Договор может предусматривать и другие условия, в том числе размер и формы вознаграждения управляющего. В договоре должны быть указаны права третьих лиц на передаваемое в доверительное управление имущество. Обязательность указания этих прав третьи лиц в договоре обусловлено необходимостью их соблюдения сторонами доверительного управления. Примером таких прав, в частности, могут быть права залога, принадлежащие третьим лицам. ГК РК обеспечивает соблюдение прав залогодержателя, указывая, что передача заложенного имущества в доверительное управление не препятствует обращению взыскания на него в интересах залогодержателя. Интересным является то, что ст. 886 ГК РК не предусматривает то, что обязательным условием договора должно быть указание на объем полномочий управляющего. Несмотря на то, что необходимость или целесообразность такого указания следует из смысла других норм законодательства, представляется обоснованным требовать такого указания в обязательном порядке, поскольку это позволит на практике избежать непреднамеренного превышения управляющим его полномочий, необоснованного вмешательства в его деятельность и споров между сторонами договора.
Договор доверительного управления имуществом заключается в письменной форме. Несоблюдение формы договора влечет его недействительность. Если законодательство требует регистрации прав из договора, такая регистрация производится обязательно. Интересно, что несоблюдение требования о регистрации договора доверительного управления недвижимостью влечет его недействительность. Что касается регистрации доверительного управления ценными бумагами, ее отсутствие не влечет недействительности договора, но обусловливает то, что такое доверительное управление не возникает. ГК РК перечисляет основания прекращения договора доверительного управления. Наряду с общими основаниями прекращения обязательств такой договор также прекращается: 1) смертью гражданина - доверительного управляющего, объявления его умершим, признанием его недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим; ликвидацией юридического лица - доверительного управляющего; 2) отказом доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять управление доверенным имуществом; 3) отказом учредителя от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором; 4) отказом доверительного управляющего в случае несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества с выплатой ему вознаграждения, если оно предусматривалось договором. Однако переход права собственности на доверенное имущество не прекращает доверительного управления имуществом. При прекращении договора доверительного управления имуществом доверенное имущество передается лицу, которое указано в договоре. Чаще всего таким лицом выступают либо учредитель либо выгодоприобретатель по договору. Как уже отмечалось при банкротстве учредителя доверительное управление имуществом прекращается и доверенное имущество передается в конкурсную массу. В случае смерти физического лица-учредителя доверенное имущество поступает в наследственную массу. Эти два случая являются, по сути, единственными, кода на доверенное имущество обращается взыскание по обязательствам учредителя. В сущности, эти два события влекут за собой прекращение доверительного управления. Еще одной возможностью обращения взыскания по обязательствам учредителя является только случай, когда до учреждения доверительного управления доверенное имущество было передано в залог по обязательствам учредителя или третьего лица. При прекращении договора по инициативе одной из сторон другая сторона должна быть поставлена в известность не менее чем за 3 месяца, если иной срок не предусмотрен законодательными актами или договором. Этот срок не применяется, если возникает невозможность для управляющего лично управлять доверенным имуществом, либо когда если такой управляющий отказался от договора в связи с несообщением ему о передаче имущества в залог, с выплатой такому управляющему предусмотренного договором вознаграждения.
Из вышеприведенного определения доверительного управления вытекает ряд важнейших моментов. Одним из них является то, что доверительный управляющий по договору приобретает права владения, пользования и распоряжения доверенным имуществом. По сути, доверительный управляющий приобретает правомочия собственника имущества. Это вытекает и из содержания ст. 888 ГК РК, согласно которой доверительный управляющий уполномочен совершать любые действия, какие мог бы совершать собственник с доверенным имуществом. Вместе с тем, указывается, что права доверительного управляющего на доверенное имущество могут быть ограничены законодательными актами, договором или иным актом, на основании которых возникло доверительное управление имуществом. Эта оговорка обусловливает еще один важный вопрос: что означает собой ограничение этих прав? В комментарии к ГК РК высказывается мнение о том, что в соответствии с этой нормой доверительному управляющему может быть предоставлено лишь одно или два из названных полномочий. Думается, однако, что доверительному управляющему все же должны быть предоставлены все три полномочия собственника доверенного имущества, в противном случае утрачивается смысл введения института доверительного управления. Можно было бы ограничиться предоставлением права фактически обладать имуществом в рамках института владения, либо пользоваться им в рамках договора имущественного найма, или отчуждать его на основании договоров комиссии и поручения. Но вполне возможны установления действительно ограничений этих правомочий: например, ограничить отчуждение доверенного определенному кругу субъектов или на определенных условиях, ограничить пользование имуществом определенным способом и т.п. В связи с этим представляется неверной позиция о том, что доверительный управляющий может получить лишь одно из указанных правомочий. Хотя на самом деле установление, например, договором каких-либо ограничений правомочий доверительного управляющего по факту может привести к тому, что фактически он будет осуществлять лишь одно из этих правомочий. Однако, в отличие от простого договора хранения или договора имущественного найма, даже при таких ограничениях прав доверительного управляющего, в отношении доверенного имущества будет действовать особый правовой режим, а права его собственника будут существенно ограничены. В частности, согласно ст.885 ГК РК обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением случаев обращения кредиторов умершего лица к доверительному управляющему наследственной массой, а также несостоятельности (банкротства) учредителя. То есть, при банкротстве учредителя доверительное управление этим имуществом прекращается, и оно включается в конкурсную массу. Другой такой особенностью правового режима доверенного имущества является то, что в период действия договора доверительного управления имуществом учредитель доверительного управления не вправе осуществлять какие-либо действия в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан или указанным договором. Поэтому думается, что в случае доверительного управления это право доверительного управляющего ограничивается лишь интересом выгодоприобретателя. Самым же неоднозначным моментом в определении природы доверительного управления является то, что его направленностью является регламентация деятельности доверительного управляющего по управлению доверенным имуществом. Именно цель управления является критерием разграничения статуса управляющего от статуса собственника. Если собственник наслаждается использованием своих трех правомочий в своих интересах и по своему усмотрению, то доверительный управляющий осуществляет эти правомочия в соответствии с содержанием договора и в исключительных интересах выгодоприобретателя. При этом осуществление (отмечу - не предоставление, а именно осуществление) этих правомочий управляющего может быть существенно ограниченно. Интересным является то, что казахстанское законодательство не содержит определения понятия «управление имуществом». Его содержание мы может раскрыть через перечисление правомочий доверительного управляющего. И здесь возникает сложность. Как представляется нам, из ст. 886 ГК РК договор доверительного управления четко оговаривает состав доверенного имущества и то лицо, которому оно должно быть передано после окончания доверительного управления. Уже одно это ограничивает доверительного управляющего в распоряжении доверенным имуществом. Следует то, что управляющий должен сохранить это имущество и передать его соответствующему лицу или именно это имущество получить в свою собственность по окончании доверительного управления. Более того, в течение всего срока управления доверительный управляющий должен сохранять правовую и фактическую власть над доверенным имуществом, поскольку выбытие этого имущества из-под власти управляющего означает прекращение управления, поскольку управлять больше нечем, но сохраняется ответственность управляющего вернуть имущество указанному субъекту по окончании управления. Возможен аргумент, что по ГК РК имущество, приобретенное и (или) полученное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества. То есть отчуждение доверенного имущества может принести в доход иной имущество, которое автоматически включается в состав доверенного имущества. Этот аргумент не лишен оснований. Однако новое имущество лишь заменяет доверенное имущество, а не сохраняет его, поэтому по окончании договора управляющий не сможет вернуть доверенное имущество, хотя именно это требуется ГК. Думается, что указанная норма относится именно к доходам от использования доверенного имущества (плоды, дивиденды, вознаграждение и др.), но не от его отчуждения. Обратное понимание этой нормы ГК может привести к спорам между управляющим и выгодоприобретателем относительно того, какое имущество должно быть возвращено по окончании договора. Последнее и является тем моментом, по поводу которого в казахстанской и российской научной литературе высказываются сомнения о возможности для ценных бумаг и денег выступать в качестве объектов доверительного управления. В частности, пользование и распоряжение ценными бумагами, переданными в доверительное управление, представляется возможным только, если это не предполагает отчуждение этих ценных бумаг. В противном случае происходит исчезновение объекта доверительного управления, а значит, прекращается само доверительное управление. Статья 892 ГК РК предусматривает, что доверительный управляющий имеет право осуществлять операции с акциями и иными ценными бумагами, переданными в доверительное управление и (или) приобретенными за счет доверенного имущества либо за счет доходов от использования доверенного имущества. В данном случае, с учетом вышеизложенного, следует все же разделять ценные бумаги, изначально переданные в управление в качестве доверенного имущества, и ценные бумаги, полученные в последствие за счет доходов от использования доверенного имущества. В частности, ценные бумаги как доверенное имущество должны находится в правовой власти управляющего на весь срок договора в то время, как сделки с ценными бумагами второй категории едва ли могут быть ограничены, если договор не устанавливает специальных правил. Как уже отмечалось право доверительного управляющего по договору должно быть зарегистрировано в системе ведения реестров держателей ценных бумаг соответствующего эмитента. Сведения о доверительном управляющем эмиссионными ценными бумагами подлежат отражению по счету учредителя доверительного управления, открытому профессиональным участником рынка ценных бумаг в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан (п.п. 2 и 4 ст. 893 (в новой редакции)). В этой же статье ГК указывается, что особенности доверительного управления ценными бумагами устанавливаются законодательством РК. Такие особенности, в частности, устанавливались актами Национальной комиссии по ценным бумагам (ныне упраздненной), а теперь Национального Банка РК. Однако на сегодня таких принципиальных особенностей не предусмотрено.
ГК РК предусматривает дополнительные правомочия доверительного управляющего акциями. Так, доверительный управляющий при управлении доверенными ему акциями (акцией), если иное не предусмотрено актом об учреждении доверительного управления имуществом: 1) участвует в управлении акционерным обществом; 2) получает причитающиеся на акции дивиденды и передает их выгодоприобретателю; 3) в случае ликвидации акционерного общества получает причитающееся на акции имущество и передает его в соответствии с договором выгодоприобретателю или учредителю; 4) осуществляет отчуждение акций и иные операции с ними, включая залог. Содержание этой статьи 892 ГК РК в новой редакции создало ряд вопросов. Первый из них, как представляется, создал противоречие в содержании самого ГК. В частности, как уже отмечалось, согласно общему правилу ст. 885 ГК, имущество, приобретенное и (или) полученное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества. Исключений по частным случаям из этого правила в принципе не предусмотрено. Оно распространяется и на такое имущество, поступающее в процессе управления доверенным имуществом, как дивиденды, которые таким образом должны включаться в состав доверенного имущества. Второй аспект касается прямо предусмотренного права доверительного управляющего отчуждать акции, переданные ему в управление. Выше уже отмечалась нецелесообразность такого правомочия. Ибо оно влечет за собой прекращение доверительного управления, поскольку исчезает предмет доверительного управления. В этом плане существует внутреннее противоречие в самой ст. 892 ГК. С одной стороны доверительному управляющему акциями совершенно справедливо предписывается передать учредителю или выгодоприобретателю имущество, полученное им при ликвидации соответствующего акционерного общества. Т.е. в этом случае доверительное управление акциями прекращается, поскольку эти акции выбыли из собственности учредителя. Однако эта же статья разрешает управляющему отчуждать акции и не регламентирует такого последствия этого отчуждения, как прекращение доверительного управления. Примечательно, что в отличие от ГК РК гражданские кодексы, например, России и Армении более внимательно отнеслись к этому вопросу. Так, в ст. 1025 ГК РФ и ст. 967 ГК РА специально указывается на то, что правомочия доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре доверительного управления. Пусть эти статьи прямо не запрещают отчуждение управляемых акций, но они обращают внимание на неординарность такого правомочия в данном случае. Кроме того, наличие такой оговорки может означать и то, что, если договор допускает отчуждение предмета управления, то стороны каким-то образом должны будут урегулировать и перспективы самого доверительного управления. Эти нормы кодексов России и Армении представляются более совершенными по сравнению с ГК РК.
Теперь - непосредственно о приватизации государственных пакетов акций. Передача государственного пакета акций в доверительное управление с правом последующего выкупа представляет собой предварительную стадию приватизации в соответствии со ст. 16 Указа «О приватизации». Это означает, что по истечении срока такого доверительного управления эти акции будут отчуждены доверительному управляющему в собственность, т.е. приватизированы. В данном случае следует отличать передачу акций просто в доверительное управление и передачу в доверительное управление как предварительную стадию приватизации. И если последнее регулируется законодательством о приватизации, то первая регулируется ГК на общих основаниях. Учредителем доверительного управления государственным пакетом акций, как уже отмечалось, является государство в лице своих уполномоченных органов (указать, каких). Государство же является и выгодоприобретателем в этом случае. Следует отметить, что выгодоприобретателем по общим правилам ГК учредитель доверительного управления может назначить и другое лицо. Однако, если говорить, в частности, в контексте Указа «О приватизации», может быть только государство. Этот вывод обусловлен рядом норм. Например, ст. 20 названного Указа определяет только государственный бюджет как место назначения для средств, полученных от приватизации государственной собственности. В свою очередь, Концепция управления государственным имуществом и приватизации, одобренная постановлением Правительства РК от 21 июля 2000 г. №1095, также одной из целей управления государственной собственностью увеличение доходов государственного бюджета за счет неналоговых поступлений от использования государственного имущества. Доверительным управляющим государственного пакета акций могут быть субъекты приватизации, перечисленные в ст. 2 Указа «О приватизации». Поскольку при доверительном управлении как предварительной стадии приватизации предполагается, что доверительный управляющий выкупит в последующем предмет доверительного управления, то такой доверительный управляющий выступит в роли покупателя, как этот термин определен в указанной статье Указа. Здесь обнаруживается еще одно несоответствие между нормами Указа «О приватизации» и Правил передачи в доверительное управление предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ: Указ предполагает, что именно доверительный управляющий при надлежащем исполнении им всех его обязательств по договору станет собственником госпакета. Однако Правила лишь фиксируют возможность предоставления управляющему преимущественного права покупки госпакета. Содержанием правоотношений по доверительному управлению государственным пакетом акций как предварительной стадии приватизации являются как само доверительное управление, так и направленность на выкуп доверительным управляющим объекта управления. Содержание деятельности по доверительному управлению заключается в управлении переданным имуществом в интересах учредителя (выгодоприобретателя). Порядок передачи государственного пакета акций в доверительное управление в качестве предварительной стадии приватизации регулируется ст.ст. 13 и 14 Указа «О приватизации» в части условий проведения торгов и порядка проведения открытых торгов; Постановлением Правительства от 26 июня 2000 г. «Об утверждении Правил продажи объектов приватизации»; и Правилами передачи в доверительное управление предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ. Следует отметить, что тендеры проводятся для определения того субъекта, который будет доверительным управляющим госпакета. При проведении таких тендеров его участники подают свои предложения в закрытом конверте или публично по усмотрению продавца (соответствующего уполномоченного государственного органа. По истечении срока действия договора доверительного управления, при надлежащем выполнении управляющим всех его условий осуществляется продажа госпакета в собственность такого управляющего на условиях, ранее предусмотренных сторонами в договоре доверительного управления. Такая продажа является собственно приватизацией госпакета акций и осуществляется в порядке прямой адресной продажи на основании ст. 15 Указа «О приватизации». Как известно, имущество становится объектом приватизации с момента вынесения решения о его приватизации уполномоченным государственным органом. При этом решение о приватизации госпакета акций организаций, являющихся субъектами естественной монополии или субъектами рынка, занимающими доминирующее (монопольное) положение на товарном рынке либо имеющие стратегическое значение для отдельной отрасли (сектора) экономики Республики, принимается Правительством РК и должно содержать указание на вид приватизации. После принятия Департаментом государственного имущества и приватизации Минфина решения о передаче госпакета в доверительное управление и публикации извещения все желающие имеют свободный доступ к информации о передаваемом в управление объекте. Очень важно иметь ввиду, что акционерное общество, чьи акции объявлены объектом приватизации, и его органы не являются совсем пассивными участниками этого процесса. В частности, Правила продажи объектов приватизации подчеркивают возложенную по закону на руководство акционерного общества ответственность за сохранность имущества АО и достоверность сведений о таком имуществе и деятельности общества. Правила устанавливают определенные требования к участникам тендера, к участию в котором допускаются все желающие, которые своевременно подали заявку на участие и уплатили гарантийный взнос. Правила устанавливают и режим такого гарантийного взноса, регулирующие условия его возврата участника, удержаний из суммы взноса и др. Решение тендерной комиссии оформляется протоколом и утверждается Департаментом госимущества. Контракт на управление госпакетом должен быть подписан сторонами не позднее 10 дней после утверждения результатов тендера Департаментом. Правила предусматривают определенную форму такого контракта. Обязательным является подписание акта приема-передачи Департаментом права на управление объектом, подписанного сторонами и являющегося составной частью контракта. Правила определяют довольно широкий перечень условий, которые должны содержаться в контракте. В основном эти требования касаются сохранения профиля производства, рабочих мест, повышения качества продукции, удовлетворения требований кредиторов и позиционирования предприятия на рынке в соответствующем секторе производства. Контракт заключается сроком до 10 лет. Тема 3: Торги на фондовой бирже.
Торги на фондовой бирже является способом обращения ценных бумаг на рынке ценных бумаг. Причем фондовая биржа выступает в качестве организатора торговли ценными бумагами в сфере организованного рынка ценных бумаг. Фондовая биржа своим функционированием обеспечивает решение макроэкономических задач по перераспределению капитала по отраслям экономики и определению рыночной стоимости активов, обращающихся на рынке. Посредством торгов на фондовой бирже обеспечивается прозрачной большинства значительных сделок по приобретению бизнеса и активов крупных компаний. Этим обусловливается и особый статус фондовой биржи, регламентированный Законом «О рынке ценных бумаг». Фондовая биржа наряду с котировочной системой внебиржевого рынка ценных бумаг имеет статус организатора торгов с ценными бумагами. Фондовая биржа - это юридическое лицо, созданное в организационно-правовой форме акционерного общества, осуществляющее организационное и техническое обеспечение торгов путем их непосредственного проведения с использованием торговых систем данного организатора торгов. Как юридическое лицо фондовая биржа является некоммерческой саморегулируемой организацией, создаваемой профессиональными участниками рынка ценных бумаг в форме акционерного общества. При этом фондовая биржа как самостоятельное юридическое лицо основывает свою деятельность на принципе самоокупаемости, а доходы от ее деятельности используются на материально-техническое развитие биржи. Закон также регулирует источники финансирования деятельности биржи: в основном, вклады и материальная помощь учредителей, денежные взносы и сборы, взимаемые биржей и др. Фондовая биржа выполняет строго перечисленные в ст. 88 Закона «О рынке ценных бумаг» функции (перечислить и разъяснить). Перечень не является исчерпывающим, но он все же ограничивается задачами деятельности и некоммерческим статусом фондовой биржи. Функционирование фондовой биржи является исключительным и не может совмещаться с осуществлением любых других видов деятельности. Сама деятельность фондовой биржи лицензируется в соответствии с законодательством в качестве деятельности по организации торговли ценными бумагами и иными финансовыми инструментами. Как организатор торгов фондовая биржа должна обладать собственной торговой системой, позволяющей организовать и проводить регулярную торговлю эмиссионными ценными бумагами с ее использованием. В соответствии с Законом «О рынке ценных бумаг» такая система представляет собой комплекс материально-технических средств, внутренних документов фондовой биржи и иных необходимых активов и процедур, с использованием которых заключаются сделки с эмиссионными ценными бумагами и иными финансовыми инструментами между членами данной фондовой биржи. Фондовая биржа имеет свою структуру и органы управления. Особое место занимает биржевой совет, выполняющий функции совета директоров фондовой биржи, но играющий значительную роль в нормотворчестве биржи как саморегулируемой организации. Торги на бирже осуществляются посредством заключения биржевых сделок. Понятие и содержание этих сделок определяются ГК РК и ст. 44 Закона «О рынке ценных бумаг». Все сделки с ценными бумагами на фондовой бирже подлежат регистрации. Порядок регистрации сделок с эмиссионными ценными бумагами, совершаемых на бирже, устанавливаются внутренними документами самой биржи и центрального депозитария. Почему центрального депозитария? Потому что именно им осуществляется гарантирование наличия ценных бумаг, предлагаемых на продажу на фондовой бирже, и им осуществляется регистрация прав на ценные бумаги, возникших в результате торгов на бирже. Закон четко регламентирует тех, кто является сторонами биржевой сделки. Это всегда только участники биржевой торговли. Обязательным является наличие на бирже кодекса этики ее членов. Все сделки на фондовой бирже должны быть зарегистрированы в соответствии с установленными правилами биржевой торговли. Содержание и порядок принятия таких правил регулируются упомянутым Законом (описать). Предметом биржевой торговли в первую очередь являются ценные бумаги, допущенные к такой торговле, т.е. включенные в листинг фондовой биржи. Условия и порядок включения в листинг определяются листинговыми правилами. Все внутренние правила фондовой биржи согласовываются с уполномоченным органом. Для включения ценных бумаг в листинг фондовой биржи их эмитенты должны соответствовать установленным критериям, в том числе в течение всего срока включения и нахождения в листинге. Торги на фондовой бирже осуществляются посредством определенных методов. Основным методом является метод открытых торгов посредством Торговой системы биржи. При невозможности проведения торгов таким методом торги могут быть произведены голосовым способом (описать все методы). В Казахстане функционирует Казахстанская фондовая биржа, расположенная в г. Алматы. Биржевым товаром на ней выступают эмиссионные ценные бумаги, производные финансовые инструменты и иностранная валюта. (Описать историю создания биржи, ее статус, сделать обзор ее основных нормативных документов). Продажа на фондовой бирже ценных бумаг, принадлежащих государству и подлежащих приватизации, осуществляется в соответствии с законодательством РК и правилами биржевой торговли. При этом государство, выступая в роли продавца, не имеет прямого выхода на биржу. Для продажи ценных бумаг необходим договор продавца в профессиональным участником, являющимся членом биржи. Государственный пакет может быть продан на фондовой бирже по цене не ниже минимальной цены, установленной продавцом.
6 См. Карагусов Ф. Негосударственный долговые ценные бумаги в Республике Казахстан. / Алматы, Адилет, 2000 г. С. 13-14. 7 См. Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 21 апреля 2003г. № 140 «О признании банковских депозитных сертификатов ценными бумагами и внесении изменения в постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 2 июня 2000 года № 266 «Об утверждении Инструкции о порядке открытия, ведения и закрытия банковских счетов клиентов в банках Республики Казахстан», зарегистрированное в Министерстве юстиции Республики Казахстан под № 1199».
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |