Залог и удержание как способы обеспечения исполнения обязательства: общие и особенные черты (Скрябин С.В., ведущий научный сотрудник Института частного права Республики Казахстан, кандидат юридических наук)

Залог и удержание как способы обеспечения исполнения обязательства: общие и особенные черты

Скрябин С.В.,

ведущий научный сотрудник

Института частного права Республики Казахстан,

кандидат юридических наук

/ Судебная практика по обязательственному праву (материалы семинара). - Тараз, Актау, 2009. - 540 с. С. 104-118.

1. Общие замечания о залоге и праве удержания как способах обеспечения исполнения обязательства.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т.е. производны и в определенной степени зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (п.п. 2 и 3 ст. 292 ГК). Производность и зависимость можно показать в трех тезисах: а) обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; б) недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; в) при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное. Сама система обеспечительных мер носит незамкнутый характер. Закон допускает другие способы, которые могут быть предусмотрены законодательством или договором (п. 1 ст. 292 ГК).

Залог и удержание, в отличие от другим способов обеспечения, побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора особым образом: личный элемент в обязательстве уступает место вещному. В данном случае кредитор основного обязательства получает возможность получить удовлетворение из меновой стоимости вещи. Таким образом, главной особенностью юридической конструкции прав залога и удержания, которая отличает их от иных способов обеспечения, является цель - получение из вещи ее определенной меновой стоимости.

Относительно сущности права залога мнения среди ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право, обладающее всеми признаками такового[56]. Другие утверждают, и именно эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК (ст.ст. 299-328), что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает всеми признаками обязательственного субъективного права[57]. Третьи отмечают, что юридическая природа залога характеризуется двойственностью и содержит элементы субъективных вещного и обязательственного прав[58]. Эти высказывания можно в определенной степени спроецировать и на юридическую природу права удержания.

Указанную неопределенность отчасти провоцирует сам ГК. Укажем на два основных положения. Во-первых, нормы о залоге и удержании помещены в главу «Обеспечение исполнение обязательств» и они рассматриваются как способы обеспечения исполнения обязательства. Тем самым закон предоставляет нормативные аргументы для обоснования их обязательственно-правовой сущности. Во-вторых, предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей изъятых из оборота (пункт 2 статьи 116 ГК), требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами (п. 1 ст. 301 ГК). Для права удержания этой проблемы даже формально не существует, т.к. правило п. 1 ст. 338-1 ГК весьма категорично - предметом права удержания могут быть только вещи.

Конечно, эти два способа имеют определенные различия.

Прежде всего, по своим функциональным качествам залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а право удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязательств по договору.

Существенное значение для обоих анализируемых обеспечительных прав имеет фактическое обладание вещью. Например, обязательным признаком права удержания выступает фактическое нахождение вещи во владении лица. При утрате владения вещью право удержания не возникает и управомоченное лицо может только предъявить притязание, вытекающее из его обязательственно-правовых отношений с должником, которому она принадлежит.

С другой стороны, традиционно фактическое обладание вещью выступает основанием, способным разграничить залоговые права (заклад и ипотека). Для заклада характерно владение вещью, для ипотеки же владение вещью не является обязательным. Данная специфика обусловлена предметом каждого из указанных видов прав. Ипотека имеет своим предметом недвижимые вещи, заклад - предназначен для движимых вещей.

Необязательность владения для недвижимых вещей и, наоборот, обязательность для движимых можно объяснить так же тем, что право на недвижимость легко доказать, так как на нее существует обязательность государственной регистрации. Для движимых вещей, за редким исключением, регистрация не принята, и, как правило, в гражданских кодексах существует презумпция, согласно которой фактический владелец движимой вещи признается ее собственником. Таким образом, для того, чтобы обеспечить возможность удовлетворения интереса управомоченного лица, который связан со стоимостью вещи, и возникает необходимость обладание движимой вещью кредитором. Именно поэтому, владение вещью составляет необходимый элемент содержания заклада и не является обязательным для ипотеки.

Здесь следует оговориться. В соответствии с частями 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК РК предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество. При этом отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

На практике встречаются договоры ипотеки транспортных средств, заключенных банками по договорам банковского займа. По нашему мнению, такие договоры практически никакого обеспечительного значения не имеют. И вот почему. Не секрет, что стоимость автомобиля может принципиально варьироваться, например, от следующих обстоятельств. Автомобиль, приобретаемый непосредственно в салоне, имеет одну стоимость, новый автомобиль, но уже вышедший за ворота магазина - другую, а автомобиль после дорожно-транспортного происшествия - третью, часто самую минимальную. Таким образом, максимальную меновую ценность автомобиля можно обеспечить только в том случае, если он будет сохранен во владении залогодержателя, т.е. при закладе. Или же залоговый кредитор должен учесть возможные риски с утратой его стоимости.

В действительности так и происходит. Практически отсутствующая обеспечительная составляющая автомобиля как вещи, имеющую устойчивую меновую стоимость, компенсируется другими способами. Например, заключением договора имущественного страхования. В данном случае риск утраты стоимости возлагается на другое лицо - страховщика. Но возникает разумный вопрос: в чем смысл ипотеки автомобиля, если для защиты имущественных интересов кредитора используется не залог, а совсем другое? Разумного объяснения этой ситуации так и не довелось услышать.

Следует обратить внимание еще на одно обстоятельно, сближающие эти способы обеспечения. В соответствии со ст. 338-2 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. В данном случае законодатель использовал прием нормативной экономии, заложив в содержание указанной статьи правило отсылочного характера. Конечно, подобный прием не решает специфических проблем права удержания. Более того, практическая реализация права удержания будет сталкиваться со всеми проблемными вопросами, которые существуют для реализации права залогодержателя. Например, сроки реализации, процедуры, степень неисполнения основного обязательства и другие, которые составляют отдельный предмет для исследования.

2. Некоторые проблемные вопросы права залога как способа обеспечения исполнения обязательства.

В современной научно-практической литературе тема залога является одной из центральных. Довольно много внимания уделяется общим и частным проблемам залогового права. В данной части полагаем необходимым остановиться только на одной из них: проблеме преимущественного удовлетворения права залога. Эта проблема, казалось бы имеющая сугубо теоретический характер, иногда приобретает важнейшее практическое значение.

Как доктринально, так и легально этот тезис выражается достаточно просто: залоговый кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными ГК (п. 1 ст. 299). Казалось бы и нет проблем. Но практика применения этого положения свидетельствует об обратном.

Прежде всего, обратим внимание на заключительную часть цитируемого положения ГК. Преимущественное удовлетворение требований залогодержателя осуществляется во всех случаях (общее правило), за исключением специально оговоренных самим же кодексом исключений.

Таких исключений в ГК три. Первое - это правила п. 4 ст. 21 ГК РК об отсутствии преимущества залога при банкротстве индивидуального предпринимателя перед обязательственными требованиями причинения вреда жизни или здоровью, по оплате труда и выплате компенсаций лицам, работавшим по трудовому договору, задолженностей по социальным отчислениям в Государственный фонд социального страхования, по уплате удержанных из заработной платы алиментов и обязательных пенсионных взносов, а также вознаграждений по авторским договорам. Второе исключение аналогично первому (см. правила подп. 1 и 2 п. 1 ст. 51 ГК РК) лишь за тем изъятием, что оно относится к банкротству юридических лиц. Третье - залог не обладает преимуществом при изъятии у залогодателя предмета залога в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 2 ст. 324 ГК РК).

Мы полагаем необходимым решение законодателя об исключении из состава конкурсной массы имущества юридического лица или индивидуального предпринимателя предмета залога вообще, предоставив прочим кредиторам, как и потерпевшему от правонарушения, получить удовлетворение из иного имущества должника. Тем более, что позитивный опыт Российской Федерации имеется[59].

Здесь следует обратить внимание на проблемы понимания и применения правил п. 2 ст. 324 ГК РК.

Первоначально проанализируем саму статью 324 ГК РК.

Нормы обоих ее пунктов содержат правила, которые устанавливают последствия принудительного изъятия заложенного имущества. Обратим внимание на но, что это императивные нормы гражданского законодательства. Если положения первого пункта этой статьи связаны с принудительным прекращением права собственности на предмет залога по особым основаниям (изъятия (выкупа) для государственных нужд, реквизиции или национализации), то нормы второго пункта касаются двух обстоятельств. Во-первых, установление факта принадлежности предмета залога на праве собственности другому лицу. В данном случае имеет место передача в залог вещи неуправомоченным лицом, а т.к. обременение собственности залогом относится к распорядительным действиям собственника, которому, по общему правилу, только и может принадлежать соответствующее правомочие. Данное положение законодательства выглядит вполне логичным и обоснованным. Во-вторых, изъятие предмета залога осуществляется в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения. Именно с неоднозначным толкованием и применением этих положений п. 2 ст. 324 ГК РК нам довелось столкнуться на практике.

Прежде всего возникает вопрос: какое правонарушение имеет в виду законодатель в этом случае? Относительно преступления проблем не возникает. Тут все понятно. Относительно других видов правонарушений позиции не столь однозначны. Правонарушения могут быть различными (например, гражданские, административные, дисциплинарные и другие). И если толковать данную норму закона буквально, то ответ будет прост: подобная санкция может последовать за любое правонарушение.

Мы полагаем, что данное положение следует толковать ограничительно и речь в данном случае может идти только о совершении административного правонарушения. В обеих ситуациях (при совершении как преступления, так и административного проступка) принудительное изъятие возможно только в случаях, когда в санкциях соответствующих статей предусмотрен такой вид наказания как конфискация. И никак иначе. При этом сам факт совершения подобных деяний должен быть установлен судебным актом, вступившим в законную силу. По нашему мнению, изъятие предмета залога происходит вне зависимости от того, когда было совершено преступление или административное правонарушение: до заключения договора залога или после.

На наш взгляд указанные выше умозаключения являются само собой разумеющимися и основываются на системном толковании норм гражданского законодательства. Но на практике не все так однозначно. Приведем конкретный спор, в котором нам довелось принять участие на стадии апелляционного производства.

В отношении гражданина Ц. был вынесен приговор, который вступил в законную силу. В последующем было возбуждено исполнительное производство, определено имущество должника, подлежащее взысканию. Судебным исполнителем было принято решение об обращении взыскания на имущество должника Ц. путем проведения публичных торгов. Данное процессуальное действие было осуществлено в соответствии с заключением комиссии, состоящей из трех судей суда, вынесшего обвинительный приговор. Но банком, как оказалось являющимся залогодержателем некоторого имущества преступника, было заявлено требование о признании недействительными постановлений судебного исполнителя о наложении ареста на недвижимое имущество и обращения на него взыскания. Судами как первой, так и апелляционной инстанций данные требования были удовлетворены.

Правильное решение по данному спору осложнялось определенным противоречием между различными нормативными актами, регулирующими спорное правоотношение. К рассматриваемой ситуации подлежали применение нормы трёх законодательных актов, имеющих различное значение для ее разрешения: 1) ГК РК; 2) Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 23 декабря 1995 г. № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества»[60]; 3) Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 года № 253-1 «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»[61]. Заметим, что каждый из этих актов к залоговым отношениям применяется в только определенных пределах.

Так, отношения возникающие при применении ипотеки имущества как способе обеспечения обязательств, регулируются Указом об ипотеке. Согласно п. 1 ст. 2 Указа об ипотеке этот нормативный правовой акт имеет приоритетное значение при регулировании соответствующих отношений. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РК, применяются к ипотеке, если Указом об ипотеке не установлены иные правила.

Аналогичное правило содержит также п. 2 ст. 299 ГК РК.

Но вернемся к нашему случаю. Предметом спора являлась признание действий судебного исполнителя незаконными и отмене вынесенных им постановлений о наложении ареста и об изменении порядка и способа исполнения исполнительного документа. Но эти исполнительные документы были изданы в полном соответствии с действующим законодательством, т.к. Указ об ипотеке не содержит норм, связанных с обращением взыскания на имущество должника в случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законодательными актами порядке в качестве санкции за совершенное преступление или иное правонарушение. Подобные ситуации специально урегулированы п. 2 ст. 324 ГК РК, который и предусматривает особое последствие - прекращение залога в отношении этого имущества. Отсутствие подобного специального предписания в Указе об ипотеке делает необходимым применение именно правил п. 2 ст. 324 ГК РК. И никак иначе. Интересы залогодержателя в данном случае юридически защищены, т.к. он имеет право требовать досрочного исполнения обязанностей по кредитному договору. При чем аналогичное условие содержалось и в п. 6.1 кредитного договора, заключенного между банком и заемщиком.

В свою очередь ст. 37 Закона об исполнительном производстве содержит особые правила, иначе регулирующие порядок обращение взыскания на заложенное имущество. Согласно п. 1 этой статьи на заложенное имущество, за исключением недвижимости, являющейся обеспечением по обязательству ипотечного жилищного займа, может быть обращено взыскание при недостаточности прочего имущества должника для полного удовлетворения всех предъявленных к нему требований, необеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. Кроме того, п. 2 ст. 37 Закона установлена обязанность залогодержателя удовлетворить требования, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества, однако в размере, не превышающем стоимости этого имущества. Таким образом, нормы Закона об исполнительном производстве иначе разрешали возникшую ситуацию. В данном случае банк, выступая залогодержателем, имел возможность удовлетворить требования взыскателя по уголовному делу в пределах суммы обеспечения, но не сделал этого.

На практике же, в анализируемом случае, судебным исполнителем было установлено имущество должника Ц. и первоначально взыскание было обращено на автомобили, и только в последствие на недвижимое имущество. Данное действие судебного исполнителя обусловлено тем, что для полного удовлетворения требований потерпевшего по уголовному делу была необходима реализация всего установленного имущества Ц.

Таким образом, было выявлено противоречие между п. 2 ст. 324 ГК и п. 1 ст. 37 Закона об исполнительном производстве.

Для разрешения возникшего противоречия суд должен был руководствоваться п. 2 ст. 3 ГК и специальными правилами о разрешении противоречий норм права различных нормативных правовых актов Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-1 «О нормативных правовых актах»[62].

В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РК в случае противоречия норм гражданского права, содержащихся в актах законодательства Республики Казахстан, положениям ГК применяются положения Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в законодательстве Республики Казахстан и противоречащие нормам ГК, могут применяться только после внесения в Кодекс соответствующих изменений.

Аналогичные правила предусмотрены и Законом об НПА. Согласно подп. 2-1) и 3) п. 2 ст. 4 Закона об НПА кодексы Республики Казахстан находятся выше по иерархии, чем законы Республики Казахстан, а также указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона. П. 3 ст. 4 Закона об НПА содержит правило о том, что каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не может противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней. При наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня и нормы законов в случаях их расхождения с нормами кодексов Республики Казахстан могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений (ст. 6 Закона об НПА).

Таким образом, в анализируемой и подобных ситуациях судам необходимо применять нормы п. 2 ст. 324 ГК РК. Право на преимущественное удовлетворение залогодержателя не может быть реализовано, т.к. само право залога прекращается по особому основанию, которое специально предусмотрено законом. В этих случаях залогодержатель может только потребовать от залогодателя-должника досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, как это прямо предусмотрено в ГК.

3. Некоторые проблемные вопросы права удержания как способа обеспечения исполнения обязательства.

Право удержания является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 292 ГК), но общие положения о нем в ГК появились только после внесения в него изменений и дополнений Законом Республики Казахстан от 12 января 2007 года № 225-III[63]. До указанного Закона упоминания о праве удержании содержались в статьях особенной части ГК и только для некоторых договорных обязательств.

Например, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора, подрядчик имеет право на удержание результата работы, а также принадлежащего заказчику оборудования, переданной для переработки вещи, остатка неиспользованных материалов и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм (п. 1 ст. 624 ГК РК). Право удержания в силу закона имеют так же перевозчик (п. 4 ст. 697 ГК РК), экспедитор (ст. 712 ГК РК), товарный склад (ст. 795 ГК РК), комиссионер (п. 2 ст. 871 ГК РК).

В действующей редакции ГК Казахстана содержит две статьи (338-1 и 338-2), в которых в общих чертах определена юридическая конструкция этого способа обеспечения.

Так, законом сформулировано общее основание возникновения права удержания: кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (п. 1 ст. 338-1 ГК РК). Это положение, а в купе еще с правилом п. 3 ст. 338-1 ГК РК, дают вполне определенное, хотя и неоднозначное толкование - право удержания может возникнуть как из закона, так и из договора. Таким образом, законное основание возникновения права удержания имеет диспозитивный характер и стороны договора могут его исключить.

Далее, мы полагаем вполне очевидным вещный характер права удержания. На это указывают как минимум три обстоятельства.

Во-первых, объектом права удержания является вещь, принадлежащая другому лицу (должнику в обязательстве). Следовательно, право удержания может быть рассмотрено в качестве иных вещных прав (вещного права на чужую вещь).

Во-вторых, кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 338-1 ГК РК). В данном случае можно говорить о наличии у права удержания таких важных качеств вещного права как преимущество и исключительность. Лицо, обладающее правом удержания, может противопоставить свое право другому лицу или лицам, имеющим на вещь как вещное, так и обязательственное право.

В-третьих, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 338-2 ГК РК). В этом случае обладатель права удержания имеет то же преимущественное право получить удовлетворение из меновой ценности вещи, что и залогодержатель. С вещным правом залогодержателя право удержания сближает еще и то, что оба права предоставляются в связи с ненадлежащим исполнением обязательства.

Несмотря на наличие общих черт залога и удержания следует их различать. Наиболее существенным отличием прав залога и удержания является основание возникновения соответствующих прав, которое у нас изложено неточно. Доктринально право удержания возникает независимо от предварительного соглашения. Его основание всегда должно быть прямо предусмотрено в законодательстве. Залог же всегда требует обязательного предварительного соглашения (договора) об его установлении.

У нас эти положения законодательно определены иначе. Основанием залога может быть как закон, так и договор. Согласно п. 1 ст. 300 ГК РК залог, по общему правилу, возникает в силу договора. На основании законодательных актов залог возникает при наступлении указанных в них обстоятельств, если в законодательных актах предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Иначе говоря, по закону залог может возникнуть только в специально предусмотренных случаях. Например, при передаче под выплату ренты права на земельный участок или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает законное право залога на это имущество (п. 1 ст. 521 ГК РК).

Отметим, что при обсуждении на рабочей группе внесения общий положений о праве удержания в ГК, нами предлагалась иная редакция п. 3 ст. 338-1: «3. Правила настоящей статьи применяются в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими законами.».

Мы полагаем, что как договорный, так и законный способ возникновения и права залога и права удержания ведет к неоправданному смещению этих способов обеспечения. Дальнейшее совершенствование норм гражданского законодательства о вещных способах обеспечения исполнения обязательств должно с неизбежностью привести к их четкому разграничению: право залога имеет только договорный характер возникновения, а право удержание может быть основано только на прямом указании закона.

Еще одной существенной особенностью права удержания является то, что осуществление этого права непосредственным образом зависит от сохранности вещи во владении кредитора, с утратой которого возможность реализации его сводится практически к нулю, т.к. нахождение вещи у должника практически во всех случаях означает исполнение договора. Кроме этого, кредитор в данном случае утрачивает свое право на удовлетворение своих требований из стоимости вещи и у него возникает только право на обращение к публичным институтам о защите своего обязательственного требования.

Так, в судебной практике Российской Федерации было следующим образом сформулировано содержание права удержания для договора аренды: Арендодатель вправе удерживать принадлежащее арендатору оборудование, оставшееся в арендовавшемся помещении после прекращения договора аренды, в обеспечение обязательства арендатора по внесению арендной платы за данное помещение.

Суд, в обоснование своей позиции исходил из того, что доводы истца о неправомерности удержания его оборудования в связи с отсутствием у него каких-либо обязательств перед ответчиком по поводу этого оборудования несостоятельны, поскольку в силу абзаца второго пункта 1 статьи 359 ГК РФ в отношениях между предпринимателями удержанием вещи могут обеспечиваться также обязательства, не связанные с оплатой данной вещи или возмещением издержек на нее. Однако право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли. В рассматриваемом судом случае спорное оборудование оказалось во владении арендодателя по воле самого арендатора при отсутствии со стороны арендодателя каких-либо неправомерных деяний. Основанием поступления оборудования во владение собственника помещения является оставление арендатором этого оборудования в данном помещении после истечения срока аренды, то есть после утраты права на соответствующее помещение. Поскольку такое владение оборудованием не может быть признано незаконным, оно допускает его удержание по правилам п. 1 ст. 359 ГК РФ. С учетом изложенного требования истца (собственника оборудования) о возврате имущества из чужого незаконного владения не подлежат удовлетворению[64].

В казахстанской судебной практике нам не удалось найти примеров практического применения права удержания. Но судами часто используется термин «удержание», который не имеет никакого отношение к данному способу обеспечения исполнения обязательств.

Например, речь идет об удержании как односторонних действий стороны определенных договорных отношений. Так, Правительством в лице Министерства энергетики и минеральных ресурсов (доверитель) и АО «ТД «КМГ» (поверенный) был заключен договор поручения на совершение поверенным от имени и за счет доверителя юридических действий, направленных на получение и реализацию объемов сырой нефти и продуктов ее переработки. Одно из условий этого договора содержало правило о том, что поверенный компенсирует определенные расходы (издержки) за счет стоимости реализованных объемов сырой нефти и продуктов ее переработки, путем удержания (выделено мною - С.С.) из поступивших от реализации денег[65].

Упоминание об удержании часто встречается в трудовых и налоговых спорах, а также спорах с участием банков, которые касаются процедур ведения банковский операций, расчетных отношений. В последнем случае удержание созвучно термину «изъятие»[66].

Кроме того, даже сам ГК допускает смещение права удержания, как способа обеспечения исполнения обязательств, и как одностороннего действия стороны по договору. Так, ст. 624 ГК РК говорит о праве на удержание (выделено мною - С.С.), но при этом в двух ее пунктах речь идет о различных правовых явлениях. Если п. 1 статьи воспроизводит вполне традиционное понятие права удержания, то п. 2 говорит об удержании определенных сумм из вознаграждения, причитающегося подрядчику по устранению недостатков, обнаруженных в пределах предусмотренного в ст. 630 ГК срока. Нетрудно заметить разницу между этими понятиями: в первом случае - собственно право удержания, имеющем законный характер и не зависящим от его закрепления договором, во втором - одностороннем действии заказчика при обязательном закреплении его в договоре.

Мы полагаем, что к праву удержания нормоположения п. 2 ст. 624 ГК РК не имеют никакого отношения, за исключение этимологического сходства. В данных ситуациях удержание рассматривается в качестве одностороннего действия стороны по договору или оно реализуется с письменного согласия работника.

Право удержания, как уже было отмечено выше, хотя и представляет собой одностороннее действие, но всегда основывается на прямом указании закона и принципиально не требует никакого согласования к другим контрагентом по договору.

Вместе с тем, нам известны случаи практического применения правил ГК РК об удержании, которые не были предметом судебного рассмотрения и все спорные вопросы удалось решить в досудебном порядке. Приведем пример.

Между сторонами был заключен договор строительного подряда на строительство жилого дома. Подрядчик добросовестно выполнил свои обязательства по договору. Со стороны заказчика были допущены несколько нарушений по оплате и приемке выполненных работ. Подрядчик обратился за юридической консультацией по разрешению возникшей проблемы.

В результате анализа возникшей ситуации нами были предложены несколько вариантов ее разрешения. Среди прочих способов была рекомендация по применению права удержания, которое предусмотрено п. 1 ст. 624 ГК. Следует обратить внимание на то, что право удержание не было предусмотрено договором строительного подряда и у клиента было сомнение в его эффективности. Тем не менее, в результате обсуждения был избран именно этот вариант и началась его практическая реализация. Первоначально было составлено письмо в адрес заказчика, основным содержанием которого был тезис о том, что предмет договора не будет передан заказчику до исполнения им своих обязательств по оплате. Кроме того, письмо содержало уведомление о назначении срока для исполнения этой обязанности (в нашем случае - месячный срок), по истечению которого подрядчик готов был реализовать предмет подряда третьему лицу. В дальнейшем подрядчик предпринял ряд действий по недопущению заказчика и его представителей на территорию, где был построен объект.

Продолжающееся неисполнение обязательств со стороны заказчика вынудило подрядчика назначить публичные торги незавершенным строительством. Мы, в данном случае, руководствовались прямым указанием ГК РК о том, что собственником незавершенного строительства до его сдачи заказчику и оплаты работ является подрядчик (п. 4 ст. 651 ГК РК). Конечно, о полноценном праве собственности подрядчика на объект недвижимости не введенным в эксплуатацию и надлежащим образом зарегистрированным в уполномоченном органе, говорить не приходилось, но тем не менее после этих действий нами было получено письмо заказчика, в котором он гарантировал оплату в недельный срок. Назначенные торги были отменены, а в последующем стороны надлежащим образом выполнили все обязательства по договору.

Несмотря на разрешение всех вопросов в данном конкретном случае мы отдаем себе отчет в том, что практическое применение норм гражданского законодательства о праве удержании столкнется с рядом существенных сложностей. Большая часть из них связана с законодательным несовершенством норм о праве удержания, отсутствием должным образом разработанной казахстанской доктрины об этом способе обеспечения исполнения обязательств.

Следует обратить внимание на несколько работ российских цивилистов, в которых проведено предметное и весьма подробное исследование практических и теоретических проблем права удержания[67]. Анализ и научная дискуссия по ним не составляет предмет настоящей статьи. Ее задача в другом: обратить внимание на нормы ГК РК о праве удержании прежде все правоприменителей и сделать эти нормы закона реально работающими.

По существу следует определиться с решением следующих вопросов: 1) что есть право удержание, 2) какие обязательственные требования им обеспечиваются, 3) что именно выступает обеспечением в праве удержания и 4) как, в каком порядке оно реализуется.

Не вдаваясь в дискуссию по данным проблемам позволим себе высказать собственные суждения относительно их целесообразного нормативного и практического разрешения.

На наш взгляд не вызывает сомнения необходимость рассмотрения права удержания в качестве особого права вещного обеспечения исполнения определенных, но далеко не всех, договорных обязательств. Оно может возникнуть только в случаях прямо предусмотренных в ГК и других законах, в которых нормативно определена юридическая конструкция конкретного договора. Это самостоятельное субъективное гражданское право и мы его склонны относить к категории вещных прав. Содержание права удержания заключается в осуществлении управомоченным лицом правомочий на непредоставление кредитору в договорном правоотношении вещи (а) и распоряжение ею в определенных ситуациях (б).

Ответ на второй вопрос будет также прост. Право удержания может составлять элемент только некоторых договорных конструкций, предметом которых выступает вещь как материальная субстанция. Еще раз повторимся, право на удержание вещи должно быть непосредственно указано в законе.

Обеспечение исполнения обязательства в праве удержания проявляется двояко. С одной стороны, сам факт не предоставления вещи стороне по договору определенным образом стимулирует ее к надлежащему исполнению своих обязательств. С другой, меновая ценность предмета права удержания также является достаточным обеспечением имущественных интересов лица, ее удерживающего.

И, наконец, порядок реализации права удержания а) зависит от обязательности сохранения вещи в своем владении и б) с учетом диспозитивного характера большинства норм гражданского законодательства должен быть подробно определен в ГК, а при отсутствии этих норм, самостоятельно самим управомоченным лицом.