Личное мнение юриста об особом мнении судьи (Роман Нурпеисов, старший юрист международной юридической фирмы)

Роман Нурпеисов

Старший юрист международной

юридической фирмы

«Dechert»

Доктор юриспруденции США

(Michigan University);

магистр права США (Vanderbilt University)

Член Нью-Йоркской коллегии юристов

Личное мнение юриста об особом мнении судьи

Настоящая статья посвящена институту особого мнения судьи в уголовном и гражданском судопроизводстве. В частях I-III настоящей статьи анализируются казахстанская, российская и американская правовые модели, регулирующие институт особого мнения судьи. На основании проведённого анализа указанных правовых моделей, в части IV настоящей статьи излагаются выводы и конкретные предложения по изменению соответствующих норм уголовно-процессуального и гражданско-процессуального законодательства.

I. ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ: КАЗАХСТАНСКАЯ МОДЕЛЬ

Согласно Конституции Республики Казахстан, при отправлении правосудия судья «независим и подчиняется только Конституции и закону».[1] Аналогичная норма[2] содержится и в конституционном законе Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» (далее - «Закон»).[3] Закон также устанавливает, что «[н]икто не вправе вмешиваться в осуществление правосудия и оказывать какое-либо воздействие на судью».[4] Поскольку никто не вправе оказывать воздействие на судью, следует, что на судью не правомочны воздействовать в том числе и другие судьи, входящие в состав судебной коллегии, рассматривающей то или иное дело. Закон подтверждает данный вывод нормой о том, что «[с]удьи всех судов Республики Казахстан обладают единым статусом...».[5] В довершение, как в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан[6] («УПК РК»),[7] так и в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан[8] («ГПК РК»)[9] чётко закреплено, что члены судебной коллегии пользуются равными правами. Иными словами, par in parem imperium non habet.[10]

Кроме того, согласно УПК РК и ГПК РК, судья оценивает доказательства «по своему внутреннему убеждению... руководствуясь при этом законом и совестью».[11] Естественно, что внутреннее убеждение и совесть у каждого судьи свои. В этой связи, не исключено, что при коллегиальном рассмотрении дела, определённый судья может не согласиться с оценкой доказательств, произведённой другими судьями. Это, в свою очередь, может повлиять на формирование у такого судьи мнения отличного от мнения других судей коллегии. К примеру, при рассмотрении уголовного дела, судья может не согласиться с мнением своих коллег в отношении необходимости вынесения оправдательного или обвинительного приговора либо в отношении отдельных вопросов, подлежащих разрешению при вынесении приговора.[12]

В такой ситуации, до 2010 года УПК РК позволял судье письменно изложить своё особое мнение:

«Судья, оставшийся в меньшинстве, вправе в совещательной комнате письменно изложить особое мнение. Особое мнение вручается председательствующему и приобщается им к материалам дела в запечатанном конверте. С особым мнением вправе ознакомиться суд апелляционной, надзорной инстанций при рассмотрении данного уголовного дела в соответствующей инстанции. О наличии особого мнения судьи участники процесса не извещаются, особое мнение в зале судебного заседания не оглашается».[13]

Однако с 2010 года у судьи, рассматривающего уголовное дело в составе судебной коллегии и имеющего мнение, отличное от мнения большинства, отсутствует механизм выражения своего мнения. При этом, такой судья - несмотря на своё несогласие с мнением большинства - обязан подписать приговор (либо постановление).[14] Так, вопреки собственной воле, судья вынужден подписать приговор (либо постановление) с которым он не согласен. Налицо нарушение принципа независимости судьи, поскольку «[к]онкретным действием принципа независимости судей в ходе совещания является право судьи, оставшегося в меньшинстве изложить своё особое мнение...».[15] Бесспорно, что судья, не имеющий права излагать своё особое мнение и обязанный подписать судебный акт, с которым он не согласен, не может считаться независимым.

Кроме того, лишение судей права на особое мнение нарушает принцип равенства прав судей, поскольку «[о]собое мнение судьи является реализацией требования закона о равенстве прав судей при вынесении приговора».[16] Однако в соответствии с действующей редакцией УПК РК, судьи, составляющие большинство от числа судей коллегии, имеют право на изложение своей позиции посредством вынесения постановления - а судьям, оставшимся в меньшинстве, отказано в праве на изложение их позиции посредством оформления особого мнения, невзирая на то, что, как уже отмечалось выше, согласно нормам УПК РК, при рассмотрении дела в составе коллегии судей, каждый судья «пользуется равными правами с председательствующим и другими судьями при решении всех вопросов, возникающих в связи с рассматриваемым делом».[17]

В дополнение к нарушению принципов независимости и равенства всех судей, необходимость подписания несогласным судьёй постановления вводит в заблуждение стороны по делу и общественность[18] в отношении позиции такого судьи - создаётся иллюзия единогласного мнения суда, а подлинная позиция несогласного судьи остаётся нераскрытой.

Наконец, неясно чем руководствовался законодатель когда вдруг решил, что в отличие от судей гражданских коллегий, судьи уголовных коллегий не должны иметь права на изложение своего особого мнения. Лишение судей права на изложение своего особого мнения по уголовным делам и сохранение такого права за судьями, рассматривающими гражданские дела, по крайней мере, алогично. Примечательно, что Закон Республики Казахстан, в соответствии с которым судьи уголовных коллегий лишились права на изложение своего особого мнения, был принят в целях совершенствования судебной системы.[19] При этом, однако, непонятно, каким образом лишение судей уголовных коллегий права на особое мнение усовершенствовало судебную систему страны. Обнадёживает, что рассматриваемый в настоящее время в Парламенте РК Проект УПК РК вновь предусматривает возможность изложения судьёй своего особого мнения:

«Судья, рассматривающий дело в составе коллегии судей, пользуется равными правами с председательствующим и другими судьями при решении всех вопросов, возникающих в связи с рассматриваемым делом. При несогласии с мнением других судей по рассматриваемым вопросам судья вправе письменно изложить своё особое мнение, которое запечатывается в конверт и приобщается к уголовному делу. Вскрытие конверта и ознакомление с особым мнением судьи допускается только вышестоящим судом при рассмотрении дела».[20]

Однако, принятие Парламентом Проекта УПК РК в его нынешней редакции не устранит все проблемные вопросы, связанные с особым мнением судьи, поскольку вышеприведённая норма, как и её предшественница,[21] не лишена изъянов. Эти изъяны, которые мы рассмотрим ниже, присутствуют и в аналогичной норме ГПК РК, в котором на сегодняшний день, в отличие от УПК РК, сохранено право судьи на особое мнение:

«Судья, не согласный с решением большинства, обязан подписать это решение и может изложить в письменном виде своё особое мнение, которое вручается председательствующему и приобщается им к делу в запечатанном конверте. С особым мнением вправе ознакомиться суд надзорной инстанции при рассмотрении данного дела. О наличии особого мнения судьи лица, участвующие в деле, не извещаются, особое мнение в зале судебного заседания не оглашается».[22]

Следует отметить, что практически идентичная норма заложена и в Проекте ГПК РК.[23]

Заметим, что вышеизложенные нормы Проекта УПК РК и ГПК РК в отношении особого мнения судьи фундаментально противоречивы - допуская возможность несогласия определённого судьи с решением большинства, и позволяя судье письменно изложить своё особое мнение, они, вместе с тем, обязывают судью подписать[24] постановление, с которым он не согласен, и отказывают судье в доведении своего мнения до участников процесса и общественности. Создаётся подобие некоего юридического зазеркалья, где лишь криво отражается подлинная независимость судьи, которому предоставили право изложить своё мнение несогласного, при этом нарушив его волю требованием о подписании судебного акта, который противоречит его внутреннему убеждению. В довершение, в этом зазеркалье решение большинства оглашается, а мнение судьи, несогласного с решением большинства, томится в запечатанном конверте, вследствие чего, несведущие участники процесса и общественность видят искажённое отражение реальности - вместо двух мнений судебной коллегии, их взорам доступно лишь одно.

Как отмечалось выше, понуждение судьи подписать постановление, с которым он не согласен, противоречит принципу независимости судьи, поскольку было бы логически неверным считать по-настоящему независимым судью, поставившего свою подпись под судебным актом, с которым он не согласен.

Проблематичны данные нормы и в свете установленного в Проекте УПК РК и ГПК РК принципа равенства всех судей при коллегиальном рассмотрении дела. Поскольку «[в]се судьи при рассмотрении и разрешении дел коллегиальным составом суда пользуются равными правами»,[25] некорректно лишать судью, письменно изложившего своё особое мнение, его права на оглашение такого мнения в зале судебного заседания, ввиду того, что такое право[26] предоставляется судьям, составляющим большинство от числа судей коллегии.

Примечательно, что главные элементы данных норм - (1) возможность изложения особого мнения судьёй, несогласным с решением большинства, (2) запрет на оглашение особого мнения, (3) возможность ознакомления с особым мнением только судьями вышестоящей инстанции и (4) принуждение несогласного судьи к подписанию решения большинства, - присутствовали как в Уголовно-процессуальном кодексе Казахской ССР[27] («УПК Каз. ССР»), так и в Гражданском процессуальном кодексе Казахской ССР[28] («ГПК Каз. ССР»).

В соответствии с УПК Каз. ССР, «[с]удья, оставшийся при особом мнении излагает его в письменном виде. Особое мнение приобщается к делу в запечатанном конверте и не оглашается. Если дело не рассматривалось в кассационном порядке, по вступлении приговора в законную силу, дело с особым мнением направляется для проверки председателю вышестоящего суда».[29] Согласно ГПК Каз. ССР, «[с]удья оставшийся в меньшинстве, вправе изложить своё особое мнение. Особое мнение приобщается к делу, но в зале судебного заседания не оглашается».[30]

Далее, согласно УПК Каз. ССР, приговор «должен быть... подписан всеми судьями, участвовавшими в его вынесении, в том числе и судьёй, оставшимся при особом мнении».[31] ГПК Каз. ССР также устанавливал, что «[р]ешение излагается в письменном виде председательствующим или одним из судей и подписывается всеми судьями, участвующими в постановлении решения, в том числе и судьёй, оставшимся в меньшинстве».[32] Исходя из того, что УПК Каз. ССР был утвержден 22 июля 1959 года, а ГПК Каз. ССР был утверждён 28 декабря 1963 года, по своей сути не изменившиеся нормы в отношении особого мнения судьи, которые противоречат принципам гласности судебного разбирательства, независимости судьи и равенства всех судей в коллегии, благополучно существуют в казахстанском судопроизводстве уже более полувека.

Перекочевавшая из УПК Каз. ССР и ГПК Каз. ССР в Проект УПК РК и ГПК РК казахстанская модель особого мнения судьи, позволяет несогласному с решением большинства судье быть честным перед самим собой и перед своими коллегами в вышестоящем суде. Однако казахстанская модель не предусматривает оглашение особого мнения судьи либо его доведение до сведения участников процесса и/или общественности, и обязывает несогласного судью поставить свою подпись под решением большинства, с которым он не согласен. Иными словами, казахстанская модель игнорирует интересы участников процесса и не соответствует принципам гласности судебного разбирательства, равенства прав всех судей и их независимости.

В этой связи, представляет интерес недавний отход Российской Федерации от модели, аналогичной казахстанской - осенью 2013 года российский законодатель разрешил участникам процесса знакомиться с особым мнением судьи. Рассмотрим нормы, относящиеся к институту особого мнения судьи по законодательству Российской Федерации.

II. ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ: РОССИЙСКАЯ МОДЕЛЬ

До недавнего времени нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации[33] («УПК РФ») и Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[34] («ГПК РФ») в отношении особого мнения судьи по смыслу были аналогичны[35] приведённым выше нормам, содержащимся в Проекте УПК РК и в действующей редакции ГПК РК. Однако с вступлением в силу Федерального закона Российской Федерации «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации в части установления порядка ознакомления с особым мнением судьи»,[36] («Закон № 272-ФЗ») нормы УПК РФ и ГПК РФ, касающиеся особого мнения судьи, были существенным образом изменены.

Согласно новым нормам УПК РФ:

«Особое мнение судьи должно быть изготовлено не позднее 5 суток со дня провозглашения приговора. Особое мнение судьи приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит. При провозглашении приговора председательствующий объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет участникам судебного разбирательства право в течение 3 суток заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи и срок такого ознакомления».[37]

«Заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи вправе осужденный, оправданный, их защитники, законные представители, прокурор, потерпевший, его представитель, а в случае, если особое мнение судьи связано с разрешением гражданского иска, - гражданский ответчик, гражданский истец и их представители».[38]

В соответствии с новыми нормами ГПК РФ:

«После принятия и подписания решения суд возвращается в зал заседания, где председательствующий или один из судей объявляет решение суда. Затем председательствующий устно разъясняет содержание решения суда, порядок и срок его обжалования, а также объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет лицам, участвующим в деле, право и срок ознакомления с особым мнением судьи».[39]

«Судья, оставшийся при особом мнении по принятому решению, в срок не более чем пять дней со дня принятия решения судом вправе письменно изложить особое мнение. При изложении своего особого мнения судья не вправе указывать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей. Особое мнение судьи приобщается к принятому решению».[40]

Таким образом, согласно новым нормам УПК РФ и ГПК РФ, участники процесса теперь вправе ознакомиться с особым мнением судьи. Данная новелла символизирует отход от советской правовой концепции, не позволявшей участникам процесса и общественности знакомиться с особым мнением судьи, и является важным шагом на пути к полной открытости суда.

Вместе с тем, аналогично УПК РК и ГПК РК, а также Проекту УПК РК и Проекту ГПК РК, в УПК РФ и ГПК РФ содержатся императивные нормы, обязывающие судью, оставшегося при особом мнении, подписать судебный акт,[41] невзирая на то, что с данным судебным актом такой судья не согласен полностью либо в части. Это, как отмечалось выше, противоречит принципу независимости судей. Кроме того, в отличие от участников процесса, широкая общественность не вправе ознакомиться с особым мнением судьи, которое, к тому же, не оглашается. Таким образом, применительно к особому мнению судьи, УПК РФ и ГПК РФ на сегодняшний день не обеспечивают абсолютного верховенства принципов гласности судопроизводства, независимости и равенства прав судей.

По этой причине, стоит обратить внимание на американскую модель регулирования института особого мнения судьи. В отличие от казахстанской и российской моделей, американская модель позволяет судье оглашать своё особое мнение в зале суда. С особым мнением судьи могут ознакомиться как участники процесса, так и широкая общественность, и, что немаловажно - судья, изложивший своё особое мнение, подписыват только его, а не решение большинства.

III. ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ:
АМЕРИКАНСКАЯ МОДЕЛЬ

Настоящий «разгул демократии» наиболее отчётливо проявляется в решениях Верховного суда США («ВС США»). Это объясняется тем, что в отличие от федеральных апелляционных судов США, которые, как правило, рассматривают дела коллегиями, состоящими из троих судей, ВС США заслушивает все принятые к рассмотрению дела полным составом суда, т.е. все девять судей ВС США[42] принимают участие в рассмотрении каждого дела. Условно, можно выделить пять видов судебных актов ВС США:

- Единогласное решение (Unanimous decision) - решение, за которое проголосовали все девять членов ВС США; имеет обязательную силу, т.е. является обязательным прецедентом.

- Мнение большинства (Majority opinion) - мнение арифметического большинства судей ВС США, то есть, мнение по крайней мере пяти из девяти членов ВС США. Мнение большинства, также как и единогласное мнение, имеет обязательную силу.

- Мнение относительного большинства (Plurality opinion) - в случаях, когда ни одно мнение не набирает поддержки арифметического большинства судей ВС США, мнение судей, получивших наибольшую поддержку остальных судей, в сравнении с другими мнениями, считается мнением относительного большинства. К примеру, четверо судей считают, что дело необходимо решить определённым образом; трое судей с этим мнением согласны, но в силу иных причин и аргументов; и двое судей считают, позиции остальных судей неверными. В такой ситуации, мнение четырёх судей становится мнением относительного большинства, мнение трёх судей становится так называемым совпадающим мнением, а мнение двух судей считается мнением несогласных. Мнение относительного большинства имеет меньшую обязательную силу,[43] чем мнение большинства или единогласное решение.

- Совпадающее мнение (Concurring opinion) - мнение судьи или судей, согласных с мнением большинства в отношении достигнутого результата по делу, однако, при этом, придерживающихся иной мотивировки и доводов. Другими словами, судья, подготовивший совпадающее мнение, согласен с мнением большинства (или относительного большинства), но в силу иных причин. Совпадающее мнение не имеет обязательной силы, но в случаях когда по рассматриваемому вопросу ещё не принят обязательный прецедент, на совпадающее мнение могут ссылаться участники процесса и нижестоящие суды в качестве, так называемого, убедительного прецедента.[44]

- Мнение несогласного (Dissenting opinion) - мнение судьи или судей, несогласных с мнением большинства, мнением относительного большинства и/или совпадающими мнениями, при их наличии. В отличие от судьи, подготовившего совпадающее мнение, несогласный судья полагает, что как и результат по делу, так и приведённые в обоснование такого результата доводы большинства (относительного большинства и/или судей, подготовивших совпадающее мнение), являются неверными. Другими словами, несогласный судья решил бы дело по-иному. Мнение несогласного не имеет обязательной силы, т.е. не является обязательным прецедентом.

Допускаются и вариации когда, к примеру, (1) судья либо судьи ВС США могут быть согласны с определённой частью или частями мнения большинства, но не согласны с другой частью или частями; (2) согласны с частью или частями мнения большинства, но в отношении другой части или частей, иметь совпадающее мнение; либо (3) иметь совпадающее мнение в отношении части или частей мнения большинства и мнение несогласного в отношении другой части или частей мнения большинства.

В отличие от ВС США, на уровне федеральных апелляционных судов США, принятие мнения относительного большинства, практически не встречается, поскольку апелляционные коллегии состоят из троих судей и, соответственно, двое судей коллегии уже составляют арифметическое большинство. Однако мнение относительного большинства может быть принято в тех редких случаях, когда федеральный апелляционный суд пересматривает решение коллегии данного суда полным составом суда (En bank decision).

Совпадающее мнение и мнение несогласного, а также их вариации, обозначенные выше, представляют собой более детальный аналог предусмотренного в Проекте УПК РК и ГПК РК особого мнения судьи.

На данном этапе развития нашей судебной системы, такой плюрализм судейских мнений, как в США, не свойственен нашим судьям. Однако именно признанная законом вероятность такого множества судейских мнений и уважение к мнению каждого судьи, и свидетельствует о приверженности американской судебной системы идеалам демократии, и о подлинной независимости их судей.

Следует также отметить, что опубликование особого мнения судьи предусмотрено Регламентом Суда Евразийского экономического сообщества.[45] Полагаем, что казахстанскому законодателю следует обратить внимание на эту позитивную практику и внести соответствующие изменения в УПК РК и ГПК РК.

IV. ВЫВОДЫ И ПРЕДЛОЖЕНИЯ

Обобщая всё вышеизложенное, в отношении института особого мнения судьи, условно можно выделить четыре правовые модели:

Примером страны, действующей по четвертой модели, является США. Российская Федерация, долгое время придерживавшаяся второй модели, осенью 2013 года перешла на третью модель. Казахстан, ранее также придерживавшийся исключительно второй модели, с 2010 года занял неоднозначную позицию по данному вопросу - сохранив вторую модель в отношении ГПК РК, Казахстан перешёл на первую модель в отношении УПК РК. Однако в случае принятия Проекта УПК РК в его нынешней редакции, особое мнение будет закреплено в новом УПК РК и Казахстан снова станет страной, использующей вторую модель. Полагаем, что лишь четвёртая модель полностью отвечает интересам справедливого отправления правосудия, принципам независимости и равенства судей, интересам участников процесса, а также общим демократическим ценностям. Первая модель лишает судью возможности изложения своего особого мнения, то есть отказывает судье в его прямой функции по отправлению правосудия и противоречит принципу равенства прав судей. Кроме того, первая модель основана на не соответствующей реальности предпосылке - будто судьи, рассматривающие дело коллегиально, всегда имеют одно и то же мнение в отношении решения, которое надлежит вынести суду.

Вторая модель хоть и предоставляет судье возможность изложения своего особого мнения, запрещает судье оглашать своё особое мнение, лишает участников процесса и общественность возможности ознакомления с таким особым мнением, что противоречит принципу гласности судопроизводства. Поскольку участникам процесса и общественности не известно о самом факте существования особого мнения судьи, им не известна подлинная позиция несогласного судьи - в их глазах такой судья поддержал решение большинства, что не соответствует действительности и вводит участников процесса и общественность в заблуждение. Кроме того, у участников процесса отсутствует возможность использовать особое мнение при подготовке жалобы в вышестоящий суд. Наконец, вторая модель обязывает несогласного судью подписать решение большинства, что грубо противоречит принципу независимости судей.

Третья модель предоставляет судье возможность изложения своего особого мнения и разрешает участникам процесса ознакомиться с таким особым мнением. В равнении с двумя предыдущими моделями, третья модель представляется более предпочтительной. При этом, однако, особое мнение судьи не оглашается в зале суда, не доводится до широкой общественности, а сам судья, не согласный с решением большинства, вопреки принципу независимости судьи, обязан поставить свою подпись под судебным актом, с которым он не согласен.

Лишь четвертая модель избавляет судью, изложившего своё особое мнение от обязанности подписать решение большинства, предоставляет ему право оглашения своего особого мнения и позволяет не только вышестоящим судьям, участникам процесса, но и широкой общественности ознакомиться с особым мнением судьи. Четвёртая модель представляется нам наиболее правильной с точки зрения соблюдения принципов гласности судопроизводства, независимости и равенства прав судей.

В этой связи, предлагаем внести следующие изменения:

1) в рассматриваемой в настоящее время в Парламенте редакции Проекта УПК РК:

- в часть 2 статьи 54:

«2. Судья, рассматривающий дело в составе коллегии судей, пользуется равными правами с председательствующим и другими судьями при решении всех вопросов, возникающих в связи с рассматриваемым делом. При несогласии с мнением других судей по рассматриваемым вопросам судья (судьи) не изготавливает(ют) постановление суда и письменно излагает(ют) своё(и) особое(ые) мнение(я), которое(ые) приобщается(ются) к постановлению, и является(ются) его составной частью».

- в частях 1 и 2 статьи 444:

«1. Апелляционные приговор, постановление выносятся в совещательной комнате, подписывается судьей (судьями), кроме судьи (судей), изложившего(их) своё(и) особое(ые) мнение(я), и оглашаются в зале заседания после возвращения судьи (судей) из совещательной комнаты. После оглашения апелляционного постановления, судья (судьи), придерживающийся(еся) особого(ых) мнения(й), вправе огласить таковое(ые).

2. Если составление постановления требует значительного времени, суд может с соблюдением требований части первой настоящей статьи вынести вводную и резолютивную часть апелляционного постановления. В этом случае полный текст апелляционного постановления составляется и подписывается судьей (судьями), кроме судьи (судей), изложившего(их) своё(и) особое(ые) мнение(я), в течение десяти суток со дня рассмотрения дела. В этот же срок изготавливается особое мнение, в случае его наличия.

В резолютивной части постановления суд указывает время оглашения постановления в полном объеме. После изготовления полный текст постановления в объявленное время должен быть оглашен участникам процесса. После оглашения полного текста постановления, судья (судьи), придерживающийся(еся) особого(ых) мнения(й), вправе огласить таковое(ые)».

- в статье 496:

«Постановление суда надзорной инстанции должно соответствовать требованиям, установленным настоящим Кодексом для апелляционного постановления. Постановление суда надзорной инстанции подписывается всеми судьями, принимавшими решение по делу, кроме судьи (судей), изложившего(их) своё(и) особое(ые) мнение(я)».

2) в ГПК РК либо Проект ГПК РК:

- в часть 3 статьи 38 ГПК РК (и впоследствии в часть 3 статьи 33 Проекта ГПК РК):

«3. Судья (судьи), не согласный(е) с решением большинства, не изготавливает(ют) и не подписывает(ют) это решение и излагает(ют) в письменном виде своё(и) особое(ые) мнение(я), которое(ые) подписывается(ются) им(и), приобщается(ются) к решению, и является(ются) его составной частью. После оглашения решения суда, объявляется о наличии особого(ых) мнения(й) судьи (судей) и судья (судьи), придерживающийся(еся) особого(ых) мнения(й), вправе огласить таковое(ые)».[46]

***

[1] Пункт 1 статьи 77 Конституции Республики Казахстан, принятой на республиканском референдуме 30 августа 1995 года; см. также абзац 3 пункта 12 нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан («ВС РК») от 14 мая 1998 года № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан», согласно которому «[к]аждый судья должен... быть... независимым...».

[2] Пункт 3 статьи 1 указанного Закона.

[3] От 25 декабря 2000 года № 132.

[4] Пункт 2 статьи 25 Закона.

[5] Пункт 1 статьи 23 Закона.

[6] От 13 декабря 1997 года № 206-I.

[7] «Судья, рассматривающий дело в составе коллегии судей, пользуется равными правами с председательствующим и другими судьями при решении всех вопросов, возникающих в связи с рассматриваемым делом». Часть 2 статьи 60 УПК РК; данная норма аналогично сформулирована и в части 2 статьи 54 проекта Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (по состоянию на 30 сентября 2013 года) («Проект УПК РК»).

[8] От 13 июля 1999 года № 412-I.

[9] «Все судьи при рассмотрении и разрешении дел коллегиальным составом суда пользуются равными правами». Часть 1 статьи 38 ГПК РК; аналогичная норма содержится и в части 1 статьи 33 проекта Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (по состоянию на апрель 2014 года) («Проект ГПК РК»).

[10] Равный над равным власти не имеет. Лат.

[11] Часть 1 статьи 25 УПК РК и часть 1 статьи 16 ГПК РК (выделено нами); данная норма идентично сформулирована и в части 1 статьи 25 Проекта УПК РК; см. также Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. (Общая часть). Комментарий. Под редакцией д.ю.н., профессора И.И. Рогова, д.ю.н. С.Ф. Бычковой, к.ю.н. К.А. Мами. Алматы: Жетi Жарғы, 2002, стр. 61: «Независимость судей состоит в их независимости при принятии решения по конкретным уголовным делам от каких-либо посторонних влияний и воздействий, в их обязанности решать каждое судебное дело в соответствии со своим убеждением, по своей совести, подчиняясь только закону» (выделено нами).

[12] К примеру, вопросы о квалификации преступления, виде наказания и другие.

[13] Часть 5 статьи 373 УПК РК до её исключения из УПК РК Законом РК от 10.12.2009 № 227-IV (введён в действие с 01.01.2010).

[14] Статьи 423, 446-19 и 468 УПК РК; аналогичные нормы содержатся в статьях 444, 465 и 496 Проекта УПК РК.

[15] Когамов М.Ч. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части. Алматы: Жетi Жарғы, 2008, стр. 592.

[16] Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. (Особенная часть). Комментарий. Под редакцией д.ю.н., профессора И.И. Рогова, к.ю.н. К.А. Мами, д.ю.н. С.Ф. Бычковой. Алматы: Жетi Жарғы, 2003, стр. 381.

[17] Часть 2 статьи 60 УПК РК (выделено нами); см. также часть 2 статьи 54 проекта УПК РК.

[18] Поскольку практически все принятые судебные акты доступны широкой общественности в электронном формате через онлайн Справочник по судебным делам ЕАИАС СО РК (http://eaias.supcourt.kz/EGOV/QB.NSF/QForm?OpenForm&Lang=ru); см. также пункт 3 нормативного постановления ВС РК от 28 октября 2005 года № 5 «О соблюдении принципа гласности судебного разбирательства по гражданским делам», согласно которому «[п]од гласностью судебного разбирательства следует понимать не только проведение открытого судебного разбирательства дела, но и открытость, прозрачность и доступность судебных процедур, т.е. публичное объявление судебного решения, ознакомление сторон с поступившими жалобами других участников процесса, извещение о времени и месте рассмотрение дела в суде вышестоящей инстанции, свободный доступ к базе данных вступивших в законную силу решений, возможность получения информации об исполнении судебных актов». (выделено нами).

[19] Закон РК от 10.12.2009 № 227-IV «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы».

[20] Часть 2 статьи 54 Проекта УПК РК.

[21] Т.е. часть 5 статьи 373 УПК РК до её исключения.

[22] Часть 3 статьи 38 ГПК РК; см. также пункт 35 нормативного постановления ВС РК от 20 марта 2003 года № 2 «О применениии судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства», согласно которому, «[р]азглашение содержания особого мнения судьи кассационной или надзорной инстанции не допускается. С его содержанием вправе знакомиться лишь судьи, рассматривающие дело в порядке судебного надзора, после чего оно вновь приобщается к делу в запечатанном конверте».

[23] С той лишь разницей, что с особым мнением судьи вправе ознакомиться не только суд надзорной инстанции, но и суд кассационной инстанции, поскольку статья 397 Проекта ГПК РК предусматривает рассмотрение дел в апелляционной инстанции как единолично судьей, так и коллегиально в составе не менее трёх судей, в определённых случаях.

[24] Хотя обязанность подписать постановление прямо не установлена в части 2 статьи 54 Проекта УПК РК, такая обязанность прямо закреплена в статье 496 Проекта УПК РК, а также следует из содержания части 1 статьи 444 и части 1 статьи 465 Проекта УПК РК.

[25] Часть 1 статьи 38 ГПК РК (выделено нами); идентичная норма содержится и в части 1 статьи 33 Проекта ГПК РК; см. также часть 2 статьи 54 Проекта УПК РК, согласно которой «[с]удья, рассматривающий дело в составе коллегии судей, пользуется равными правами с председательствующим и другими судьями при решении всех вопросов, возникающих в связи с рассматриваемым делом».

[26] См. часть 4 статьи 383-22 ГПК РК, согласно которой, «[д]опускается оглашение резолютивной части постановления, которая приобщается к материалам дела»; идентичная норма содержится и в части 3 статьи 452 Проекта ГПК РК; см. также часть 1 статьи 444 Проекта УПК РК, в соответствии с которой, вынесенный приговор или постановление «оглашаются в зале заседания».

[27] Утвержден Законом Казахской ССР от 22 июля 1959 года.

[28] Утвержден Законом Казахской ССР от 28 декабря 1963 года.

[29] Статья 293 УПК Каз. ССР.

[30] Абзац 8 статьи 6 ГПК Каз. ССР; см. также Научно-практический комментарий к ГПК Казахской ССР («Комментарий к ГПК Каз. ССР»), под редакцией З.К. Абдулиной, В.А. Зинченко, Р.С. Тазутдинова. Алма-Ата, Казахстан, 1976, стр. 13: «Судья, оставшийся в меньшинстве, вправе изложить в письменном виде своё особое мнение (но составление такого документа не является обязанностью судьи)».

[31] Статья 298 УПК Каз. ССР.

[32] Статья 193 ГПК Каз. ССР; см. также Комментарий к ГПК Каз. ССР, стр. 249: «Решение подписывается всеми судьями, участвовавшими в его вынесении, независимо от того, принято ли оно единогласно или по большинству голосов».

[33] От 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ.

[34] От 14 ноября 2002 года № 138-ФЗ.

[35] Часть 5 статьи 301 УПК РФ в её первоначальной редакции, гласила: «Судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, вправе письменно изложить его в совещательной комнате. Особое мнение приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит»; часть 2 статьи 15 ГПК РФ гласит: «Судья, не согласный с мнением большинства, может изложить в письменной форме своё особое мнение, которое приобщается к делу, но при объявлении принятого по делу решения суда не оглашается».

[36] От 21 октября 2013 года № 272-ФЗ.

[37] Часть 5 статьи 310 УПК РФ в редакции Закона № 272-ФЗ. См. также введённую Законом № 272-ФЗ часть 2.1 статьи 389.33 УПК РФ, согласно которой, «[е]сли по принятому судом решению имеется особое мнение судьи, председательствующий в соответствии с частями пятой и шестой статьи 310 настоящего Кодекса разъясняет участникам судебного разбирательства право заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи и срок такого ознакомления».