Классификация смешанных и непоименованных договорных конструкций в гражданском праве РК (С.Л. Дильмухаметов, ассистент профессора кафедры частно-правовых дисциплин Каспийского общественного университета, магистр юридических наук)

Классификация смешанных и непоименованных договорных конструкций в гражданском праве РК

С.Л. Дильмухаметов,

ассистент профессора

кафедры частно-правовых дисциплин

Каспийского общественного университета,

магистр юридических наук

Аннотация

В статье проанализирована классификация смешанных и непоименованных договорных конструкций в гражданском праве Республики Казахстан.

Ключевые слова: договор, аутсоринг, гражданско-правовой договор, обязательственное право, гражданское законодательство РК.

Аңдатпа

Мақалада Қазақстан Республикасының азаматтық, құқықтары аралас және атаусыз шарттардың құрылым классификациясы талданған.

Tүйiндi сөздер: шарт, аутсоринг, азаматтық- құқықтық шарт, міндеттемелік құқық ҚР азаматтық, заңнама.

Annotation

The article analyzes the classification of mixed and the unnamed contractual structures in the civil law of the Republic of Kazakhstan.

Key words: contract autsoring, civil contract, liability law, civil legislation of Kazakhstan.

Впервые, в нашем законодательстве, принцип свободы договора был провозглашен с принятием Гражданского Кодекса РК (далее - ГК РК) в ст. 380 ГК РК [1]. Согласно данной норме, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством.

Не предусмотренные законодательством договоры, со временем римского права, стало, принято называть непоименованными договорами - (contractus innominate). Их великое множество, и с учетом широкой применимости на практике, уже многие из них удостоились углубленного научного исследования.

Так, например, Е.В. Батлер в своем комплексном диссертационном исследовании, проанализировав правовую природу различных видов договоров, изучив практику их применения, приходит к выводу, что к непоименованным договорам можно отнести: договор на использование отдельного конструктивного элемента здания для рекламных целей, спонсорский договор, а также безвозмездный подряд [2]. Такого же мнения исследователи, изучившие теорию и практику применения в гражданском праве дистрибьюторского договора [3]. К такому же выводу приходят некоторые ученные, изучив в свое время правовую природу акционерного соглашения [4], которые уже получили правовое закрепление в некоторых гражданских кодексах стран СНГ.

К непоименованным договорам на наш взгляд, также следует отнести получившие широкое применение на практике договоры аутсорсинга.

И. А. Ещенко указывает, что предмет договора аутсорсинга имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя предоставление заказчику персонала организации - аутсорсера, соответствующего согласованным сторонами квалификационным требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика [5, с. 28].

Особенностью договора аутсорсинга является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) персонала аутсорсера, его профессиональных качеств (наличие специального образования, профиля деятельности, стажа работы и т. д.) [5, с. 29].

Таким образом, договор аутсорсинга представляет собой соглашение, по которому одна сторона (заказчик) за вознаграждение производит передачу своих определенных функций, или видов деятельности (финансовых, производственных, информационных, сервисных, управленческих и др.), или бизнес-процессов (маркетинговых, организационных, производственно-технологических, финансово-экономических и др.) второй стороне (аутсорсеру), имеющей необходимых квалифицированных сотрудников.

По нашему мнению договор аутсорсинга относится к передаче стороннему субъекту одному из видов отношений внутри юридического лица. Условно их можно назвать внутрипроизводственные отношения, которые передаются сторонней организации.

Стоит отметить, что это не корпоративные отношения, которые получили широкое усмотрение в рамках корпоративных соглашений.

М.К. Сулейменов справедливо отмечает, что нельзя отождествлять корпоративные и внутрипроизводственные отношения. Есть разнообразные отношения внутри юридического лица, среди этих отношений выделяются корпоративные отношения как их часть [6, с. 28].

В рамках гражданско-правового регулирования к договору аутсорсинга ближе договор возмездного оказания услуг. К данному договору подходит п. 1 ст. 683 ГК РК, согласно которой, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги [1]. В данном случае в юридическом взаимодействии договор возмездного оказания услуг к договору аутсорсинга будет являться родовым соглашением.

Кроме того, в рамках конкретизации принципа свободы договора, законодатель предусмотрел норму, согласно которой, стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор).

По мнению некоторых авторов, смешанный договор позволяет приблизить договорные формы к конкретным обстоятельствам и потребностям сторон договора, не ослабляя при этом эффективности гражданско-правового регулирования. К примеру, договор купли-продажи кондиционера с его последующей установкой, будет являться смешанным договором. К его условиям применимы, как § 1,2 гл. 25 особенной части ГК РК, а именно общие положения о купле-продаже, а также специальные нормы о розничной купли-продаже, так и § 1,2 гл. 32 особенной части ГК РК, а именно общие положения о подряде, а также специальные нормы об особенностях бытового подряда.

Однако на практике встречаются договоры с элементами предусмотренных и не предусмотренных законодательством договоров. В этой связи возникает логический вопрос, какова их юридическая сущность и какие нормы применять к данным договорам?

На наш взгляд, для ясного понимания данной проблемы, необходимо разобраться, в правильном научном понимании смешанных и непоименованных договоров и установить, какие положения гражданского законодательства применимы к данным договорным конструкциям в зависимости от последовательности применения тех или иных положений законодательства.

Согласно буквальному смыслу ст. 381 ГК РК смешанным является только такой договор, который включает в себя элементы различных договоров, предусмотренных ГК или иными нормативными правовыми актами РК. Соответственно, соединение типичных договоров с нетипичными договорами в одном договоре формально не дает оснований считать такой договор смешанным. Между тем в юридической литературе преимущественной является точка зрения о смешанном характере такого договора. Так, к примеру, Д.В. Огородов, М.Ю. Челышева, проводя различную классификацию смешанного договора, выделили: 1) смешанный договор, сочетающий элементы только известных объективному праву, поименованных в нем договоров; 2) смешанный договор, сочетающий элементы как поименованных в объективном праве, так и элементы непоименованных договоров [7]. По мнению Е.В. Татарской, не имеет ни теоретического, ни практического смысла исключение из ряда смешанных договоров таких конструкций, в которых объединены элементы как поименованных в законе или иных правовых актах, так и непоименованных договоров. Она отмечает, что для квалификации договора в качестве смешанного в его составе требуется наличие элементов хотя бы одного известного законодательству договора, договор же, содержащий элементы одних лишь не предусмотренных законодательством договоров (непоименованных договоров), смешанным не является [8].

Понятие смешанного договор должно отражать его практическое содержание. И мы поддерживаем приведенную выше авторами классификацию смешанных договоров. Ввиду этого было бы логичным сформировать ст. 381 ГК РК в иной редакции. А именно изложить ее следующим образом, «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, как предусмотренных, так предусмотренных и не предусмотренных законодательством (смешанный договор)».

Отсюда следует, что договоры с элементами предусмотренных и не предусмотренных законодательством договоров будут считаться непоименованными смешанными договорами. Это как нам видится, позволит замкнуть общую систему практического понимания системы поименованных и непоименованных договоров.

Исходя из предложенной редакции ст. 381 ГК РК, по степени урегулированности и неурегулированности законодательством РК различных элементов гражданско-правовых договоров, можно будет сформировать следующею классификацию: 1) поименованные договоры (например: договор мены); 2) непоименованные смешанные договоры с элементами предусмотренными законодательством (например: договор аренды с правом последующего выкупа); 3) непоименованные смешанные договоры с элементами, предусмотренными и не предусмотренными законодательством (например: договор аренды IT оборудования с последующим созданием и поддержкой веб-сервера в сети Интернет); 4) непоименованные договоры (например: акционерное соглашение).

Между тем следует отметить, что при разногласии сторон в вопросе правового регулирования элементов договора или всего договора в спорном правоотношении:

а) поименованным договором следует признать соглашение с содержанием, только одного известного объективному праву поименованного вида (типа) договора (договор купли-продажи, договор аренды, договор подряда и т.д.).

б) смешанным договором с поименованными элементами следует признать соглашение в котором содержатся как минимум два известных объективному праву поименованных вида (типа) договоров (договор аренды с последующем выкупом, договор поставки-подряда, договор займа с залоговым обеспечением, договор банковского счета с условием его кредитования и т.д.).

в) смешанный договор с поименованными и непоименованными элементами следует признать соглашение, в котором содержится как минимум один известный объективному праву поименованный вид (тип) договора и непоименованный (е) элемент (ы).

г) непоименованным договором будет являться соглашение, который не сходится не с одним из известных объективному праву видов (типов) договоров, который не противоречит законодательству и в силу принципа свободы договора, а также общих положений договорного (обязательственного) права его условия признаются действительными.

Поименованный элемент договора - существенные условия известного объективному праву поименованного договора с совокупностью взаимных прав и обязанностей, свойственной для данного вида (типа) договора.

Взаимные права и обязанности свойственные для данного вида (типа) договора

- права и обязанности отвечающие признакам обязательства, которые предусмотрены специальными нормами права и регулирует, только данный вид (тип) договора.

Непоименованный элемент договора - это дополнительные взаимные права и обязанности, закрепленные для сторон договора несвойственные для данного вида (типа) договора, а также любого известного объективному праву поименованного вида (типа) договора.

Более того, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, исследуя общие положения договорного права, приходят к выводу, что признание спорного правоотношения договором непоименованным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. К таким договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» [9]. Таким образом, в зависимости от иерархии применения тех или иных положений законодательства, к непоименованным договорам должна быть последовательно применены: 1) аналогия закона; 2) общие нормы обязательственного (договорного) права; 3) аналогия права.

Инной позиции придерживались А. С. Иоффе и И.Б. Новицкий. Ученые предлагали последовательность: 1) общие положения обязательственного (договорного) права; 2) норма сходного поименованного договора; 3) аналогия права [10].

Что касается смешанных договоров, то по смыслу ст. 381 ГК РК общие положения обязательственного (договорного) права применяются в субсидиарном порядке. Таким образом, получаем следующую иерархию: 1) нормы соответствующего типа (вида) договора; 2) общие положения обязательственного (договорного) права.

С учетом иерархического подхода построения системы договорных норм, последовательного движения от специальной правовой нормы к более общей (системный признак) и деления договорных конструкций на подклассы (тип, подтип, вид, подвид), позиция М.И. Брагинского, В.В. Витрянского нам представляется более верной. Так как в данном случае решается коллизия о последовательности применении норм к договорам с элементами предусмотренных и не предусмотренных законодательством договоров. К условиям таких договорных обязательств в первую очередь, должны быть системно применены, для поименованных элементов, нормы соответствующего типа (вида) договора и для непоименованных элементов, по аналогии закона, нормы сходного типа (вида) договора.

В завершении рассматриваемой статьи, хотелось бы воспользоваться высказыванием знаменитого ученого-правоведа К.П. Победоносцева, который еще более ста лет назад, отметил, что число и виды вещных прав - строго определенные; все они заключены в пределах собственности, владения, пользования, распоряжения. Здесь введение новых видов и качеств почти невозможно или крайне затруднительно; проходят века, покуда из среды признанных и сознанных прав вещных выдвинется и определится таившийся в бессознательной жизни народа какой-нибудь новый вид вещного отношения. Напротив, в сфере договорных прав совершается непрестанное движение, и виды их изменяются, увеличиваются, умножаются сообразно потребностям гражданской жизни [11].

Поэтому, с учетом современных реалий нашей рыночной экономики, постоянного развития предпринимательских отношений, непрерывно усиливающегося процесса глобализации, проникновения с иных правовых семей новых правовых явлений, в частности появление на практике неизвестных ранее договорных конструкций, чуждых для нашей правовой системы, все это, свидетельствует, что обозначенная тема является, как никогда важной.

И в целях сокращения отставания от потребностей правовой жизни, в науке гражданского права предстоит еще решить много задач, как в теоретическом осмыслении пробелов правового регулирования системы гражданско-правовых договоров, так и практическом анализе общей и судебной практики применения непоименованных, а также непоименованных смешанных договоров и создании на базе этого, надлежащего нормативного регулирования новых типичных договорных конструкций в гражданском законодательстве РК.

ЛИТЕРАТУРА

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) от 27 декабря 1994 г.; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г. № 409-I //Справочная правовая система «Юрист» (по сост. на 1мая 2013 г.).

2. Батлер Е.В. Непоименованные договоры. Некоторые вопросы теории и практики: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2006. 183 с.

3. Маслова В.А. Дистрибьюторский договор как правовой инструмент организации сбыта товаров. Автореф. дисс. ... канд.  юрид. наук: 12.00.03. - Москва, 2011. 195 с.

4. Грибкова Т.В. Акционерные соглашения как средство правового регулирования корпоративных отношений. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2012. 217 с.

5. Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. Автореф. дисс... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2009. 180 с.

6. Сулейменов М. К. Гражданское право и предпринимательство: проблемы теории и практики // Гражданское право и предпринимательство: материалы международной научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной 90-летию видного казахстанского ученого-цивилиста Бориса Владимировича Покровского и 20-летию Юридической фирмы «Зангер» (Алматы, 31 мая - 1 июня 2012 г.) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2012. 646 с.

7. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // http://www.lawmix. ru/comm/213.

8. Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // http://www.justicemaker. ru/view-article.php?id=4&art=974.

9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения // http://www.alleng.ru

10. Новицкий И. Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах // http://www.twirpx.com/file/158852/; Иоффе О.С. Обязательственное право // http://do.gendocs.ru/docs/index-236135.html

11. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Договоры и обязательства // http://civil.consultant.ru/elib/books/17/page_1. html.