Юридические презумпции и юридические фикции: гражданско-правовой аспект (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор)

Юридические презумпции и юридические фикции: гражданско-правовой аспект

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права

Каспийского университета,

академик НАН РК,

доктор юридических наук, профессор

Юридические презумпции и юридические фикции - очень схожие между собой юридические явления. Поэтому их часто рассматривают вместе. В то же время они отличаются друг от друга и зачастую задачей исследователя является главным образом выявление сходства и различий между ними.

Юридические презумпции

Литература. Классическим трудом в области исследования презумпций является работа Д. И. Мейера ^[1]. Кроме того, я хотел бы отметить незаслуженно забытую ныне монографию В. А. Ойгензихта ^[2]. Между тем многие открытия современных авторов уже содержались в этом труде.

Опубликован еще ряд монографий по этой теме ^[3].

В Казахстане практически единственной работой на эту тему является статья А. Г. Диденко, опубликованная в 2004 г. ^[4]. Однако за 20 лет исследование фикций и презумпций продвинулось далеко вперед, поэтому возникла необходимость по новому посмотреть на эти проблемы,

Понятие презумпции. Презумпция (от лат. «presumptio») - буквально переводится как «предварение». В переводе с латыни презумпция означает предположение, основанное на достаточно высокой степени вероятности.

С точки зрения логики предположение - это положение, которое временно принимается за существующее, пока не будет установлено иное.

 В юриспруденции этот термин означает признание того или иного явления достоверным, пока не будет доказано обратное.

Для обозначения презумпции используются самые разные варианты: предположение, результат предположения, правовое предположение, законное предположение, юридическое предположение, доказательственное предположение, доказательственная презумпция, законная презумпция, легальная презумпция, формальная презумпция, юридическая презумпция и т.п. ^[5]

Мне кажется, нет необходимости выдумывать различные варианты. Есть общее понятие «презумпция», которое устоялось за многие века, начиная с римского права, и которое применяется во многих отраслях науки и в обыденной жизни. И есть понятие «юридическая презумпция», которое означает презумпцию, закрепленную в норме права и саму являющуюся нормой права.

В римском праве презумпция использовалась не так широко как фикция. Если в отношении фикции была разработана целая юридическая концепция, то о презумпции есть только отдельные отрывочные упоминания, но даже понятия не было сформулировано. Например, широко известна презумпция Квинта Муция, согласно которой, если жена не могла указать источник происхождения своего имущества, предполагалось, что все, чем она обладает, ей подарил супруг ^[6].

В одной из первых российских работ о презумпциях Д.И. Мейер определил презумпцию как признание факта существующим по вероятности, что он существует ^[7].

По мнению В.А. Ойгензихта, презумпция - это закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтверждаемое предшествующим опытом ^[8].

В.К. Бабаев определяет правовую презумпцию как «закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом^[9].

Я ограничусь этими определениями, хотя существуют десятки определений современных авторов. Однако они отличаются только в деталях и недалеко ушли от вышеприведенных определений классиков в вопросе исследования правовых презумпций.

Приведу только определение А. Г. Диденко, данное им применительно и к фикциям, и к презумпциям:

«Фикции и презумпции представляют собой правовую конструкцию, которая позволяет признавать юридическими фактами либо вовсе не существующие, либо лишь вероятно существующие факты».

Закрепленная в законе, презумпция приобретает императивную значимость и не требует для своего признания никаких процессуальных доказательств.

Очевидно, что степень вероятности предположения, его близость к истине зависит от характера связи между предполагаемыми и доказанными фактами. Если утверждения основаны на неполном ряде косвенных доказательств, они останутся лишь гипотезами.

Презумпции, наряду с такими правовыми средствами как аналогия закона и права, добросовестность, разумность и справедливость и другие, являются одним из способов восполнения пробелов в праве.

Презумпция - это специализированная (объединительная) норма права, закрепляющая предположение, которое подлежит применению, если не будет доказано противоположное этому предположению ^[10].

Признаки презумпции. Определим основные признаки презумпции:

1. Презумпция - это норма права, закрепляющая предположение.

В литературе презумпция рассматривается как специфический социальный регулятор (Н.И. Матузов и А. В. Малько) ^[11]; модель юридически значимого явления (Б.А. Булаевский, В.И. Каминская) ^[12]; средство юридической техники, особая юридическая конструкция (Ю. Г. Зуев, Е. С. Шугрина) ^[13] и т.п.

Чтобы как то отделить понятие презумпции как нормы права и презумпции как юридического приема, О. А. Кузнецова пытается решить проблемы презумпции как юридического приема с помощью применения нового термина «презюмирование» ^[14].

Вряд ли в этом есть необходимость. Мы должны исходить из того, что понятие «предположение» применяется не только в праве, но практически во всех сферах общественной жизни. Поэтому презумпция как неправовая категория может быть и юридическим приемом, и средством юридической техники, и специфическим правовым регулятором, и моделью. Более того, в этом качестве она играет значительную роль в формировании правовой презумпции. Однако когда в том числе и с помощью этих юридических и неюридических приемов презумпция получает закрепление в норме права, она превращается в правовую презумпцию - норму права, закрепляющую предположение о факте.

Иногда говорят о договорных презумпциях, пытаясь представить их как юридические презумпции ^[15]. Вряд ли это правильно. Договор регулирует отношения между двумя контрагентами и касается только их и связанных с ними третьих лиц. К юридическим презумпциям это отношения не имеет.

2. Презумпция является не только правовым явлением. Это общенаучное понятие, которое используется в различных сферах общественной жизни. Используется оно и в различных отраслях науки: философия, социология, политология, биология, этика, логика, математика и др. Оформленные в качестве нормы права, эти презумпции превращаются в правовые.

3. Презумпция не является юридическим фактом. Презумпция - это лишь предположение о юридическом факте.

Нельзя отождествлять юридические факты и юридические презумпции. Юридический факт - это обстоятельство, которое имело место в действительности. Напротив, презумпция - это только предположение о том, что данный факт имел место.

Юридический факт, если его существование очевидно или было доказано тем или иным способом, ни в каком другом дополнительном обосновании не нуждается. Напротив, презумпция сама опирается на определенные факты, имеющие юридическое значение и составляющие необходимое условие ее применения.

Юридический факт относится к области фактической, и потому он лишь вызывает правовые последствия, но не нормирует их. Напротив, презумпция относится к области нормативной, и потому она не только приводит к возникновению определенных юридических последствий, но и используется для целей их нормирования ^[16].

Презумпции в ГК РК. Чтобы не делать лишнюю работу, ибо результат будет тот же, я хочу воспользоваться теми исследованиями, которые провел А. Г. Диденко ^[17], выразив ему благодарность за ту работу, которую он проделал. Одновременно я хотел бы отметить, что за 20 лет перечень презумпций практически не изменился, что свидетельствует о стабильности Гражданского кодекса, который мы написали в далеком 1994 году. Итак:

- при невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года (п. 2 ст. 28 ГК);

- днем смерти лица, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случаях объявления умершим лица, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от несчастного случая, суд может признать днем смерти этого лица день его предполагаемой гибели (п. 3 ст. 31 ГК);

- третьи лица вправе считать подлинной выданную для совершения действий в их отношении доверенность, направленную доверителем поверенному по факсимильной и иной связи, без посредства официальных органов связи (п. 5 ст. 167 ГК);

- договор предполагается возмездным, если из законодательства, содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 384 ГК);

- изделие считается изготовленным запатентованным способом, пока не доказано иное (п. 3 ст. 992 ГК);

- лицо, указанное в заявке в качестве автора, считается автором, пока не доказано иное. В качестве доказательств могут привлекаться лишь факты и обстоятельства, существовавшие до возникновения права (п. 4 ст. 994 ГК).

Классификации презумпций. Можно выделить наиболее распространенные классификации юридических презумпций.

1. Материальные и процессуальные. Процессуальными являются, например, презумпции: беспристрастности суда и некоторых лиц, участвующих в судопроизводстве; признания факта, для выяснения которого назначена экспертиза, установленным или опровергнутым, в случае уклонения стороны от участия в ней; истинности решения суда.

Против такой классификации выдвигаются возражения на том основании, что существуют презумпции, которые являются одновременно и материальными, и процессуальными. Так, Я.Л. Штутин, привлекая в качестве примера презумпцию «каждый совершеннолетний дееспособен», справедливо полагает, что она пригодна и для материального, и для процессуального права. Он отмечает, что применительно к материальному праву признание лица совершеннолетним означает также признание его субъектом соответствующего правоотношения, а в отношении процессуального права указанная презумпция предполагает освобождение совершеннолетнего от доказывания им своей дееспособности ^[18].

Тем не менее презумпции в материальном и процессуальном праве, несмотря на внешнее сходство, значительно отличаются друг от друга и играют разную роль в материальном и процессуальном правоотношениях. Поэтому деление презумпций на материальные и процессуальные имеет право на существование.

Есть, однако, норма в процессуальном законодательстве, которая имеет общеправовое значение и может послужить в качестве законодательного закрепления презумпции в праве, в частности, в гражданском праве. Это п. 6 ст. 77 ГПК, который гласит:

«Факты, которые согласно закону предполагаются установленными, не доказываются при разбирательстве гражданского дела».

Подобная формула применима не только в гражданско-процессуальном законодательстве, но и в других отраслях права, в частности, в гражданском праве.

2. Общеправовые и отраслевые. К общеправовым можно отнести, пожалуй, только презумпцию знания закона. В литературе называют еще другие общеправовые презумпции, например: добропорядочности, истинности государственно-правового акта, истинности судебного приговора (решения) ^[19]. Добропорядочность (или добросовестность) применяется только в гражданском и частично в гражданско-процессуальном праве, истинность государственно-правового акта - это скорее административно-правовая категория, истинность судебного приговора (решения) - процессуальная категория.

3. Позитивные и негативные. К позитивным относится, например. презумпция невиновности (praezumptio bona viri) в уголовном праве, к негативным - презумпция виновности в гражданском праве.

Например, при неисполнении договора или при ненадлежащем его исполнении презюмируется, как правило, виновность лица, на котором лежала обязанность исполнения. Презумпция виновности может признаваться также в случаях, например, ненадлежащего надзора. Так, в соответствии с такой презумпцией отец и мать отвечают за вред, причиненный их несовершеннолетними детьми, опекуны — за вред, причиненный их подопечными.

4. Прямые и косвенные. Прямо презумпции выражены в законодательстве не очень часто. В гражданском праве можно назвать, в частности: презумпцию смерти (ст. 21 ГК), презумпцию вины причинителя вреда (п. 2 ст. 917 ГК), презумпцию принятия наследства (п. 2 ст. 1072-1 ГК), презумпцию авторства (п. 2 ст. 976 ГК). Очень редко употребляется слово «презумпция» в самом термине или в наименовании статьи. Чаще используются выражения «пока не доказано иное», «если не докажет», «предполагается» и т.п.

Косвенные презумпции определяются путем толкования законодательства. Наиболее известная - это презумпция причинения морального вреда при причинении вреда здоровью. Хотя она прямо не закреплена, но выводится путем толкования норм ГК о моральном вреде. В качестве примера косвенных презумпций, которые можно вывести путем толкования нескольких правовых норм, можно привести презумпцию невиновности ответчика (ст. ст. 6, 13, 15 ГПК) и презумпцию беспристрастности судьи и некоторых других лиц, участвующих в судопроизводстве (ст. ст. 12, 13, 15 ГПК).

5. Презумпции, направленные на:

- признание субъективных прав (презумпция авторства);

- реализацию субъективных прав (презумпция добросовестности);

- обеспечение субъективных прав (презумпция вины причинителя вреда);

- защиту субъективных прав (презумпция невиновности в уголовном праве) ^[20].

6. Основные и субординированные. Весьма спорно, но имеет право на существование деление гражданско-правовых презумпций на:

- основные (центральные, исходные);

- субординированные к ним (частные).

К первой группе применительно к гражданскому праву можно отнести презумпции, которые являются принципами гражданского права (презумпции добросовестности, разумности и справедливости). О. А. Кузнецова предложила включить в эту группу также вину ^[21]. Вряд ли это правильно. Вина, несомненно, занимает важное место в системе гражданского права, но она относится только к одному из институтов гражданского права - гражданско-правовой ответственности - и не может быть основной для всего гражданского права. В отличие от принципов гражданского права.

Все остальные презумпции, кроме принципов, относятся ко второй группе.

7. Научные, обыденные и юридические. Помимо правовых презумпций, можно выделить научные и обыденные презумпции. Но они не имеют большого значения для правоприменения.

В литературе предлагается деление презумпций на естественные (фактические) и законные (юридические)^[22].

Фактические презумпции широко применяются в самых различных областях общественной жизни, например: в психологии и психиатрии (презумпция психического здоровья), в исторических науках (презумпция историчности), в лингвистике ((презумпция о системной организации языка), а также в математике, естественных науках и в обыденной жизни.

Если разделить естественные презумпции на научные и обыденные, нетрудно заметить, что предлагаемая классификация совпадает с делением презумпций на научные, обыденные и юридические, которая мной предложена выше.

Поэтому значение этих презумпций я рассматриваю только в том смысле, что некоторые из них, прочно устоявшиеся на практике, закрепляются в правовых нормах и превращаются в юридические презумпции.

Правда, есть еще один феномен, когда фактические презумпции используются в судебной практике. В литературе приводятся примеры использования судами таких презумпций при рассмотрении конкретного дела: презумпции необратимого распада брака или используемые в гражданском судопроизводстве предположения: «молчание - знак согласия»; истинность показаний лица, данных в ходе судебного разбирательства, по отношению к показаниям, данным им в ходе следствия ^[23].

На мой взгляд, поскольку эти презумпции не имеют юридического значения, они могут использоваться только в качестве фактических доказательств.

В литературе приводится также деление презумпций на опровержимые и неопровержимые ^[24]. Однако вряд ли такое деление можно признать правильным, ибо сущностный признак презумпции - это её опровержимость. Нормы права, которые называют «неопровержимые презумпции», в принципе существуют, но это не презумпции, а нечто иное. В. А. Ойгензихт называет их императивными нормами ^[25], К. Б. Калиновский и А. В. Смирнов - безусловными правовыми предписаниями ^[26], О. А. Кузнецова - обычными нормами-установлениями ^[27] и т. д.

Добросовестность, разумность и справедливость как презумпции. В п. 4 ст. 8 ГК закреплено, что «добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются».

Из этого однозначно вытекает, что добросовестность, разумность и справедливость являются презумпциями. В то же время они являются принципами гражданского права. Это положение иногда подвергается сомнению.

Приведу цитату из одной из последних по времени статей А. Г. Диденко. Он пишет: «утверждается, что справедливость и добросовестность являются принципами гражданского права. Но что означает принцип гражданского права? Принцип это жесткое правило, по существу закон, определяющий структуру явления. Справедливость и добросовестность оценочные понятия. Возможно ли определить структуру явления в зависимости от субъективного усмотрения правоприменителя? Думается, такой вывод будет ошибочным» ^[28].

Мне кажется, что А.Г. Диденко остановился там, где и должна была начаться аргументация. Добросовестность и справедливость являются еще и презумпциями. И что? Почему они не могут быть принципами? Добросовестность, справедливость и разумность - это не обычные принципы, «определяющие структуру явления». Они не определяют структуру явления, а, напротив, выступают пределами осуществления этих явлений. В этом их особенность и отличия от обычных принципов гражданского права. Я в свое время много занимался добросовестностью в гражданском праве. Один из разделов моей монографии так и назывался: «Добросовестность как один из пределов осуществления гражданских прав» ^[29]. Такое название применимо и к принципам справедливости и разумности.

И как пределы осуществления гражданских прав они могут выступать и в качестве оценочных понятий, и в качестве презумпций. Во всяком случае, я не вижу, что бы этому препятствовало.

Обычно в качестве примера социальной направленности гражданского права приводят принципы добросовестности и справедливости. Между тем именно социальная направленность гражданского права является в настоящее время одним из основных путей развития гражданского права, ибо без этого невозможно построить социальное государство. Немудрено, что добросовестность, справедливость и разумность выдвигаются на первый план среди принципов гражданского права. Поэтому отказывать им в праве быть принципами означает ставить ни на чем не основанные преграды на пути движения гражданского права к обеспечению социальной справедливости.

Добросовестность, справедливость и разумность - это не обычные принципы. Это принципы, пришедшие из норм морали и нравственности. Будучи закрепленными в нормах права, они из моральных превращаются в юридические нормы. Но при этом они сохраняют те черты и признаки, которые им присущи как моральным нормам. Ибо, став правовыми, они ни в малейшей степени не утратили тех черт и признаков, которые им присущи в качестве моральных норм. Отсюда и те особенности, которые не присущи обычным принципам гражданского права, которые выражают сущность гражданского права, «определяют структуру явления». Отсюда и возможность выступать и в качестве оценочного понятия, и в качестве юридической презумпции.

Юридические фикции

Фикция в римском праве. Фикции (от лат. fictio - вымысел) представляют собой используемый в нормотворчестве специфический прием, известный еще римскому праву, суть которого выражалась формулой «fictio est contra veritatem, sed pro veritate habetur» (фикция противостоит истине, но принимается за истину). Римские преторы с целью разрешения противоречий, возникавших между «строгим правом» и требованиями действительной жизни, необходимостью удовлетворения справедливого интереса в ущерб «старому праву» вводили в оборот юридические фикции ^[30]. Так, в римском праве появилась фикция о признании «по вымыслу» иностранца римским гражданином, если он выступал истцом или ответчиком в гражданских сделках.

Древнейшей фикцией в римском частном праве признается фикция в формуле усыновления. Интересно проследить, как трактовалась эта формула в разных источниках Древнего Рима.

Согласно Институциям Гая (Книга первая. Раздел «О способах приобретения латинами римского гражданства»):

«98. Акт же усыновления совершается двумя способами: или властью народа, или по приказу высшего сановника, например претора.

99. Властью народа можно усыновлять тех, которые пользуются правовой независимостью; этот вид усыновления называется adrogatio, потому что и того, кто усыновляет, спрашивают, желает ли он того, кого намерен усыновить, считать законным сыном, и того, кто усыновляется, спрашивают, желает ли он этому подвергнуться; спрашивается и народ, одобряет ли он это усыновление. Властью сановника усыновляем тех, которые состоят под отеческой властью, все равно, занимают ли они первую ступень нисходящих, каковы сын и дочь, или дальнейшую, каковы внук и внучка, правнук и правнучка.» ^[31].

Согласно Институциям Юстиниана (Книга первая. Титул XI. Об усыновлении): «усыновление же происходит двумя способами, - или властью народа или по рескрипту императора, или по приказу должностного лица. По повелению императора мы усыновляем лиц мужского и женского пола из числа тех, которые самостоятельны. Этот вид усыновления называется адрогацией. По приказу же должностного лица мы усыновляем тех, которые находятся под властью родителей, состоят ли они в первой степени родства, каковы сын и дочь, или в дальнейшей, каковы внук и внучка, правнук и правнучка» ^[32].

А. М. Ширвиндт приводит описание этой формулы в труде Авла Геллия (Gellius) - автора II века н.э. - «Nostes Atticae» (Gell. V.19.8-9): «Adrogatio» же так называется потому, что этот род перехода в чужую собственность совершается посредством обращения к народу [с законодательной инициативой] (rogatio). Слова этого обращения таковы: «Благоволите повелеть, чтобы Л. Валерий Л. Тицию был сыном по праву и закону так как если бы родился от этого отца и матери семейства, и чтобы у него была над ним власть жизни и смерти, как у отца над сыном. Вот об этом, как я сказал, так прошу вас, Квириты» ^[33].

Можно привести из Институций Юстиниана еще один пример применения фикции, содержащийся в п. 5 Титула XII. «О том, каким образом теряется право господской и родительской власти» Книги первой. Там говорится, в частности:

«Если родитель будет взят в плен, то право над детьми все-таки остается на основании jus postiminium, хотя бы он и сделался рабом у неприятеля. По этому праву лицо, возвратившееся из вражеского плена, получает все прежние права. Таким образом, возвратившийся пленник будет иметь в своей власти детей, так как институт, называемый jus postiminium, создает фикцию, что захваченный в плен всегда был в числе граждан государства…». ^[34]

Я не буду подробно исследовать историю становления и развития понятия юридической фикции. Но хочу отметить ученого, который сыграл определяющую роль в создании теории юридической фикции - великого Ф. К. Савиньи. Он развил теорию о юридическом лице как фикции. Основатель исторической школы права Ф. К. Савиньи считается основоположником теории юридических фикций.

Ф. К. Савиньи писал, в частности: «Выражение «гражданская смерть» (mors civilis) появилось лишь в новейшее время; чтобы выразить это понятие более точно, назову его фикцией смерти, что означает, что живой человек рассматривается как якобы умерший». Римляне, по мнению Ф. Савиньи, рассматривали эту фикцию как «справедливое, простое, удобное средство для устранения трудностей, которые могли возникнуть в случаях с наследством. Потому что сам осужденный таким образом не мог быть наследником из-за capitis deminutio ^[35]; для того же, чтобы его простое существование не препятствовало другим в наследовании, фиктивно полагали, что он умер, благодаря чему его существование вообще не принималось во внимание в подобном наследстве. И именно поэтому указанная фикция применялась только в том случае, если она могла служить этой особой цели, стало быть, только в отношении связанных с жизнью цивильных последствий; в остальных же случаях ее не принимали во внимание. Таким образом, депортированный мог приобретать имущество и быть в браке, хотя, как известно, мертвые неспособны ни к тому, ни к другому ^[36].

Понятие фикции. Главное в фикции состоит в том, что, преследуя цель преодолеть действующий режим правового регулирования, наступление определенных правовых последствий закон связывает с заведомо не существующими в реальной действительности фактами. Одновременно «fictio legis inique operator alieni damnum vel unjuriam» (юридическая фикция не должна использоваться для того, чтобы причинить вред другому лицу).

Фикции широко используются в различных отраслях знаний. Будучи закрепленной в законодательстве, фикция становится правовой (юридической).

Как считал Ф. Савиньи, «правовая фикция - это средство юридической техники, с помощью которого в правовых нормах закрепляется заведомо ложное неопровержимое положение, определенным образом деформирующее действительность в целях охраны различных интересов (личности, общества и государства)» ^[37].

По мнению В. К. Бабаева, «правовая фикция - это применяемый в праве технико-юридический прием, посредством которого несуществующее положение (отношение) объявляется существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме» ^[38].

О. В. Танимов предлагает такое определение: «юридическая фикция - это универсальный общеправовой регулятор, выраженный в различных формах, состоящий в признании несуществующего положения существующим и наоборот, имеющий особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений и являющийся одним из способов преодоления состояния неопределенности в праве» ^[39].

На мой взгляд, это самое неопределенное определение из всех существующих. Что значит «универсальный правовой регулятор»? Это понятие тоже нуждается в определении. Как понять фразы: «особое целевое назначение», «одним из способов преодоления»? Какое особое? Каким одним из способов? Кроме того, «признание несуществующего положения существующим и наоборот» является, на мой взгляд, лишь одним из видов фикций, о чем я подробно напишу ниже, в разделе о классификации фикций.

В последнее время в российской юридической литературе наблюдается бум исследований проблемы фикций в праве. В то же время А. М. Ширвиндт, который глубоко исследовал понятие фикции не только в римском, но и в современном зарубежном праве, пришел к следующему выводу относительно исследования понятия фикции в современной российской литературе: «Приходится констатировать, что в большинстве своем их авторы остаются в плену представлений, в основном отброшенных уже в XIX столетии: на страницах отечественных сочинений фикция по-прежнему обсуждается с точки зрения истинности/ложности ^[40].

Несколько неожиданное, но, видимо, справедливое заявление. Одним из немногих отличающихся от общепринятой точкой зрения можно назвать мнение Е. А. Джазояна ^[41]. Я приведу более подробно суть его мнения.

Как отмечает Е. А. Джазоян, «дополнительную сложность в исследовании фикций придает то обстоятельство, что в течение долгого времени фикции понимались правоведами исключительно а онтологическом смысле этого слова как нечто ложное и недостоверное, не соответствующее действительности.

Данной трактовке фикции правовая наука обязана в первую очередь воззрениям средневековых юристов - глоссаторов и постглоссаторов, - которые в аристотелевском духе переработали римскую концепцию фикции, придав ей систематически оформленную и завершенную форму.

Между тем не следует забывать, что правовые явления, как и иные социальные факты, будучи продуктами мыслительно-волевой деятельности человека, обладают реальностью лишь в идеях и через посредство идей, которые являются их источником.

Очевидно, что нельзя смешивать понятие идеального (абстрактного), к которому относится все право в целом и правовые фикции, в частности, с понятием ложного (неистинного) - ведь идеальный мир является во многом таким же «реальным», как физически осязаемый, и невозможность физически «пощупать» фикции еще не означает, что они являются чем-то ложным и противоречащим объективной действительности.» ^[42]

Юридическая фикция - это специализированная (объединительная) норма права, придающая значение существующего положению, которое в действительности не существует.

Признаки фикции. Можно выделить следующие признаки фикции:

1. Фикция - это вымысел. Многие авторы употребляют термин «юридический вымысел» вместо термина «фикция» ^[43].

2. Фикция - это норма права. Это утверждение не опровергают попытки объявить фикцию нормативным предписанием, средством юридической техники, мыслительным приемом и т.п. Все эти утверждения можно признать правильными, но это не опровергает, а дополняет данный признак. Можно сказать и так: юридическая фикция - это средство юридической техники или мыслительный прием, закрепленные в нормах права и используемые в юридической практике как нормативное правовое предписание, выраженное в специализированных (объединительных) нормах права.

Интересны возражения против признания фикции нормой права: «данный подход представляется неубедительным, так как норма является формой закрепления фикции в праве. Фикция, как и презумпция, включается в «тело» правовой нормы, обязательность которой устанавливается законодателем» ^[44]. Возникает вопрос: попадая в тело правовой нормы, фикция и презумпция чем становятся, если не нормой права или хотя бы частью нормы права?

3. Фикция не является юридическим фактом. Распространенные в литературе утверждения об обратном не имеют под собой никаких оснований ^[45]. Юридический факт имеет место в действительности, фикция - вымышленное обстоятельство. Но главное: фикция - норма права, а юридический факт - основание возникновения правоотношения. Фикция не может быть юридическим фактом.

В приравнивании юридических фикций к юридическому факту можно увидеть определенное противоречие. Как пишет, например, И.Л. Ишигилов, в теории права достаточно четко и без особых разногласий между учеными раскрывается понятие юридического факта как конкретного жизненного обстоятельства, с которым нормы позитивного права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Но юридические фикции не относятся к жизненным обстоятельствам, а лишь признают существование какого-либо факта, который не соответствует реальной действительности. Они помогают преодолеть неопределенность при отсутствии точного знания о наличии юридического факта и не останавливать «юридического течения» жизни ^[46].

Так, положение, согласно которому днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления решения суда в силу, которым он объявляется таковым (п. 3 ст. 31 ГК), хотя и не соответствует действительности, все же оправданно. Оно вносит строгую определенность в решение всех юридических вопросов, связанных с признанием гражданина умершим (наследование имущества, расторжение брака и т. д.).

4. Фикция имеет императивный (неоспоримый) характер, то есть не предусматривается возможность появления таких ситуаций, которые не охватываются установленным ею правилом ^[47].

В литературе называют еще ряд признаков юридической фикции: легальность, императивность, общеобязательность, неоспоримость, употребление с целью вызвать определенные юридические последствия ^[48]. Мне кажется, все эти признаки вытекают из признания юридической фикции нормой права и являются признаками, общими для всех норм права. Между тем определение признаков какого-либо правового явления имеет целью найти то, что выделяет его среди других аналогичных правовых явлений.

Классификация юридических фикций. Обычно в литературе классификацию юридических фикций не проводят, поскольку под фикцией, ка правило, понимают приравнивание (распространение правового режима ) объектов гражданских прав и юридических фактов. Однако, помимо приравнивания, на практике существуют и другие виды фикций.

Поэтому я воспользуюсь (с некоторыми изменениями и с корректировкой применительно к нашему законодательству) классификацией юридических фикций, которую предложил Е. А. Джазоян. Предложенные им классификации по подотраслям гражданского права и по юридической силе мне представляются бессмысленными, ибо эти классификации можно применить к любым правовым институтам или нормам права. И ничего особенного и отличительного фикции в данном случае не предоставят.

1. Однако классификация по функциональному признаку, предложенная Е. А. Джазояном ^[49], заслуживает внимания.

По этому признаку можно выделить следующие виды фикций:

а) фикции приравнивания (распространения правового режима) объектов гражданских прав и юридических фактов: обществ с дополнительной ответственностью - к обществам с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 84 ГК); движимого имущества - к недвижимому (п. 2 ст. 117 ГК), доверенностей, удостоверенных иными должностными лицами - к нотариально удостоверенным доверенностям (п. 3 ст. 167 ГК); сдачи вещи перевозчику или организации связи - к ее вручению приобретателю (п. 1 ст.239 ГК); передачи коносамента или иного распорядительного документа - к передаче вещи (п. 3 ст. 239 ГК); договора контрактации - к договору поставки (п. 2 ст. 478 ГК); договора дарения, предусматривающего передачу дара после смерти дарителя, - к завещанию (п. 3 ст. 507 ГК); при наследовании по закону приравнивание усыновленного и его потомства, с одной стороны, и усыновителя и его родственников, с другой, - к кровным родственникам (п. 2 ст. 1060 ГК и др.

б) фикции совершенствования фактических составов: фикция даты признания гражданина безвестно отсутствующим (п. 2 ст. 28 ГК), фикция даты объявления гражданина умершим (п.3 ст. 31 ГК), фикция одновременной смерти граждан, умерших в один день (коммориентов) - п. 3 ст. 1042 ГК;

в) фикции, изменяющие имущественно-правовое положение лица: фикция наделения лизингополучателя дополнительными правами и обязанностями, вытекающими из договора купли-продажи между продавцом и покупателем (п. 1 ст. 572 ГК), фикция возникновения прав и обязанностей по договору поручения непосредственно у доверителя (ст. 846 ГК), фикция номинальной собственности комиссионера в отношении находящихся у него вещей комитента (ст. 871 ГК);

г) фикции признания несуществующего существующим (и наоборот): признание погашенными претензий кредиторов, не удовлетворенных из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, а также не заявленных до утверждения ликвидационного баланса (п. 6 ст. 51 ГК); признание истекшими с момента возбуждения конкурсного производства сроки всех долговых обязательств несостоятельного должника (подпункт 2) ст. 55 ГК); признание сделки, подтвержденной выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, заключенной в устной форме, если иное не установлено законодательством (п. 3 ст. 151 ГК), признание молчания выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (п. 4 ст. 151 ГК); признание оферты или акцепта неполученными в случае поступления извещения об их отзыве ранее или одновременно с офертой или акцептом (п. 2 ст. 395, п. 4 ст. 396 ГК), признание договора заключенным, если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием (п. 3 ст. 397 ГК); признание кровными родственниками усыновителя (и его родственников) и усыновленного (и его потомства) по отношению друг к другу при наследовании по закону (п. 2 ст. 1060).