усыновления, несмотря на то, что его возражение отвечает всем законодательным требованиям. Вместе с тем родители усыновленного ребенка должны доказать, что его возращение к ним отвечает его интересам. В случае, если спор возникает в отношении ребенка до вынесения окончательного решения о его усыновлении, процедура усыновления может быть продолжена при условии, что ребенок хорошо чувствует себя в семье усыновителей, а у его родителей нет других причин для отзыва своего согласия, кроме как состояния временной депрессии или они просто передумали и т. п. Так, например, в решении по делу In Re S.O. P.2d 254 (Colo. 1990) биологический отец внебрачного ребенка не смог отозвать данное им согласие на усыновление ребенка отчимом на том основании, что ему вдруг стало жалко ребенка. Государственный интерес, проявляющийся в содействии и защите правовых и эмоциональных связей новой семьи усыновителей в США, строго очерчивает границы и временные рамки оспаривания родителями ребенка судебного решения об усыновлении. Суд обычно отказывает в иске об отмене судебного решения об усыновлении, даже при несоблюдении правил по форме или совершению согласия или других процедурных нарушений. В редких случаях, однако, суды удовлетворяют иски родителей ребенка об отмене окончательного решения суда об усыновлении. Это касается случаев, когда представлены неоспоримые доказательства того, что усыновители пренебрежительно или плохо обращались с ребенком после вступления решения суда об усыновлении в силу58. В российской юридической литературе встречаются небесспорные, на наш взгляд, предложения об установлении презумпции вины усыновителя. Так, Е.А. Терещенко считает, что для доказательства наличия или отсутствия вины усыновителей в форме умысла или грубой неосторожности, целесообразно дополнить п. 1 ст. 141 СК РФ нормой о том, что вина усыновителя презюмируется59. Поскольку сбор и предоставление в суд доказательств по гражданскому делу осуществляется сторонами, суд согласно ст. 56 ГПК РФ определяет, какие доказательства имеют значение для дела, и какой стороне надлежит их доказывать. Под презумпцией понимается основанное на предположении признание факта юридически достоверным, пока не будет доказано обратное60. Поэтому значение презумпций состоит в изменении обязанностей в доказывании, предоставлении процессуальных льгот для защиты социально значимых прав и интересов. В то же время, когда в отмене усыновления установлена вина должностных лиц органов опеки и попечительства, лечебного учреждения, по ставивших неточный диагноз, предо ставивших недостоверную информацию и т. п., установление презумпции вины усыновителя потенциально нарушает право усыновителя на защиту своих родительских прав, ставит его в заведомо невыгодное положение при распределении обязанностей по доказыванию. ___________________ 58 См., например, решение по делу Gillen v. Edge, 214 Ark. 776, 217 S.W.2d 926 (1949) // URL://http://opinions.aoc.arkansas.gov/WebLink8/docview.aspx?id= 59 Терещенко Е.Э. Усыновление как одна из форм реализации права ребенка жить и воспитываться в семье. С. 137. 60 Гражданское процессуальное право: Учебник / Под общ. ред. Л.В. Тумановой. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. С. 217.
Таким образом, судебный порядок отмены усыновления, осуществляемый в Российской Федерации, как и в Англии и США, по правилам искового производства, является процессуальной гарантией защиты прав усыновленного ребенка, в том числе права на жизнь и воспитание в семье. Наделение СК РФ правом требовать отмены усыновления ограниченного круга лиц, в число которых, помимо представителей государства, входит «триада» участников процесса усыновления - усыновленный ребенок, его родители и усыновители, является государственной гарантией стабильности семейных отношений между усыновителями и усыновленными; аналогичные нормы имеются и в законодательстве Англии и США. Учитывая положительный опыт этих стран, следует обратить особое внимание на фигуру «детского» адвоката или лицо, назначаемое самим судом, обязанностью которого является защита прав и интересов усыновленного ребенка. В заключении необходимо отметить, что, несмотря на имеющиеся различия в судебном порядке отмены усыновления, существующие в Российской Федерации, Англии и США, наличие вышеуказанных общих черт, несомненно, будет способствовать выработке единого подхода при решении вопросов процедуры международного усыновления.
СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА АЛЕАТОРНЫХ
Существует предположение, что современные алеаторные договоры произошли из гаданий, совершавшихся с использованием жребия, поскольку в них, как и в алеаторных правоотношениях, исход предрекает воля случая, а не человеческое воздействие. В частности, взаимосвязь между гаданием и азартной игрой обнаруживает И.В. Миронов, прослеживая генезис игры через гадания, жребий и ордалии1. Еще раньше такую взаимосвязь усмотрел нидерландский историк и культуролог Й. Хейзинга. В своей книге «Homo ludens» («Человек играющий»), посвященной всеобъемлющей сущности феномена игры и универсальному ее значению в человеческой цивилизации, ученый путем приведения множества исторических примеров обращает внимание на связь жребия, права и азартной игры в архаических культурах2. «Элемент случая и тем самым игры, - пишет он, - все больше и больше выступает на первый план, по мере того как мы перемещаемся в более примитивное правосознание. Перед нами будто предстает сфера мышления, где понятие о решении, источниками которого могли быть предсказание оракула, божий суд, выпавший жребий, иными словами - игра (ибо непреложность решения вытекает лишь из правил игры), а вместе с ним и сам приговор, воспринимались еще как единое целое»3. И действительно, в истории человечества во все времена найдутся свидетельства того, что люди, не приходя к соглашению по возникшему вопросу и не желая обращаться к содействию третьих лиц или же когда в случаях неопределенности требовалось принять какое-либо решение, признавали над собой, судьею именно случай. Путем случайного определения жребия решались многие жизненно важные вопросы. Взять, к примеру, игральную кость, которую использовал перед пересечением реки Рубикон Гай Юлий Цезарь для того, чтобы узнать Высшую волю, после чего стала крылатой произнесенная им известная фраза «Alea jacta est» («Жребий брошен»). ___________________ 1 См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 12-13. 2 Хейзинга Й. Homo Ludens. Статьи по истории культуры / Пер. Д.В. Сильвестрова; Коммент. Д.Э. Харитоновича. М.: Прогресс-Традиция, 1997. С. 86-94. 3 Хейзинга Й. Указ. раб. С. 86.
Даже в Библейских писаниях упоминается 77 случаев бросания жребия: при распределении Ханаанских земель между коленами Израиля (Числа 26:52-56), при выборе ополченцев на войну или иные предприятия (Книга Судей Израилевых 20:9), при выявлении (определении) виновного (Первая книга Царств 14:41-42), при выборе священников на служение (Первая книга Паралипоменон 24:3,5), при делении одежд Иисуса бросали жребий солдаты (Матфея 27:35) и т. д. Уместно здесь также упомянуть о библейских камнях уриме и туммиме, по-другому называвшимися «судом сынов Израилевых» и являвшимися символом справедливого суда Бога. Большинство богословов считают, что урим и туммим были предназначены для того, чтобы первосвященник мог кидать жребий, решение которого было Божьей волей для народа Божия. При этом считается, что урим и туммим выполняли роль слов «да» и «нет» или «истинно» и «ложно»4. Об использовании жребия имеется немало сведений и в Коране. К примеру, находясь на корабле, нагруженным товаром, бросал жребий во время бури Йунус (библейский Йона) вместе с другими путниками, чтобы определить, кому пожертвовать собой и быть брошенным в морскую пучину (Сура 37, аят 141). В послекоранических преданиях рассказывается о том, как для выбора опекуна Марйам (библейская Дева Мария) бросали жребий и как выбор пал на Закарийю (Сура 3, аят 37)5. ________________ 4 См.: URL://http://www.cogmtl.net/Articles/071.htm (дата вхождения: 15 сентября 2011 г/). 5 См.: Пиотровский М.Б., Прозоров С.М. Закарийя//Ислам. Энциклопедический словарь. М.: Наука, ГРВЛ, 1991. С. 74.
Метание жребия имеет отношение и к рождению пророка Мухаммада. Дед Мухаммада Шейба (Абд аль-Мутталиб) долго не имел сыновей. Тогда он поклялся принести одного сына в жертву, если у него их родится десять. Один за другим у него стали рождаться сыновья. Когда их число достигло 12, он объявил им о решении исполнить клятву. Жребий пал на младшего, самого любимого сына Абдаллаха («раба бога»). Народ, взволнованный происходящим, настоял на совете с прорицательницей, которая сообщила, что жертву можно заменить по цене крови (платы за неумышленное убийство). Повторно метали жребий, выбирая жертву между Абдаллахом и десятком верблюдов. Только на десятый раз жребий пал на 100 верблюдов, которые были заколоты вместо Абдаллаха. Жена Абдаллаха Амина («верная») 29 августа 570 года родила Мухаммада6. Сам Мухаммад, по словам одной из его жен Айши, когда собирался в путь, то бросал жребий между женами7. Все приведенные эпизоды свидетельствуют о том, что бросанию жребия придавалось сакральное значение как беспристрастному способу, позволяющему показать истину и определить божественную волю. «В полу бросается жребий, но все решения его - от Господа», - говорится в Книге Притчей Соломоновых (Притчи 16:33), «Жребий прекращает споры и решает между сильными» (Притчи 18:18). «Жребии - это наше божественное право», - пишет П.П. Глоба, подчеркивая сакральный характер принципа жребия8. Полагание при принятии жизненно важных решений на волю случая прослеживается и в зороастрийской культуре. Некоторые из таких обычаев сохранились в Таджикистане вплоть до сегодняшнего дня. __________________ 6 См., напр.: Панова В.Ф., Бахтин Ю.Б. Жизнь Мухаммеда. М.: Политиздат, 1990. С. 98. 7 Сборник достоверных хадисов Муслима. Номер хадиса 7020. С. 1205. 8 Глоба П.П. Мантика. Спецкурс в 2-х ч. Киев: НТУ, 2005. С. 5.
Так, жизненный строй таджиков верховьев Пянджа (Памир) поныне наполнен верой в важность определения правильного «счастливого часа» («соат») для начинания того или иного важного дела. Горцами определяется «соат» для положения новорожденного в колыбель, для сватовства, для отправления жениха за невестой, для совершения брачного обряда, для обрядового укладывания спать молодых, для начала пахоты и т. д. «Счастливый час» определяется местным халифой9, который руководствуется при своих определениях нумерологией чисел рождения и имени, положением луны, звезд и другими астрологическими соображениями, основывающимися на предположении, что небесные тела оказывают влияние на происходящие с людьми жизненные ситуации10. Иными словами, время какого-либо важного для памирцев начинания определяется не самостоятельно, а зависит от ответа небесных тел. «Счастливый час» может приходиться на любой день и на любое время суток: все зависит от того, «как карта ляжет, как звезды покажут». Приведем другой пример: еще в начале XX века равнинные таджики при приближении родов к беременной приглашали повитух - момо, выбор ремесла которых также определял случай. По существующим поверьям, особые мифические существа женского рода, выбрав ту или иную женщину, насылали на нее болезнь и, тем самым, давали знать об избрании ее на служение ремеслу повитухи11. Такое отношение к воле случая во многом связано с особенностями так называемого магического мышления, представляющего собой веру в существование душ и духов и в их способность сверхъестественным путем влиять на людей и явления природы и показывать божественную волю. _______________ 9 Халифа - духовный руководитель местной исмаилитской общины. 10 См.: Андреев М.С. Таджики долины Хуф (верховья Аму-Дарьи). Вып. 1. Сталинабад: Изд-во Академии наук Таджикской ССР, 1953. С. 128, 157, 169, 174, 128; Кисляков Н.А. Семья и брак у таджиков (по материалам конца XIX - начала XX века). М.: АН СССР, 1959. С. 55; Каландаров Т.С. Шугнанцы (историко-этнографическое исследование). М.: Институт этнологии и антропологии РАН, 2004. С. 71. 11 См.: Кисляков Н.А. Указ. соч.С. 50.
Доверие своей судьбы воле случая действительно имеет своего рода сакральное значение даже для современного, не склонного к предрассудкам человека, поскольку, как полагал Й. Хейзинга, «понятия шанса и судьбы в человеческом сознании лежат особенно близко к сфере священного»12. Надо полагать, именно сакральное понимание всего случайного явилось причиной использования жребия в судопроизводствах различных государств, чему есть множество исторических примеров. Несколько таких примеров использования жребия в судопроизводствах древних государств (Древней Индии, Древнем Вавилоне, Древней Руси и т. д.) приводит в своем исследовании И.В. Миронов13. В средние века также был известен божий, обвинительный суд (accusatio), когда в основу приговора ставились не выводы конкретных судей, а результаты ордалии, т. е. божьего провидения относительно виновности или невиновности обвиняемого. Если, например, у испытуемого после того, как он пронесет в руках брусок раскаленного железа от притвора до алтаря церкви, через несколько дней не обнаруживали ожога, он считался невиновным14. ________________ 12 Хейзинга Й. Указ. раб. С. 68. 13 См.: Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 10-13. 14 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб.: Альфа; Равенна, 1995. С. 81.
Впрочем, история Таджикистана тоже богата фактами использования жребия в отправлении правосудия. Еще в авестийской правовой системе был известен древний способ судебного доказательства, опиравшийся на представление возможности призвать божество к участию в разрешении споров, возникающих в гражданско-правовых и иных отношениях, - ордалии («божий суд» в авестийском «вар»)15. В самых древних частях Авесты есть упоминания о различных видах ордалий: ордалии с использованием расплавленных металлов, именующееся горячими ордалиями («вари гарм»), ордалии с использованием воды, ордалии с помощью барсама («барсамаквар»), ордалии с использованием яда как средства оправдания («паурвахурон»), ордалии огнем («вари оташ»), ордалии кипящим маслом («вари равган»)16. Целью и особенностью такой формы судопроизводства являлось установление истины с помощью сакральной церемонии, в которой предполагалось участие божественной силы, специально призываемое обрядами. Данный архаический институт был законной формой разрешения тяжбы, если в рамках обычного процесса принятие решения оказывалось невозможным17. Как следует из положений Сасанидского судебника, только в случаях, когда обычный судебный процесс заходил в тупик, судьями выносилось решение о применении ордалии18. Суть зороастрийских ордалий, как и любых других, заключалась в том, что в случаях отсутствия свидетелей и невозможности доказать вину подозреваемого при отправлении правосудия прибегали к помощи различных божеств и ангелов. Так, в авестийской правовой системе особо почиталась богиня вод Ардви Сура, которая, как считалось, не только способна предоставить воду и исполнить желания, но и, как всевидящая и всезнающая, способна творить справедливость. Она совершала правосудие в отношении поступков конкретных людей, процедура которого заключалась в выявлении вины подозреваемого посредством ордалии, исполняемой водой. В тех случаях, когда арийцы совершали преступление, подтверждением чему не находилось свидетелей, в качестве такового выступала сама Ардви Сура. ___________________ 15 См.: Халиков А.Г. Гражданское право зороастризма: (древнее право). Душанбе, 2003. С. 28. 16 См.: Периханян А.Г. Общество и право Ирана в парфянский и сасанидский периоды. М.: Наука, 1983. С. 288-289. 17 См.: Периханян А.Г. Указ. раб. С. 288. 18 См.: Периханян А.Г. Сасанидский судебник («Книга тысячи судебных решений»). Ереван, 1973. С. 56.
Через пытки и испытания водой доказывалась виновность или невиновность подозреваемого. Доказательство вины или же оправдание осуществлялись через питье сернистой воды или горячей кипящей воды, после чего по состоянию подозреваемого определялась его вина или невиновность. Таким же способом разрешался вопрос исполнения гражданско-правовых договоров, характеризующихся отсутствием свидетелей при их заключении19. Сходным образом отправлял правосудие авестийский ангел правосудия и справедливости Рашн20. Аналогии применения ордалий встречаются в элефантинских папирусах ахеменидского периода21. Отдельные аспекты ордалии, как местное обычное право (адат), широко применялись на многих окраинах Саманидского государства22. Применение ордалий (в виде горячего - огонь, кипяток, расплавленный металл, и холодного - вода) не было чуждо и судебной системе Бухарского эмирата после присоединения Средней Азии к России. Так, по сведениям А. Шишова, в некоторых местностях Туркестанского края практиковалось судебное разбирательство при помощи испытания огнем. Отмеривалось расстояние в семь шагов и на зеленый лист, лежащий на ладони обвиняемого, помещался раскаленный докрасна обух топора. Обвиняемый должен был положить топор на назначенное место в семи шагах от него. В случае, если у испытуемого оказывался ожог, это служило доказательством его вины23. ___________________ 19 См.: Халиков А.Г. Правовая система зороастризма (древнее право). Душанбе: Маориф ва фарханг, 2005. С. 263-266. 20 См.: Халиков А.Г. Указ. раб. С. 99. 21 Периханян А.Г. Общество и право Ирана в парфянский и сасанидский периоды. М.: Наука, 1983. С. 290, 36. 22 См.: Сафаров И.Д. Правовая система государства Саманидов (IX-X вв.). Душанбе, 1999. С. 173. 23 См.: Шишов А. Таджики. Этнографическое исследование. Алматы, 2006. С. 277-278.
Как пишет А. Шишов, Векиль тзума Хунзы однажды предлагал подвергнуть себя такому испытанию в присутствии г. Биддельфа, чтобы очистить своего господина от ложного обвинения24. Ордалии как судебный способ определения вины (невиновности) использовались даже в таких деликатных ситуациях, как доказательство невинности невесты. Так, в случаях, если хуфец при сближении с молодой женой обнаруживал, что она была лишена невинности, а сторона невесты, в свою очередь, считала такое обвинение клеветой, прибегали к ордалии посредством испытания раскаленным железом, называемым «отихай»25. Таким образом, судебные ордалии являются ярким примером обнаружения первых прецедентов использования элемента случая в праве. Помимо судопроизводства элемент случая позже стал использоваться также в земельных, наследственных и иных правовых вопросах. Однако, если первоначально жребий являл собой средство постижения Божьей воли, то впоследствии сакральное его понимание уходит на второй план, и жребий начинает сводиться не более чем к своеобразному техническому приему избежания споров и ссор и, как высказывался Л. А. Камаровский, выполнять функции «сподручного средства для избежания щекотливых прений»26. Использование принципа жребия при принятии решений начинает основываться на чувстве справедливости и желании избежать недовольств со стороны лиц, в отношении которых принимается решение. Применение жребия становится особенно удобным в таких ситуациях, когда идет речь о предоставлении каждой заинтересованной стороне известной доли в общей собственности или спорной вещи. В связи с этим широкое распространение получает способ раздела недвижимого имущества (в частности, земельных участков) между совладельцами посредством метания жребия. __________________ 24 См.: Шишов А. Там же. (ссылка на: Биддельф М. Народы, населяющие Гинду-Куш. Ашхабад, 1886. С. 124). 25 См.: Андреев М.С. Таджики долины Хуф (верховья Аму-Дарьи). Вып. 1. Сталинабад: Изд-во Академии наук Таджикской ССР, 1953. С. 176. 26 Камаровский Л.А. О международном суде. М.: Типография T. Малинского, 1881.
Возьмем, к примеру, Древний Египет, где при XIX династии распределению между жрецами по жребию подлежали земли, переданные храмам27. В Древнем Вавилоне земля, составлявшая собственность общины, делилась на парцеллы, распределявшиеся между жителями данной местности опять-таки по жребию28. Распределение земельных участков посредством жеребьевки получило столь массовое распространение, что сам земельный участок стал называться жеребьем. К примеру, в афинской правовой системе само название земельных участков происходило от слова «жребий» (клеры), т. е. участок, полученный от общины в результате жеребьевки29.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |