Антимонопольное конкурентное регулирование цифровых рынков в Казахстане: какой инструментарий нужен регулятору (Алдаш Айтжанов, Елена Бычкова, Ирина Князева)

Антимонопольное конкурентное регулирование цифровых рынков в Казахстане: какой инструментарий нужен регулятору

Алдаш Айтжанов

к.э.н.

Президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»

Председатель Совета ОО «Альянс Антимонопольных экспертов»

Елена Бычкова

к.ю.н., MBA

Советник АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»

Член ОО «Альянс Антимонопольных экспертов»

Ирина Князева

д.э.н., профессор

Руководитель научно-исследовательской лаборатории «Центр исследования конкурентной политики и экономики» СИУ РАНХиГС, Новосибирск

Научный консультант АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»

I. Актуальность внедрения антимонопольного/конкурентного регулирования цифровых рынков в ЕАЭС и Казахстане

Вопросы регулирования цифровых рынков в последние годы стали одними из самых злободневных и сложных для конкурентных ведомств многих стран. Не исключение и государства-члены Евразийского экономического союза. Несмотря на многочисленные обсуждения экспертов и представителей антимонопольных ведомств на разных национальных и наднациональных площадках, на момент подготовки настоящей публикации законодательные нормы, регулирующие конкуренцию на цифровых рынках, не закреплены ни в одной стране ЕАЭС. Так же, как и не внесены соответствующие положения в раздел «Общие принципы и правила конкуренции» Договора о Евразийском экономическом союзе, на основании которых обеспечивается выявление и пресечение антиконкурентных действий на территориях государств-членов Союза, и действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территории двух и более государств-членов.

С 2018 года в Российской Федерации в процессе обсуждения экспертного сообщества и органов власти находится цифровой пакет.

В Казахстане в феврале-марте 2021 года Агентством по развитию и защите конкуренции был представлен проект Концепции[1] и проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции».[2] В качестве предлагаемых к внедрению норм антимонопольного регулирования использованы отдельные положения первой редакции российского цифрового пакета.

Одним из оснований внедрения антимнопольного регулирования «цифры» в Концепции к законопроекту указан спор на основании обращения ООО «ЯНДЕКС» в Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан с жалобой на действия компании Google. По мнению компании Яндекс, Google злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке предустанавливаемых магазинов приложений для мобильных устройств на базе ОС Android на территории Казахстана путем создания преимущественных условий для собственных мобильных приложений и сервисов для ОС Android, тем самым затрудняя и делая невозможным доступ на рынок для конкурентов - других разработчиков мобильных приложений и сервисов для ОС Android.

По характеру требований этот кейс похож на дело между этими же компаниями, которое в 2015 году было рассмотрено Федеральной антимонопольной службой России.[3] Ознакомившись с характером спора и вынесенным по делу решением ФАС, можно сделать вывод, что он был разрешен без применения специальных законодательных положений, отражающих специфику цифровых рынков.

Начало реализации проекта антимонопольного (конкурентного) регулирования поведения субъектов на цифровых рынках на территории ЕАЭС можно рассматривать с 2017 года - момента подписания Высшим Евразийским экономическим советом решения об основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025.[4]

С указанного момента Евразийской экономической комиссией было принято к рассмотрению два заявления о нарушениях на трансграничных цифровых рынках (в отношении Mail.ru и Yandex).[5] В Российским антимонопольным ведомстве рассматривались заявления в отношении цифровых компаний: Google, Yandex, Booking, Headhunter и др.

II. Мировой опыт формирования подходов к внедрению антимонопольного/конкурентного регулирования цифровых рынков

Учитывая объективную сложность вопроса, некоторые страны до внедрения законодательных норм пошли по пути подготовки рекомендательных методических документов по регулированию цифровых рынков.

Так, Комиссией по справедливой торговле Японии разработан рекомендательный документ — Руководство, касающееся злоупотребления превосходящей переговорной позицией при сделках между операторами цифровых платформ и пользователями, которые предоставляют персональные данные (перевод авторов публикации) (Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position in Transactions between Digital Platform Operators and Consumers that Provide Personal Information, etc.).[6]

Управлением по защите конкуренции и рынкам Великобритании, прежде чем порекомендовать создать новый регуляторный орган и разработать дополнительное регулирование в отношении цифровых рынков, подготовлен Отчет по исследованию рынка онлайн-платформ и цифровой рекламы (Report in the Market Study into Online Platforms and Digital Advertising).[7]

В начале 2021 года Антимонопольный комитет Госсовета КНР опубликовал «Антимонопольные методические рекомендации для платформенной экономики».[8]

Одними из первых документов, фокусом которых станет регулирование цифровых рынков и услуг, могут стать Акт о цифровых услугах (Digital Services Act)[9] и Акт о цифровых рынках (Digital Markets Act)[10], проект которого Европейская комиссия представила Европейскому Парламенту для обсуждения в декабре 2020 года.

Евразийской экономической комиссией в настоящее время разрабатывается методические рекомендации для оказания содействия антимонопольным органам государств-членов ЕАЭС в разрешении вопросов применения антимонопольного/конкурентного законодательства к отношениям, складывающимся на цифровых рынках. «Mы изучили международный опыт, кейсы по рассмотрению нарушений на цифровых рынках. На основе этого мы намерены разработать Гайдлайнс, по механизмам защиты конкуренции на рынках в сфере цифровой экономики», - сказал в одном из своих выступлений Министр по конкуренции и антимонопольному регулированию ЕЭК Арман Шаккалиев.[11]

III. Краткий анализ положений, внедряемых в казахстанское законодательство

Поскольку методические рекомендации со стороны ЕЭК только будут представлены, а национальное законодательство уже начало формироваться, авторы настоящей статьи поставили целью проанализировать вносимые в казахстанское законодательство изменения с точки зрения их применимости, эффективности и достаточности.

В Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (ПК РК) - основной законодательный акт, определяющий антимонопольное/конкурентное регулирование в Казахстане, предполагается включить ряд дополнений и изменений.

Cтатья 172 ПК РК «Доминирующее или монопольное положение» дополняется критериями для определения субъекта - доминанта на рынке цифровых услуг.

Казахстанское законодательство находится только в самом начале этапа «цифровизации» - внесены отдельные понятия и определения, но нельзя говорить о комплексном регулировании цифровой сферы. Понятия «цифровая услуга», а также условий ее оказания в законодательстве нет, также, как и в международном праве пока отсутствует общепринятое определение и понятийный аппарат, характеризующий процесс обращения и взаимодействия компаний на цифровых рынках.

До внесения в национальное законодательство соответствующего определения или выработки общепринятых международных подходов или терминологии на наднациональном уровне ЕАЭС казахстанский законодатель имеет возможность расширенного или более узкого толкования понятия «цифровые услуги», тогда как важнейшей задачей при применении положений антимонопольного/конкурентного законодательства является правильное определение товарного рынка.

Изменения, вносимые в ст. 172-1 ПК РК, оформлены в виде отдельной ее части, соответственно, только перечисленные в ней критерии будут определяющими для признания положения субъектов цифровых рынков доминирующим.

«6-1. Доминирующим признается положение субъекта рынка цифровых услуг:

1)       владеющего инфраструктурой (платформой), предназначенной для обеспечения взаимодействия субъектов рынков, потребителей с использованием сети интернет;

2)       результатом деятельности которого является наличие сетевого эффекта, оказывающего влияние на общие условия обращения товаров и обусловленность зависимостью потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменением ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект);

3)       доход которого от деятельности по обеспечению такого взаимодействия субъектов рынков, потребителей за последний календарный год превышает трехсот тысячекратный размер месячного расчетного показателя».

Основным объектом антимонопольного/конкурентного регулирования на цифровых рынках является их ключевой элемент - цифровые платформы, поскольку именно они используют новые бизнес-модели, правового режима для которых пока не выработано. Казахстанское законодательство не содержит понятия цифровая платформа.

Казахстанское антимонопольное законодательство формируется с учетом стандартов и рекомендаций ОЭСР. В Докладе ОЭСР «Введение в онлайн-платформы и их роль в цифровой трансформации» (далее по тексту - Доклад ОЭСР) термин «онлайн-платформа» определен как «цифровой сервис, обеспечивающий взаимодействие между двумя и более отдельными, но взаимозависимыми группами пользователей (физических или юридических лиц), взаимодействующих через такие сервисы с использованием сети Интернет».[12] Хотя в этом же Докладе указано, что нет пока общепринятого определения цифровых платформ и достойных определений, определяющих разные аспекты цифровых платформ, множество.

В определении, которое использует казахстанский законодатель, уточнений относительно многочисленности групп, действующих с разных сторон и их взаимозависимости, нет. Кроме того, в качестве пользователей платформ указаны субъекты рынка и потребители, что (возможно) выделяет факт взаимодействия на платформе в формате: поставщик услуги - потребитель услуги. Таким образом, объектом антимонопольного регулирования становятся фактически все интернет ресурсы, обеспечивающие взаимодействие между субъектами рынка и потребителями.

Вторым важным элементом, попадающим в сферу регуляторных норм, является категория сетевого эффекта (networks effect). Понятие сетевого эффекта было введено в экономическую теорию в начале 20 века и означает эффект, при котором ценность товара (услуги) для одного пользователя зависит от числа других потребителей такого товара (услуги).

На момент написания настоящей публикации в рамках антимонопольного регулирования только в Германии законодательно определены критерии сетевого эффекта среди которых, в частности: наличие прямого и косвенного сетевого эффекта, условия и затраты при смене поставщика, инновационное конкурентное давление и пр.

В процессе выработки подходов к определению доминантов на цифровых рынках законодатели некоторых стран отходят от позиции, что исключительно сетевой эффект может быть критерием доминирования субъекта. К дополнительным критериям, совокупность которых позволит установить доминирование, относятся, в том числе: рыночное влияние на нескольких рынках, вертикальная интеграция, доступ к значительному объему персональных данных, создание барьеров входа на рынок и пр.

Кроме необходимости определить наличие самого сетевого эффекта, в формулировке, предлагаемой казахстанским законодателем, перед антимонопольным органом также ставится задача определить влияние сетевого эффекта на общие условия обращения товара. Содержательный контент оценки такого влияния может включать как оперативные, так и ретроспективные замеры функционирования рынка и показатели, характеризующие эффективность поведения рыночных агентов. Нужно отметить, что методологических основ или рекомендаций, на основании которых можно было бы определить такую оценку влияния, еще не выработано. Таким образом, установление наличия сетевого эффекта как признака деятельности цифровой платформы не может быть достаточным для применения регуляторных инструментов к цифровым компаниям.

Третьим критерием для признания субъекта рынка доминантом на цифровом рынке указан доход от обеспечения взаимодействия между субъектами, превышающий 300 000 МРП[13], что на момент подготовки публикации в общемировых валютах составляет около 2 600 000 долларов США.

Конечно, нельзя сказать, что небольшие субъекты цифрового рынка совсем не будут интересовать антимонопольные органы, но все же основной фокус внимания большинства антимонопольных ведомств направлен на крупные цифровые платформы. Указанное же пороговое значение доминирования для казахстанского рынка делает объектом регулирования даже небольшие стартапы, созданные в формате цифровой платформы.

Одной из важных особенностей цифровых платформ законодатели и эксперты упоминают отсутствие в некоторых случаях денежной стоимости оказываемых ими услуг. В частности, социальные сети (исключая предоставление рекламных возможностей), как правило, не берут платы с пользователей. Более важным показателем станет объем накопленных больших данных.

IV. Дополнительные положения и подходы, влияющие на соблюдение баланса развития цифровой экономики и антимонопольного регулирования

Кроме определения критериев доминирования в целях разработки эффективного антимонопольного регулирования цифровых рынков, по мнению авторов, законодателю следует системно разрешить следующие вопросы.

1.       Разработать методику определения негативного влияния цифрового доминанта на конкуренцию. Сам по себе статус доминанта не является запрещенным или негативным. Выявление угрозы конкуренции на цифровых рынках или субъектами цифровых рынков - вопрос, который еще однозначно не определен и, учитывая разнообразие цифровых платформ, эффект негативного влияния может выражаться и оцениваться по-разному.

При оценке влияния цифровых платформ на конкуренцию представляется важным учитывать позитивный эффект влияния - создания цифровыми платформами дополнительных конкурентных возможностей для других субъектов рынка. Например, уже сейчас можно констатировать, что малый и средний бизнес становится равнозначным конкурентом субъектам крупного бизнеса, представленным на платформах типа маркетплейс.

2.       Обеспечить оптимальное соотношение развития инноваций и антимонопольного регулирования, так как развитие цифровой экономики является одним из приоритетов при обеспечении конкурентособности стран, но в системе внутреннего регуляторного контроля нормы антимонопольного законодательства являются важным институтом поддержания рационального конкурентного поведения всех субъектов, функционирующих на цифровых рынках. Главной причиной экспоненциального роста цифровых платформ является предоставление пользователям уникальных инновационных услуг. При выработке подходов регулирования важно не затормозить развитие новых прорывных направлений бизнеса и инноваций, учитывая, что цифровизация всех отраслей экономики - одна из приоритетных задач для Казахстана.

3.       Выработать механизм обеспечения исполнения решений, принятых антимонопольными органами ЕАЭС в отношении глобальных цифровых платформ. Данный вопрос поднимался во время обсуждения казахстанского законопроекта, а также был озвучен одним из авторов во время проведения 21 декабря 2020 года Общественной приемной ЕЭК по вопросу антимонопольного регулирования цифровых рынков.[14]

Подводя итог изложенному, можно сделать заключение о том, что разрабатывать новое законодательство, регулирующее цифровые рынки, необходимо комплексно. Отдельные положения, не подкрепленные нормами из других отраслей законодательства (о персональных данных, о цифровизации и пр.) могут остаться декларативными по причине невозможности их практического применения и отсутствия обеспечения исполнения. Разработка же эффективного антимонопольного регулирования возможна на основании изучения международного опыта с привлечением для этих целей экспертного сообщества и с обязательным учетом специфики внутреннего рынка и приоритетов развития секторов экономики.

[1] Концепция к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции». Электронное Правительство Республики Казахстан. URL: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=7046648

[2] Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции». Электронное Правительство Республики Казахстан. URL: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=7392057

[3] Решение по делу № 1-14-21/00-11-15. База решений и правовых актов ФАС. URL: https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/ad-54066-15/

[4] Цифровая повестка ЕАЭС. Официальный сайт Евразийской экономической комиссии. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/dmi/workgroup/Pages/default.aspx

[5] ЕЭК рассматривает заявления о злоупотреблении доминирующим положением компаниями «Яндекс» и «Мэйл». Официальный сайт Евразийской экономической комиссии. URL:  http://www.eurasiancommission.org/ru/nae/news/Pages/14-01-2021-4.aspx

[6] Guidelines Concerning Abuse of a Superior Bargaining Position in Transactions between Digital Platform Operators and Consumers that Provide Personal Information, etc. An official website of Japan Fair Trade Comission official web-site. URL: https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2019/December/191217_DP.html

[7] Online platforms and digital advertising market study. Official website of the Government of the United Kingdom. URL: https://www.gov.uk/cma-cases/online-platforms-and-digital-advertising-market-study

[8] Антимонопольные методические рекомендации Антимонопольного комитета Госсовета КНР для платформенной экономики. Официальный сайт Высшей школы экономики. URL: https://www.gov.uk/cma-cases/online-platforms-and-digital-advertising-market-study https://ild.hse.ru/news/443021375.html

[9] The Digital Services Act Package. An official website of European Commission. URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-services-act-package 

[10] The Digital Markets Act: Ensuring Fair and Open Digital Markets. An official website of European Commission. URL: https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en

[11] «Правила игры» на трансграничных рынках ЕАЭС представлены ведущим западным компаниям в России. Официальный сайт Евразийской экономической комиссии. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/nae/news/Pages/17-12-2020-07.aspx

[12] An Introduction to Online Platforms and Their Role in Digital Transformation.  An official website of OECD. URL: https://www.oecd.org/innovation/an-introduction-to-online-platforms-and-their-role-in-the-digital-transformation-53e5f593-en.htm

[13] Месячный расчетный показатель в Казахстане на первое полугодие 2021 года составляет 2 917 тенге.

[14] Общественная приемная по конкуренции и государственным (муниципальным) закупкам. Официальный сайт Евразийской экономической комиссии. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/caa/public_reception/Pages/default.aspx