|
|
|
Нормотворческие и практические аспекты защиты права
Нестерова Е.В. - кандидат юридических наук, Ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета, главный научный сотрудник РГП «Институт законодательства и правовой информации Республики Казахстан»
Право на неприкосновенность личного изображения относится к категории личных неимущественных прав гражданина, охраняемых в рамках установленных п. 1 ст. 18 Конституции РК права на неприкосновенность частной жизни и ст. 145 Гражданского кодекса РК права на собственное изображение. Это право носит абсолютный характер и состоит в возможности управомоченного лица требовать от третьих лиц воздержаться от использования и обнародования собственного изображения (фотографий, видеозаписей, произведений изобразительного искусства и т.д.). Еще в 2004 году Коллегия по гражданским делам Верховного Суда РК, обобщая судебную практику о защите личных неимущественных прав, указывала на недостатки законодательного регулирования права на защиту собственного изображения: «Требуют самостоятельного изучения вопросы, связанные с правом на собственное изображение, поскольку положения статьи 145 ГК на практике вызывают очень много споров. Но, учитывая, что разрешение этих вопросов связано больше с законодательным аспектом, нежели неправильным толкованием закона, в настоящее время суды исходят из норм добросовестности, разумности и справедливости»[1]. Однако ст. 145 Гражданского кодекса, регламентирующая право на изображение, до настоящего момента не подвергалась никаким модификациям и со времени принятия Кодекса действует в исходной редакции: «1. Никто не имеет право использовать изображение какого-либо лица без его согласия, а в случае смерти - без согласия наследников. 2. Опубликование, воспроизведение и распространение изобразительного произведения (картина, фотография, кинофильм и другие), в котором изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это установлено законодательными актами, либо изображенное лицо позировало за плату». Между тем, в 2023 году обсуждаются сразу три законопроекта, положениями которых предполагается затронуть текущие подходы к защите права на изображение физического лица. Прежде всего, это проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения национальной безопасности и службы в специальных государственных органах Республики Казахстан»[2], которым предлагается ст. 145 ГК РК изложить в новой редакции: «Использование и распространение изображения другого лица (в том числе его фотографии, а также видеозаписи, в которых оно изображено) допускаются лишь с согласия этого лица или его законных представителей, а после его смерти – с согласия одного из его наследников, если они имеются. Такое согласие не требуется: 1) если изображение лица получено при съемке, которая проводится в местах и помещениях, открытых для свободного посещения, местах общего пользования или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда основным объектом изображения, используемым, в том числе в коммерческих целях или в личных интересах, является определенное лицо (лица); 2) если лицо позировало за плату; 3) в других случаях, предусмотренных законодательными актами.». Вызывает недоумение не только то, какое отношение имеет предлагаемая в Гражданский кодекс РК поправка о праве гражданина на собственное изображение к предмету правового регулирования проекта закона по вопросам обеспечения национальной безопасности и службы в специальных государственных органах. Но небезупречным представляется и само содержание этой новеллы. Так, в подп. 1) с некоторыми искажениями воспроизводится норма из Гражданского кодекса Российской Федерации, которая допускает использование изображения без согласия гражданина, если съемка велась в свободных для посещения местах. Исключением из этого правила являются случаи, когда основным объектом используемого изображения является определенное лицо или лица. Согласно текущему казахстанскому подходу, закрепленному в Законе РК «О средствах массовой информации», правомерное использование изображения без согласия изображенного лица ограничено гораздо более узкой сферой. Во-первых, таким правом наделены только средства массовой информации (СМИ). Во-вторых, даже СМИ могут реализовывать это право лишь в ходе разного рода публичных мероприятий. Предлагаемое расширение обозначенной сферы создаст серьезные предпосылки для ущемления прав граждан на неприкосновенность собственного изображения и раскроет чрезмерную судебную дискрецию, когда судья по собственному усмотрению будет оценивать, являлся ли тот или иной гражданин основным объектом изображения. Это, на наш взгляд, не согласуется с конституционно-правовой природой права на неприкосновенность частной жизни, ограничения которого должны быть исчерпывающе определены и требует тщательной проработки. Другим обращающим на себя внимание в рассматриваемом аспекте законопроектом является проект Закона РК «О масс-медиа»[3], в п. 2 ст. 13 которого дословно воспроизводится текущая норма п. 1-1 ст. 14 действующего Закона РК «О средствах массовой информации»: «2. При подготовке, опубликовании, воспроизведении и распространении продукции масс-медиа не требуется согласие изображаемого лица в следующих случаях: 1) если данное лицо присутствует или участвует в зрелищных культурно-массовых, социально значимых в области культуры, спортивно-массовых мероприятиях, мирных собраниях и иных публичных мероприятиях; 2) если распространяемая информация содержит изображение лица и сведения, связанные со служебной и (или) публичной деятельностью данного лица, а также опубликована самим лицом, его законным представителем или уполномоченным лицом в источниках, доступ к которым не ограничен; 3) если использование изображаемого лица осуществляется в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения». Как видно, данная норма законопроекта «О масс-медиа», во-первых, не согласована с рассмотренными выше поправками в ГК РК, а во-вторых, не решает никаких проблем, связанных с применением судами п. 1-1 ст. 14 действующего Закона РК «О средствах массовой информации», которых, на самом деле, множество, и на которых мы остановимся отдельно. Пока же следует упомянуть еще один законопроект, который регламентирует защиту права на изображение, – проект Закона РК «Об интернет-рекламе и онлайн-платформах»[4], в котором, в частности, предусмотрено: «Статья 18. Создание и распространение контента на онлайн-платформах 1. Пользователям при создании, опубликовании и распространении контента на онлайн-платформах не требуется согласие изображаемого лица в следующих случаях: 1) если данное лицо присутствует или участвует в зрелищных культурно-массовых, социально значимых в области культуры, спортивно-массовых мероприятиях, мирных собраниях и иных публичных мероприятиях; 2) если распространяемая информация содержит изображение лица и сведения, связанные со служебной и (или) публичной деятельностью данного лица, а также опубликована самим лицом, его законным представителем или уполномоченным лицом в источниках, доступ к которым не ограничен. 2. Контент с участием третьих лиц осуществляется по предварительному согласию изображаемого лица». Здесь сразу бросается в глаза несоответствие названия статьи ее содержанию и несогласованность этой редакции с поправками, которыми предполагается изменить ст. 145 Гражданского кодекса РК. Наконец, очевидно сходство предлагаемой новеллы с действующей редакцией Закона РК «О средствах массовой информации» с тем лишь исключением, что пользователям онлайн-платформ не дозволяется без согласования использовать чужие изображения в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Действительно, такая прерогатива должна принадлежать только СМИ, и как показывает практика, недобросовестное блогеры, часто полагаются на подп. 3) п. 1 ст. 14 Закона РК «О средствах массовой информации», пытаясь оправдать защитой этих высоких ценностей незаконное использование изображения другого лица. Однако анализ положений проекта Закона «О масс-медиа» приводит к выводу о бесполезности норм, предлагаемых в ст. 18 проекта Закона «Об интернет-рекламе и онлайн-платформах», поскольку к масс-медиа отнесены не только СМИ, но интернет-ресурсы, а понятия «онлайн-платформа» и «интернет-ресурс» взаимно пересекаются. Таким образом, анализ положений о праве гражданина на собственное изображение, предусмотренных в трех указанных законопроектах, приводит к выводу о непоследовательности и несогласованности соответствующих поправок и их неспособности решить те реальные проблемы, с которым сталкивается правоприменение и на которых следует остановиться подробнее. 1. Прежде всего, необходимо отграничение СМИ (в т.ч. сетевых изданий) от распространения информации в социальных сетях (Instagram, Facebook, YouTube и т.д.) и мессенджерах (WhatsApp, Telegram и т.д.) в контексте используемого в Законе о СМИ и проекте Закона о масс-медиа понятия «интернет-ресурс». Думается, что аккаунты в социальных сетях, мессенджерах, YouTube-каналы, Telegram-каналы, действительно, не являются интернет-ресурсами (являясь только составными частями, содержимым интернет-ресурсов), и правила, установленные для СМИ, в том числе в части использования изображений граждан при подготовке и распространении СМИ, к указанным способам распространения информации неприменимы. 2. Необходима норма, предусматривающая, что обнародование изображения гражданина, в том числе путем его самостоятельного размещения в Интернете, не дает иным лицам права на использование такого изображения. Так, например, гр-ка М. обратилась в суд с иском к частной медицинской клинике ввиду того, что на интернет-сайте и в социальной сети Instagram без ее согласия использовано изображение ее самой, а также ее дочери с заведомо ложными сведениями о диагнозе истца «бесплодие» и зачатии ребенка путем экстракорпорального оплодотворения. Суд пришел к выводу, что изображения истца и ее дочери были действительно использованы без согласия изображенного. В этой связи судом постановлено взыскать с медицинской клиники в пользу гр. М. сумму морального вреда в размере 200 000 тенге. На сегодняшний момент, подп. 2) п. 1-1 ст. 14 Закона о СМИ устанавливает два условия для публикации СМИ чужих изображений без согласия изображенных: 1) изображение должно быть связано со служебной или публичной деятельностью изображенного; 2) изображение опубликовано самим служащим или публичной личностью в открытых источниках. Использование законодателем слов «а также» в значении «и» (в тексте Закона на государственном языке «сондай-ақ») буквально означает, что указанные два условия должны быть в совокупности и только при наличии обоих этих обстоятельств журналист (орган СМИ) вправе на законных основаниях публиковать чужое изображение без согласия изображенного. Если бы законодатель подразумевал иное, то в тексте нормы подп. 2) п. 1-1 ст. 14 Закона Республики Казахстан «О средствах массовой информации» использовался бы союз «или» (каз. «немесе»). То есть данная норма касается только изображений публичных лиц и служащих и распространяется только на СМИ. Между тем, более целесообразным представляется разрешение использования изображений государственных служащих, приравненных к ним лиц и публичных лиц, связанных с их служебной или, соответственно, публичной деятельностью, независимо от того, было это изображение опубликовано самим государственным служащим или публичной личностью в открытых источниках или нет. Что же касается других категорий граждан, то необходим прямой запрет на использование изображений без их согласия, даже, если эти изображения выложены самими пользователями в Интернете. Разумеется, такой запрет не должен распространяться на случаи, если по условиям пользовательского соглашения той или иной онлайн-платформой гражданин предоставляет свое согласие на использование своих размещаемых изображений третьими лицами. 3. Требует законодательного уточнения содержание понятия служебной деятельности, упомянутое в подп. 2) п. 1-1 ст. 14 Закона о СМИ. В соответствии с Законом о СМИ (подп. 2) п. 1-1 ст. 14) при опубликовании или распространении продукции СМИ не требуется согласие изображаемого лица в случаях, если распространяемая информация содержит изображение лица и сведения, связанные со служебной деятельностью данного лица, а также опубликована самим лицом, его законным представителем или уполномоченным лицом в источниках, доступ к которым не ограничен. Так, зачастую недобросовестные блогеры злоупотребляют данной нормой и производят видео/фото съемку, например, продавцов, официантов, врачей частных клиник, фармацевтов, администраторов торговых зданий и т.д. без их на то согласия, а затем публикуют изображения этих лиц, ошибочно полагая, что это правомерно, так как связано с их служебной деятельностью. На самом деле, понятие служебной деятельности определено в трудовом законодательстве, и к служащим относится две категории лиц: 1) государственные служащие (должностные лица государственных органов, исполняющие полномочия, направленные на реализацию задач и функций государственной власти); 2) гражданские служащие (лица, исполняющие должностные полномочия, направленные на реализацию задач и функций казенных предприятий, государственных учреждений, осуществление технического обслуживания и обеспечение функционирования государственных органов). Все иные виды профессиональной, трудовой, коммерческой и прочей деятельности не подпадают под понятие исполнения (несения) службы и, соответственно, служебной деятельности. Так, например, в ответе Министра информации и коммуникаций РК от 21 января 2019 года на вопрос от 16 января 2019 года № 530587 (dialog.egov.kz) верно указано, что работники коммерческих организаций не будут относиться к лицам, деятельность которых попадает под действие подпункта 2) пункта 1-1 статьи 14 Закона о СМИ. Исходя из этого, средствам массовой информации при подготовке, опубликовании, воспроизведении и распространении продукции средств массовой информации необходимо получить согласие изображаемого лица. Следовательно, работник или администратор торговой точки, ресторана, частной клиники и тому подобных заведений, по смыслу закона, не является лицом, осуществляющим служебную деятельность, и использование его изображения, в том числе и СМИ, разумеется, требует его согласия. 4. Необходимо законодательно уточнить пределы использования потребителями своего права на фото- и видеосъемку в местах розничной торговли, точках обслуживания и т.д. Ст. 24 Закона РК «О защите прав потребителей» запрещает продавцу (изготовителю, исполнителю), за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, ограничивать права потребителей в отношении применения фото-, видеосъемки. Так, в одном споре о защите права на изображение суд установил, что согласно трудовому договору, заключенному между ТОО «Ж» и гр-кой Ш., а также должностным инструкциям служебные обязанности Ш. связаны исключительно с арендаторами бутиков ТД «Ж». Правоотношения между истцом и ответчиком не состоялись как «Продавец» и «Покупатель», поэтому доводы жалобы на нарушения прав потребителя со ссылкой на закон о защите прав потребителя является не состоятельным. Важно учитывать, что право на изображение относится к личным неимущественным правам гражданина, и за нарушение этого права предусмотрена юридическая ответственность, в том числе право на возмещение морального вреда. Закон РК «О защите прав потребителей» разрешает потребителям видеофиксацию в подтверждение фактов приобретения товара (п. 2 ст. 18) и нарушения прав и законных интересов потребителя (часть вторая п. 3 ст. 42-5) и только в целях защиты своих прав, т.е. для предоставления в органы, осуществляющие функции в сфере защиты прав потребителей. Однако, указанный Закон не позволяет потребителю видеофиксацию изображений субъектов торговой деятельности, сферы услуг и бытовых работ (продавцов, администраторов торговых зданий, мастеров и т.д.) без их согласия и, тем более, опубликование и распространение таких изображений в сети Интернет. Указанный Закон запрещает продавцу (изготовителю, исполнителю), за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, ограничивать права потребителей в отношении применения фото-, видеосъемки (часть седьмая ст. 24). И вот именно таким случаем, прямо предусмотренным вышестоящим по отношению к Закону «О защите прав потребителей» Гражданским кодексом, является запрет на использование изображения физического лица без его согласия (ст. 145 ГК). 5. Уточнения требует норма Закона о СМИ, разрешающая использование изображаемого лица осуществляется в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Так, Конституционный Суд РК в Нормативном постановлении №11 от 21 апреля 2023 года признал данную норму соответствующей Конституции, и при этом установил, что «если использование изображения в тексте распространяемой информации без согласия изображаемого лица осуществляется в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения, то такие цели должны быть главными и четко выраженными. Несоблюдение этого условия может привести к незаконному вмешательству в частную жизнь, в то время как одним из принципов деятельности средств массовой информации является уважение частной жизни, чести, достоинства человека и гражданина». Вместе с тем, Конституционный Суд РК указал, что «право на изображение не должно создавать необоснованные затруднения гражданам в реализации других прав, в частности, права на свободное получение и распространение информации, а также препятствия СМИ в информировании о событиях, вызывающих общественный интерес, и об участвующих в них или имеющих к ним отношение лицах. В связи с этим принципиальным является нахождение разумного баланса между правом на охрану частной жизни, включая право на изображение, и правом на распространение информации, имеющей общественную значимость». Думается, что установление указанного баланса как раз должно быть реализовано в результате уточнения соответствующей нормы Закона о СМИ. Между тем, на практике суды не всегда правильно применяют нормы подп. 3) п. 1-1 ст. 14 Закона о СМИ. Так, например, гр. К обратилась в суд с иском к гр. И о защите чести, достоинства, деловой репутации, в обоснование заявленных требований указав на следующие обстоятельства: между истцом и ответчиком произошел конфликт, в ходе которого ответчик стала снимать происходящее на камеру сотового телефона, при этом запись была осуществлена таким образом, что у третьих лиц могло сложиться мнение о том, что истец пытается ударить ответчика. В ходе рассмотрения данного гражданского дела суд пришел к выводу, что ответчиком соответствующая видеозапись выполнена и распространена в социальных сетях в целях защиты своих прав и здоровья. В этой связи в удовлетворении заявленных исковых требований было отказано. Из представленной судом мотивировки совершенно не ясно, каким образом опубликование видеозаписи с изображением истца в социальных сетях могло защитить здоровье и права ответчика. Отнюдь, даже если кто-либо нарушает закон и это обстоятельство зафиксировано при помощи фото или видео съемки, это не дает права выкладывать отснятые материалы в Интернет для всеобщего доступа. Как представляется, соответствующий фото- или видеоматериал может использоваться в качестве доказательства только для защиты нарушенных прав или общественного порядка, в том числе при обращении в правоохранительные органы или в суд. 6. Крайне важным представляется законодательно ввести прямую ответственность блогеров за ту неправомерную информацию, которую распространяют на их страницах (аккаунтах) третьи лица. Такое правонарушение, как незаконное опубликование чужого изображения, зачастую влечет за собой массовое агрессивное комментирование, включая оскорбления, насмешки и угрозы со стороны неограниченного круга третьих лиц, пользователей социальных сетей или мессенджеров. В тех случаях, когда правонарушитель имеет возможность и обязан модерировать свой паблик (страницу в социальной сети, канал на платформе YouTube или Telegram), однако пренебрегает этой своей обязанностью, провоцируя тем самым травлю жертвы со стороны третьих лиц, правонарушитель ― «первоисточник» должен нести солидарную ответственность за действия третьих лиц ― сопричинителей, чьи действия (негативные комментарии, репосты и т.д.) нанесли вред лицу, право которого нарушено. Такой подход в полной мере согласуется с нормами ст. 932 ГК РК, согласно которой лица, совместно причинившие вред (то есть автор поста и комментаторы), отвечают перед потерпевшим солидарно. Согласно п. 20 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 27 ноября 2015 года № 7 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда», моральный вред, причиненный потерпевшему совместными противоправными действиями нескольких юридических или физических лиц, подлежит возмещению в полном объеме причинителями такого вреда в солидарном порядке. Это обстоятельство должно учитываться судами также при выборе адекватного обстоятельствам конкретного дела способа защиты права и при определении размера компенсации морального вреда. 7. В заключение хотелось бы отметить также некоторые недостатки судебной практики применения норм о защите права на изображение, которые могут быть устранены на уровне соответствующих разъяснений Верховного суда. Во-первых, изучение судебной практики по данной категории дел выявило, что иногда суды удовлетворяют исковые требования о принесении публичных извинений, что является ошибочным, т.к. публичные извинения не относятся к предусмотренным законодательством способам защиты нарушенных гражданских прав. Публичные извинения могут быть принесены только в рамках договоренностей сторон спора, достигнутых в процессе мирного урегулирования спора. Во-вторых, обычно суды взыскивают компенсацию морального вреда за незаконное использование изображения в крайне невысоких размерах. Например, по иску гр-на Ш. к газете «В» за незаконное использование его изображения в газетной публикации было взыскано 25 тыс. тенге. В другом споре по иску гр-ки Ф. к блогеру К. за незаконное опубликование на аккаунте в YouTube ее изображения, повлекшее за собой кибертравлю жертвы, суд взыскал с правонарушителя всего 100 тыс. тенге в качестве компенсации морального вреда. По другому аналогичному делу судом взыскано в качестве компенсации морального вреда всего 50 тыс. тенге. Между тем, судебная практика должна учитывать, что незаконное использование изображения в сети Интернет может повлечь за собой гораздо более серьезные нравственные страдания жертвы, подвергнутой различным видам кибер-преследований, нежели иные способы незаконного использования изображения человека. Эти обстоятельства, в первую очередь, должны отражаться на уровне присуждаемых размеров компенсаций морального вреда.
[1] Обзор судебной практики по делам о защите личных неимущественных прав и деловой репутации (2005 г.) // ИС «Параграф». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30042268 (дата обращения – 15 июня 2023 г.). [2] Досье на проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения национальной безопасности и службы в специальных государственных органах Республики Казахстан» (октябрь 2022 года) // ИС «Параграф». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33375253&pos=3;-106#pos=3;-106 (дата обращения – 15 июня 2023 г.). [3] Досье на проект Закона Республики Казахстан «О масс-медиа» (июнь 2023 года) // ИС «Параграф». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35440863&pos=6;-106#pos=6;-106 (дата обращения – 15 июня 2023 г.). [4] Досье на проект Закона РК «Об интернет-рекламе и онлайн-платформах» (май 2023 года) // ИС «Параграф». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37166153 (дата обращения – 15 июня 2023 г.).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |