Положение Законопроекта о том, что включение в договор условия, что не допускается получение вознаграждения в зависимости от исхода дела противоречит положению ч. 1 ст. 113 ГПК РК. В данной норме записано, что «по имущественным требованиям общая сумма этих расходов не должна превышать десять процентов от удовлетворенной части иска. По требованиям неимущественного характера сумма расходов взыскивается в разумных пределах, но не должна превышать триста месячных расчетных показателей». В качестве компромисса, полагаю что в договоре на оказание юридической помощи или юридической услуги, надлежит включить раздел (главу) под названием «Особые условия». В данной главе и предусмотреть возможность получения гонорара, помимо основного, дополнительное вознаграждение в виде процента от исхода дела. Таким образом, будет соблюден принцип свободы договора. Между адвокатом и его клиентом, должны существовать доверительные отношения. Однако поскольку между ними будет заключаться договор, который подпадает под действие норм ГК РК, то между ними объективно будут возникать споры относительно того, выполнил ли адвокат или клиент все пункты условия договора или нет, либо выполнил, но не надлежащим образом. Поэтому жалобы со стороны клиентов на адвокатов, будут постоянными. Во избежание длительных, порой финансово затратных судебных споров, по окончании срока действия договора, адвокат и его клиент должны составить акт выполненных работ. После подписания такого акта, претензий к адвокату быть не должно. Во всяком случае, подписанный сторонами акт выполненных работ, для адвоката будет весомым аргументом в его споре со своим бывшим клиентом. В пп. 5) п. 1 ст. 41 Законопроекта указано, что «получение адвокатом или адвокатской конторой наличных денег в счет оплаты юридической помощи, в том числе и устной юридической консультации, и расходов, связанных с исполнением поручения, без выдачи соответствующего финансового документа, не допускается». Подобное положение существует и в ныне действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» (пп. 5) п. 1 ст. 5). У многих действующих адвокатов постоянно возникает вопрос, а кто должен заполнять и выдавать такой финансовый документ, как квитанция (приходный кассовый ордер), сам адвокат или юридическое лицо, коим является соответствующая коллегия адвокатов. Полагаю, поскольку договор заключает сам адвокат и он принимает денежные средства от клиента, то и он должен выдавать соответствующий финансовый документ. Так поступают адвокаты осуществляющие деятельность индивидуально. В этом плане адвокаты осуществляющие деятельность в составе той или иной юридической консультации (филиал коллегии адвокатов), то они ничем не отличаются от адвокатов, осуществляющих деятельность в индивидуальном порядке. Следующее, не понятно, а зачем адвокаты получившие наличные деньги от клиентов, затем должны сдавать их в бухгалтерию адвокатуры. Те, в свою очередь, собранные деньги должны сдавать в банк, в котором обслуживаются. Банки же держат их целый месяц, затем зачисляют их на счет соответствующего адвоката, который получает их в конце соответствующего месяца. При этом банк удерживает определенную сумму за обслуживание клиента (адвоката) и проведенные им транзакции. А в связи с переходом на безналичный расчет, не вижу смысла вообще в существовании бухгалтерии в коллегиях адвокатов. Полагаю, что этот вопрос надлежит урегулировать в законодательном порядке либо путем принятия соответствующего подзаконного акта. Относительно вопроса страхования гражданско-правовой ответственности адвокатов и юридических консультантов (пп. 6) п. 6 ст. 27, 30 Законопроекта). Поскольку адвокат, в отличии от юридического консультанта принимает участие по уголовным и административным делам, то условия их деятельности и объем ответственности будут не равными. Далее, а что будет являться страховым случаем адвоката в уголовном и административном производствах? Так, если в гражданском процессе многое зависит от представителя истца или ответчика и выбранной им позиции (выиграет или проиграет дело), т.к. там в действительности состязательный процесс, то в уголовном процессе на сегодня, фактически состязательности нет, хотя формально он провозглашен в УПК РК (ст. 23). Так вот, если суд вынесет обвинительный приговор, при условии наличия объективных причин для вынесения иного приговора, будет ли такой приговор, которым не недоволен клиент, считаться страховым случаем и основанием для требования возврата ему ранее уплаченного гонорара и возмещения морального вреда. Законопроектом предусмотрено, что сумма обязательного страхования ответственности для адвокатов состоящих в членах коллегии адвокатов в столице и в городе республиканского значения, составляет 1 000 МРП, для других - 500 МРП (ст. 30, 72 Законопроекта). Если перевести в цифры, то 1 000 МРП составит 2 269 000 тенге (1 МРП 2 269 тенге, по состоянию на сегодняшний день). Причем платить их надо ежегодно. В связи с тем, что Законопроектом предусмотрено страхование адвокатской деятельности, возникает ряд вопросов. Первое, откуда разработчиками Законопроекта взята цифра 1 000 МРП, как они ее рассчитали (подсчитали). Второе, данная сумма для большинства адвокатов неподъемна. Дело в том, что после проведения в стране акта гуманизации, изменения правовой политики с заключения под стражу, как меры пресечения, на другие виды мер пресечения не связанные с лишением свободы и политики судов не назначать наказание в виде лишения свободы за совершенные преступления небольшой и средней тяжести, а также за экономические преступления, введением института сделки о признании вины и пр., обращаемость к адвокатам резко упала. Третье, часть лиц совершивших уголовные правонарушения, «разводят» дела на стадии досудебного производства. В последующем, такие дела прекращаются. Естественно, все это делается без участия адвоката. Поэтому сегодня многие адвокаты не востребованы и находятся в вынужденном простое (в смысле материальном). Знаю многих своих коллег, которые не могут даже уплатить членские взносы, а поэтому вынуждены прекратить свое членство в адвокатском сообществе. А ведь кроме этих членских взносов, необходимо платить налоги, а с этого года, и взносы по обязательному социальному медицинскому страхованию. Четвертое, адвокаты осуществляющие деятельность индивидуально (индивидуалы), помимо вышеперечисленных платежей обязаны иметь служебное помещение для «приема граждан и представителей юридических лиц, соблюдения условий для обеспечения сохранности адвокатского производства и сохранения адвокатской тайны» (ст. 43 Законопроекта). Поэтому он обязан приобрести собственное помещение, а оно как известно, стоит не малых средств. Если он не сможет приобрести помещение на праве собственности, то должны арендовать офис и офисное оборудование, ежемесячно осуществлять арендную плату. А это тоже не малые затраты. В случае же если у него будет помощник (ст. 32 Законопроекта), то ему нужно будет платить заработную плату и соответственно, все налоги и платежи как за наемного работника. Адвокатская же контора, для своего функционирования, непременно должна иметь помещение (собственное или арендованное). Так вот, содержание помещения и оплата коммунальных расходов, выплата заработной платы помощнику, секретарю, бухгалтеру, техничке, пользование услуг телекоммуникакий и пр., перечисление средств в пенсионный и другие фонды за наемных работников и др., требует значительных финансовых затрат. Согласно пп. 16) п. 6 ст. 27 Законопроекта, адвокат обязан «постоянно повышать свою профессиональную квалификацию». Относительно данного положения возражений не имеется. Адвокаты в действительности постоянно занимаются своим самообразованием. Если этого не делать, то он быстро теряет квалификацию, особенно сейчас, когда принимаются новые законы, а в существующие постоянно вносятся изменения и дополнения. Однако, по задумке разработчиков и смысла самого Законопроекта под повышением профессиональной квалификации имеется ввиду обучение на всевозможных курсах повышения квалификации, посещение специальных лекций известных и маститых юристов, либо специалистов различных областей знаний, стажировки и пр. В советское время, Министерством юстиции Казахской ССР для адвокатов проводились месячные курсы повышения квалификации, с отрывом от производства, с выплатой командировочных и компенсацией за транспортные расходы и аренду жилья. Курсы должны были проходить все адвокаты, каждые пять лет. Для этого существовал Республиканский институт повышения квалификации работников юстиции. Обучение в нем было бесплатным. Сегодня же, когда знания стали товаром, то повышение квалификации, потребует существенных материальных и временных затрат со стороны адвоката. Далее, а какие вузы будут организовывать учебные занятия для адвокатов и выдавать свидетельства, сертификаты, удостоверения или дипломы, соответствующие государственному стандарту. В стране очень много вузов готовящих юристов, однако очень мало учебных заведений с преподавательским составом, в которых могли бы давать знания адвокатам, имеющим громадный опыт практической деятельности. Порой адвокаты знают больше, чем преподаватели, которые никогда не занимались практической юриспруденцией. Размер оплаты по назначению мизерный и те, что начисляют, выплачиваются не вовремя. К слову, денежные средства получаемые адвокатом из госбюджета, за оказанную юридическую помощь клиенту, является гонораром или это плата за оказанную работу или услугу. В судах участвовать по назначению, вообще не выгодно с точки зрения оплаты. Например, судебный процесс по делу назначен на 10 час. Однако начинается он всегда с опозданием, когда на пол-часа, иногда на один час. Порой прождав один час и более, затем секретарь судебного заседания объявляет, что процесс отменяется, т.к. судью вызвали в областной или городской суд. Судья входит в зал суда, а заходит он минут через 5 или 10, после того как все участники судебного процесса, в том числе и посетители, заняли свои места. После того, как все встали и поприветствовали судью, он дает команду секретарю судебного заседания, включить микрофон и компьютер, фиксирующий ход судебного заседания. С этого момента для адвоката идет отсчет времени для оплаты. Процесс может длиться один или два часа, пока судья не скажет секретарю выключить компьютер. Вместе с тем, порой судебное заседание может длиться одну или две минуты, либо пять минут. Например, судья объявляет, что прерывает процесс в связи с назначением им судебной экспертизы или по другим причинам. Так вот, при вынесении судом постановления на оплату, он указывает не все время затраченное адвокатом с момента прихода в задние суда и выхода из него, а только то, которое показывает хронометр компьютера с момента его включения и выключения. И в постановлении суда на оплату указывается время затраченное адвокатом за участие в судебном разбирательстве в количестве, например 1 мин. 27 сек. У меня у самого такое было. В общей сложности, по не сложным делам, суммарно за все время судебного разбирательства, а оно проходит порой несколько дней в календарном исчислении, судья подсчитывает потраченное время адвокатом, которое бывает не более одного часа. При этом один час за участие в таком деле составляет 1 164,71 тенге, согласно Постановлению Правительства РК «Об установлении размера оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством» от 29 декабря 2015 г. № 1110. Так вот, за участие в судебном разбирательстве продолжительностью 1 мин. 27 сек., которое округляется до 1 мин., адвокату начисляют 29,11 тенге (1 164, 71:60=29,11 тенге). Недавно мои коллеги посетовали, что по одному уголовному делу в котором приняли участие по назначению, судебное заседание откладывалось десять раз, перед тем как начать судебное прение. И только на 11 раз, состоялось заседание на котором они смогли выступить. Так вот, продолжительность каждого из десяти заседаний, составляло не более 5 минут. При этом квалификация каждого из этих адвокатов весьма высока, а опыт адвокатской деятельности, соответствует возрасту некоторых молодых адвокатов. Следственные судьи, при рассмотрении вопроса о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей, в среднем, на судебный процесс тратят не более 10-15 минут. При этом, адвокаты ожидают начала судебного процесса порой один или два часа. Однажды мне пришлось ждать более 5 часов. Назначено было на 15-00 час., однако судебное заседание началось в 20-30 час. Судьи указывают фактическое время потраченное адвокатом за участие в уголовном процессе который не соответствует фактическому времени с начала прибытия адвоката в суд и началом самого судебного процесса. При этом судьи не объясняют причину разницы во времени и в связи с чем судебное заседание начали с опозданием. Во избежание необходимости объясняться по этому вопросу, им легче ущемить материальные интересы адвоката, чем объясняться. Не выгодность же для адвоката (в материальном плане) участвовать в таких судебных процессах и в том, что полученные средства от участия в суде, не покрывают даже транспортных расходов по проезду в автобусе (троллейбусе). Вот почему адвокаты, особенно известные и маститые, неохотно принимают участие в уголовных делах, по назначению. Адвокаты как писатели, художники или журналисты отличаются друг от друга именно талантом. Понятно, что писатели и журналисты пишут, а художники рисуют. Но в том то и различие между ними, что именно пишет тот или иной писатель или журналист и что рисует художник. Точно также и адвокаты. Ведь все адвокаты что-то пишут и выступают в суде. Однако все зависит от того, что именно пишет адвокат и как он выступает в суде, особенно в суде, с участием присяжных заседателей. Если же все адвокаты одинаковы, то для чего в Законопроекте предусмотрена обязанность каждого адвоката повышать свою профессиональную квалификацию и постоянно упоминать о том, что они должны предоставлять клиентам квалифицированную юридическую помощь (пп. 16) п. 6 ст. 27 Законопроекта). К тому же, многие молодые современные адвокаты, помимо высшего юридического образования со степенью бакалавра права, имеют степень магистра права, поскольку закончили магистратуру (после вузовское образование) (пп. 4) и 41) ст. 1, п. 3 ст. 35, 36 Закона РК «Об образовании» от 27 июля 2007 г). Учеба же в магистратуре, платная. Некоторые адвокаты имеют ученную степень кандидата или доктора юридических наук, звание доцента или профессора. Хотелось бы отметить, что размер оплаты за оказанную юридическую помощь величина конъюнктурная. Так, при снижении спроса на юридическую помощь, как это имеет место сейчас по уголовным делам, размер оплаты снижается. И наоборот, при увеличении спроса, - поднимается. В соответствии с поручением Главы государства, в настоящее время идет работа по изменению и дополнению УПК РК, цель и смысл которого наполнить принцип состязательности стороны обвинения со стороной защиты реальным содержанием. В связи с этим, полномочия адвоката-защитника будут существенно расширены в части собирания доказательств невиновности его подзащитного или меньшей его виновности в инкриминируемом ему деянии, на обращение к следственному судье и пр. При состязательности сторон процесса, деятельность адвоката будет очень сложной и ему придется выполнять большой объем работы в интересах своего подзащитного. По сути дела он должен будет вести параллельное досудебное разбирательство, результаты которого представит суду. При этом не будет иметь значение, оказывает он юридическую помощь на платной или бесплатной основе. Лиц, умеющих вести параллельное следствие, среди адвокатов, не так уж много. Таким образом, исход дела при судебном разбирательстве, во многом будет зависеть от профессионализма адвоката-защитника, насколько он мастерски владеет приемами и методами сбора и фиксации доказательств, как их представит суду и будет успешно оппонировать гособвинителю. Полагаю, что с введением в УПК РК данных новелл, процент оправдательных приговоров резко пойдет в гору и достигнет средне статистических величин, соответствующих развитым правовым системам. А если еще будет принят закон о частной детективной (сыскной) деятельности, то деятельность адвокатов в уголовном процессе, в кооперации с частными сыщиками, будет весьма эффективной. Размышления об институте pro bono (комплексная социальная юридическая помощь) (пп. 3) ст. 16, 19 Законопроекта). По сути дела, это принуждение адвокатов оказывать юридические услуги (юридическую помощь) бесплатно (без гонорара). Его отличие от гарантированной юридической помощи в том, что при гарантированной юридической помощи, адвокату-защитнику или адвокату-представителю, хоть в какой-то мере возмещаются затраты из госбюджета. При pro bono он вообще ничего не получит, т.е. окажет услуги (помощь) безвозмездно. В связи с этим встает все тот же вопрос, адвокат оказывает клиенту юридическую услугу или юридическую помощь. Если юридическую услугу, то она не может оказываться безвозмездно. Если юридическую помощь, то и она также не может быть безвозмездной. Новшеством является адвокатская контора с иным правовым статусом (ст. 58 Законопроекта), о чем было сказано ранее. Из содержания данной нормы не понятно, каков правовой статус этой конторы. По описанию и признакам который предусмотрен для адвокатской конторы, она подпадает под статус предусмотренный ст. 105 ГК РК (Учреждение). Однако учреждение, это некоммерческая организация. Адвокаты и сама коллегия адвокатов, не коммерсанты, поскольку оказывают юридическую помощь. А вот адвокатская контора, как юридическое лицо, не может оказывать юридическую помощь. Она должна оказывать юридическую услугу, поскольку договор с клиентом заключает сама контора, в лице управляющего партнера. Отличие правового статуса адвокатской конторы, предусмотренного Законопроектом, от адвокатской конторы предусмотренного в действующем Законе РК «Об адвокатской деятельности» в том, что адвокаты объединенные в адвокатской конторе заключают договоры с клиентами сами и сами же несут перед ним персональную ответственность. Одним словом, их правовое положение ничем не отличается от адвокатов, осуществляющих свою деятельность в составе юридических консультаций или индивидуально. В соответствии с Законопроектом, адвокат осуществляющий деятельность в составе адвокатской конторы (партнер), новый термин, то он теряет свою самостоятельность, т.к. договор заключает адвокатская контора и она несет ответственность перед своим клиентом. Поскольку в адвокатской конторе предусмотрено коллективное обслуживание клиента, то и оплата будет производиться исходя из того, какое участие в деле принимал тот или иной партнер-адвокат. А клиент адвоката, становится клиентом самой конторы. Поэтому у адвоката, осуществляющего деятельность в составе адвокатской конторы, не может быть своей клиентуры (клиентелы). Далее, поскольку партнер теряет самостоятельности, в части заключения договора с клиентом, то страховать правовую ответственность должна сама адвокатская контора, т.к. именно она несет ответственность перед клиентом за неисполнение, либо некачественное исполнение взятых на себя обязательств. А вообще, по логике, страховать свою ответственность должна как адвокатская контора, так и конкретный адвокат, несмотря на то что он в этой конторе партнер. В адвокатской конторе не возможно соблюдение адвокатской тайны, поскольку все адвокаты-партнеры должны быть посвящены и постоянно информированы о проблемах клиента конторы и возникших с ним ситуаций связанными с производством в отношении него досудебного расследования и судебного разбирательства (ст. 31 Законопроекта). Например, если адвокатская контора заключила договор с клиентом, которого подозревают в совершении преступления, и это преступление связано с государственной тайной, то о всех аспектах деяния клиента обратившегося за юридической помощью, должны знать все адвокаты-партнеры конторы. Во всяком случае быть посвящены, поскольку они коллективно отвечают по договору. Та же самая ситуация возникает, когда адвокат-защитник дал подписку о не разглашении тайны досудебного расследования (ст. 201 УПК РК). Весьма не просто и соблюсти требования п. 12) п. 6 ст. 27 Законопроекта «хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью». По моему мнению, данное требование вообще не возможно соблюсти в силу того, что в адвокатскую контору собрались не просто адвокаты, а адвокаты-партнеры. Партнерские же отношения предполагает полное доверие и взаимозаменяемость. В связи с предполагаемым переводом досудебного производства с бумажного на электронный формат (электронное уголовное дело) и общения (переписки) адвоката с должностными лицами, ведущим уголовный процесс посредством связи телекоммуникации, то вопрос о тайне, в том числе тайны следствия, отпадает само по себе. Уже сегодня, адвокат-защитник общается и переписывается со следователем посредством связи телекоммуникации. В частности, следователь, по ходатайству защитника, сканирует и записывает на электронный носитель все материалы уголовного дела и затем через электронную почту, высылает их адвокату. Последний, знакомится с материалами дела и затем высылает следователю письменное уведомление, что ознакомился с делом, подтверждая электронной цифровой подписью (ЭПЦ). Автор данных размышлений уже несколько лет пользуется этим методом и средствами общения. Преимущество всего этого в том, что не только экономится время, но это и способ объективного контроля за уголовным делом, после его завершения. Во всяком случае в оконченное дело уже не представляется возможным что-либо внести, исправить или заменить одни документы, на другие. Как правило адвокаты создают (учреждают) юридическую контору для обслуживания бизнеса или его сопровождения. Не исключено, что адвокатские конторы будут защищать и представлять интересы как самого государства, так и его учреждений и организаций от исков, предъявляемых другими государствами или иностранными физическими или юридическими лицами. Например, инвесторами. Такие дела, как правило, рассматриваются в арбитражных или третейских судах на территории других государств и применимым правом, чаще всего, является право не национальное. Не следует забывать, что существует и действует суд ЕврАзЭС дислоцированный в г. Минске Республики Беларусь. В обозримом будущем начнет работать суд Международного финансового центра «Астана» (суд Центра), где судопроизводство будет вестись на английском языке, а применимым правом будет Общее право Англии (ст. 13 Конституционного закона РК «О Международном финансовом центре «Астана»). В связи с тем, что в Казахстане уже создан такой суд, хотелось бы знать, а будут ли к нему допущены отечественные адвокаты в качестве его участников и можно ли на территории МФЦА открыть и зарегистрировать свою адвокатскую контору, либо созданную совместно с иностранным участником (адвокатом-партнером). А гонорары иностранным, а также казахстанским адвокатам, осуществляющих деятельность на территории МФЦА также будут регламентированы тарифной сеткой или нет. Полагаю что нет, поскольку юрисдикция Республики Казахстан на этой территории, ограничена. На эти и другие поставленные вопросы, ответов в Законопроекте нет. Также при МФЦА предполагается создание Международного арбитражного центра (МАЦ), действие которого, согласно постановлению Правительства РК, планируется начать с января 2018 г. Поэтому договор, который они будут заключать со своими корпоративными клиентами, никак не может именоваться договором на оказание юридической помощи. Также нельзя будет запретить, что размер вознаграждения адвокату либо адвокатской конторе может быть определен, в зависимости от исхода дела рассмотренного арбитром/арбитрами МАЦ. Поскольку корпоративные клиенты очень привередливы и осторожны при заключении договора, а деньги перечисляют безналичным путем, то бухгалтеры этих юридических лиц и налоговые органы, всегда требуют со своих контрагентов свидетельство о постановке на учет по НДС. Если нет такого свидетельства, договор не заключается, а если деньги перечислены без уплаты НДС, юридическое лицо штрафуется. Также подвергается ответственности бухгалтер. Следующее, поскольку согласно Законопроекту, договор на оказание юридической помощи клиенту будет заключать сама адвокатская контора, то предполагается, что именно она и оказывает юридическую помощь. Поэтому именно адвокатская контора должна иметь лицензию на адвокатскую деятельность. Также адвокатская контора должна страховать свою правовую ответственность. Полагаю, что размер страховки должен быть выше, чем у адвоката, как физического лица. И самое главное, поскольку адвокатская контора не является структурным подразделением той или иной коллегии адвокатов, то она является самостоятельным юридическим лицом созданной в виде учреждения. Учреждение, как форма некоммерческой организации, включена в перечень п. 3 ст. 34 ГК РК. Следовательно, она может действовать автономно, а связь с той или иной территориальной коллегии адвокатов будет, формальной. Далее, адвокатская контора будучи самостоятельным субъектом права, может создаваться, дислоцироваться и осуществлять свою деятельность на любой территории страны, а его партнерами могут быть адвокаты из различных коллегий. Полагаю, во всяком случае запрета на это нет, адвокатские конторы могут иметь свои филиалы и представительства по всей территории Казахстана. Следующее, если возникнет спор между адвокатской конторой и корпоративным клиентом, то какому суду будет подсуден такой спор. По логике и положениям ГПК РК, специализированным межрайонным экономическим судам (ч. 1 ст. 27 ГПК РК). Если это так, то надлежит внести соответствующее дополнение в ГПК РК. Также стороны этих договорных отношений вправе выбирать суд, который будет разрешать возникшее разногласие между ними, в том числе и не государственный суд (арбитраж) (Закон РК «Об арбитраже»). При этом, не только Казахстанские арбитражи, но и международные. Применимым же правом могут быть и нормы закона других государств, если об этом будет оговорено в договоре. В реальной жизни вполне возможна и такая ситуация. Кредиторы (клиенты конторы), подадут в суд иск о признании адвокатской конторы неплатежеспособной (банкротом). Например, адвокатская контора не может возвратить сумму гонорара, которую ранее получила за оказанную правовую услугу (помощь), по решению суда (арбитража). Так вот, подлежит ли она банкротству по правилам Закона РК «О реабилитации и банкротстве» от. 7 марта 2014 г. Обращаю внимание на этот вопрос потому, что банкротство возможно только в отношении коммерческих организаций. Адвокатская контора, как следует из Законопроекта, не причислена к коммерческим организациям. В советское время адвокат за оказанную юридическую помощь получал гонорар, т.е. плату за свою творческую работу. Работа адвоката приравнивалась к работе творческой, как работа писателя, журналиста, художника. Как было сказано ранее, это была не плата за работу или за оказанные услуги, поскольку адвокат не оказывал юридические услуги, а гонорар. Сейчас говорят, что адвокат получает денежное вознаграждение и полученное им, является доходом. Если это доход и плата за услуги, то это коммерческая деятельность. В таком случае не верно употребление в Концепции понятия «гонорар». Мы же не говорим, что писатели, журналисты и художники предоставляют писательские, журналистские или художественные услуги, поскольку это творчество. За результаты своего творчества, он получает гонорар. Адвокат также не представляет адвокатские услуги, он занимается творчеством. Если пишет исковое заявление, то это вид правоприменительной работы, выступление в прении - это чистое творчество с элементами импровизации, особенно в суде с участием присяжных заседателей. А в связи с переходом на цифровые и IT-технологии, в том числе электронные досудебное производство и судебное разбирательство, деятельность адвоката будет не только творческой, но и высоко технологичной. В связи со сказанным полагаю, что получаемая адвокатом материальное вознаграждение за оказанную правовую помощь, надлежит именовать гонораром. Понятие «гонорар» используется в ст. 41 Закона РК «Об арбитраже», как денежное вознаграждение арбитру за участие в арбитражном разбирательстве.
3. Критические мысли по поводу новых субъектов права -
Мне понятны мотивы разработчиков Законопроекта о необходимости введения института юридических консультантов и необходимости придания им соответствующего правового статуса. В стране слишком много вузов готовящих и выпускающих юристов и возникшей необходимости использовать потенциал тех специалистов, которые были выпущены за годы независимости. Да, это большая проблема и ее нужно как то решать. Однако не таким способом, как это предлагается в Законопроекте. В ст. 70 Законопроекта записано, что юридическими консультантами являются «физические лица, оказывающие юридическую помощь и осуществляющие свою деятельность в виде индивидуального предпринимательства» (ИП). Из этого вытекает следующее. Во-первых, что ИП это коммерческая деятельность целью которой является получение доходов от основной своей деятельности. При этом не следует ставить знак равенства между адвокатом осуществляющим свою деятельность в индивидуальном порядке от юридического консультанта занимающегося оказанием юридических услуг в форме ИП. Во-вторых, поскольку юридический консультант будет осуществлять свою деятельность в форме ИП, то он не подпадает под регулирование п. 3 ст. 34 ГК РК и на него не распространяются льготы по налогам и платежам в бюджет. В третьих, поскольку юридический консультант является предпринимателем, то он будет оказывать не юридическую помощь, а юридическую услугу, о чем прямо записано в Законопроекте. И последнее, четвертое, на частных лиц и лиц занимающихся предпринимательской деятельностью в составе юридического лица, либо в форме ИП, нельзя возлагать обязанность бесплатно трудиться, работать или оказывать услуги. Поэтому на них не возможно распространить положение о гарантированной юридической помощи. В п. 3 ст. 13 Конституции РК записано, что «юридическая помощь оказывается бесплатно», если это предусмотрено законом. Тем не менее, Конституцией не предусмотрено оказание бесплатной юридической услуги. В противном случае, это будет противоречить п. 1 ст. 24 Конституции РК который гласит, что «принудительный труд допускается только по приговору суда либо в условиях чрезвычайной ситуации или военного положения». При этом, в понятие «труд», в широком понимании, входит работа и услуга. Услуга, в том числе и юридическая, это трудоемкая физически, умственно, материально затратная и ответственная деятельность услугодателя. Таким образом, приравнивать юридического консультанта к адвокату, а юридическое консультирование к адвокатской деятельности, является ошибочным. В силу изложенного, нельзя эти два вида противоположной юридической деятельности и лиц ими занимающихся, объединять в один закон. Поскольку в стране очень много так называемых частнопрактикующих юристов и их нужно каким-то образом легализовать, а также придать их деятельности законный характер, нужно принимать для них отдельный закон. Действуя в рамках этого закона, они будут на законных основаниях конкурировать с адвокатами и займут свою долю рынка юридических услуг.
4. О правовых услугах, оказываемыми некоторыми коммерческими организациями
Разработчики Законопроекта не учли аудиторов и аудиторские организации и их деятельность на юридическом поприще. Так, в соответствии с пп. 4) п. 2 ст. 3. Закона РК «Об аудиторской деятельности» от 20 ноября 1998 г. «аудиторские организации, помимо аудита, могут оказывать также следующие услуги по профилю своей деятельности: 4) консультирование по вопросам применения законодательства по налогам и другим обязательным платежам в бюджет и ведения налогового учета». Таким образом аудиторам и аудиторским организациям, которые однозначно являются коммерческими организациями, разрешено заниматься оказанием платных юридических услуг по вопросам связанным с налоговым и другими сопутствующими ему законодательством и правовыми актами. Бухгалтеры и профессиональная организация бухгалтеров (Палата бухгалтеров), также занимается оказанием услуг по ведению бухгалтерской и финансовой отчетности, комментированием законодательства регулирующего деятельность бухгалтеров, разъяснением содержания и применения Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО) созданной и принятой международной профессиональной неправительственной организацией Комитетом по Международным стандартам финансовой отчетности (КМСФО) и пр. Они даже издают специальные журналы в которых дают письменные консультации и дают разъяснения тех или иные положения действующего законодательства РК, рекомендации по их применению применительно к ситуации, которая возникла у того или иного лица, а также как вести себя с должностными лицами контролирующих, надзорных и правоохранительных органов в соответствующих случаях. Так вот, данные субъекты права, если пользоваться терминологией Законопроекта, также оказывают юридическую помощь, поскольку осуществляют не только непосредственно аудиторскую и бухгалтерскую деятельность, но и дают правовую консультацию по налоговому, бухгалтерскому и финансовому законодательству, по вопросам применения МСФО в Казахстане. Правда, плату за оказанную консультационную услугу, они получают опосредованно, через редакцию журнала, в котором размещена их консультация. При этом никакой правовой ответственности за правильность данной консультации, они не несут. Тем не менее, если исходить из смысла и буквального толкования норм Законопроекта, никто не имеет право заниматься оказанием юридической помощи, в том числе посредством письменного консультирования, если лицо не имеет высшего юридического образования и не является членом коллегии адвокатов или палаты юридических консультантов. Аудиторы и бухгалтера, не имеют высшего юридического образования, за редким исключением. В коллегии адвокатов не состоят. Тем не менее, в вопросах налогового, таможенного и финансово-учетного права и законодательства, равных им нет. В соответствии с пп. 8) п. 9 ст. 8 Законом РК «О банках и банковской деятельности» от 31 августа 1995 г., банки второго уровня вправе заниматься «предоставлением консультационных услуг по вопросам, связанным с финансовой деятельностью». Финансовая же деятельность тесно связана с правом и законодательством, в частности с гражданским, регулирующим правоотношения по залогам, займам, финансовому факторингу, банковского обслуживания и др. (параграф 3 глава 18, глава 36, 37, 38 ГК РК). Кроме самих банков, правом «предоставления консультационных услуг по вопросам, связанным с финансовой деятельностью» наделены банковские холдинги (пп. 2) п. 10 ст. 8 Закона РК «О банках и банковской деятельности». Так вот, все это также является юридической помощью. Во всяком случае, интерпретировать так. Также занимаются правовым консультированием страховые организации. В пп. 3) п. 1 ст. 18-2 Закона РК «О страховой деятельности» от 18 декабря 2000 г. записано, что страховой агент «вправе осуществлять консультационную деятельность по страхованию». В понятие «консультационная деятельность по страхованию» входят и правовые (юридические) вопросы связанные со страховой деятельностью (гл. 40 ГК РК (Страхование).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |