Преддоговорные отношения (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

Преддоговорные отношения

Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета,

академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор

Переговоры как преддоговорная стадия

Недобросовестные переговоры

Сulpa in contrahendo

Возмещение убытков

Соглашение о намерениях

Предварительный договор (pactum de contrahendo)

Общие выводы

Преддоговорные отношения в классической схеме описываются весьма просто: оферта - акцепт - встречная оферта и т.д. Но такая схема пригодна для простых договоров: розничная купля-продажа, бытовой подряд, договор перевозки пассажиров и т.п. В крупных предпринимательских договорах эта схема не очень работает, ибо заключению договора предшествует большая подготовительная стадия, имя которой - переговоры.

Переговоры как преддоговорная стадия

Переговоры уже выделяются в теории частного права как институт альтернативного рассмотрения споров (АРС) или частного процессуального права (ЧПП). Причем в АРС или ЧПП институтами являются примирительные процедуры и арбитраж, в свою очередь примирительные процедуры делятся на два субинститута (непосредственные переговоры и медиация) Однако содержанием медиации являются тоже переговоры, только с участием посредника[1].

Необходимо такую стадию выделить и в договорном процессе.

Переговоры как правовое явление охватывают весь этап до заключения договора. Это могут быть:

1) непосредственные переговоры будущих сторон договора;

2) переговоры с участием посредника;

3) переговоры с участием юридических фирм на каждой стороне, что характерно для крупных сделок.

Для документального оформления каждой стадии договоренностей условно можно выделить четыре вида преддоговорных документов, которые обеспечивают заключение в будущем договора между сторонами, в частности:

· документы, фиксирующие факт встреч и ведения переговоров;

·документы, фиксирующие предварительные итоги переговоров;

·документы, имеющие характер предварительного договора;

·документы, опосредующие урегулирование разногласий.

Поскольку данные документы обеспечивают заключение договора в будущем, они, за исключением предварительного договора и оферты, не влекут за собой каких-либо юридических последствий[2].

В России до 2015 г. в ходу был термин «преддоговорные переговоры»[3]. Однако 8 марта 2015 г. в ГК РФ была включена ст. 434.1 под названием: «Переговоры о заключении договора», и с тех пор этот термин укоренился в российской литературе[4].

Можно выделить два вида переговоров:

1.Свободные переговоры. Стороны в результате переговоров могут заключить договор, могут не договориться и мирно разойтись. Как сказано в п. 1 ст. 2.1. 15 Принципов УНИДРУА, «сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за то, что соглашение не достигнуто»[5].

Аналогичное положение было включено 8 марта 2015 г. в ГК РФ. Пункт 1 ст. 434 ¹ ГК РФ гласит:

«Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто».

2. Обязательные переговоры. Имеются в виду случаи, когда законом установлена обязанность заключения договора для одной из сторон (ст. 399 ГК). Например, при заключении публичного договора коммерческая организация не вправе отказываться от заключения договора (ст. 387 ГК). В таких случаях допускается понуждение обязанной стороны к заключению договора через суд.

Кроме того, в ходе переговоров могут возникнуть ряд промежуточных этапов, которые не являются обязательными. Но они наглядно демонстрируют всю сложность переговорного процесса.

Недобросовестные переговоры как этап переговорного процесса могут возникнуть, когда одна из сторон допускает недобросовестность в ведении переговоров, что влечет за собой ответственность culpa in contrahendo. В ходе переговоров стороны могут заключить соглашение о намерениях или предварительный договор. Это не обязательные этапы, но они могут возникнуть. То есть переговоры могут быть хотя и длительными, но без проблем и эксцессов и завершиться без никаких этапов или стадий. Но такие этапы могут возникнуть, и возникают нередко. Поэтому они нуждаются в исследовании.

1. Недобросовестные переговоры и culpa in contrahendо (преддоговорная ответственность). Могут рассматриваться как стадия переговорного процесса, если ответственность за недобросовестные переговоры установлена законом.

2. Протокол намерений (Соглашение о намерениях) (п.7 ст. 390 ГК). Можно рассматривать как промежуточный этап переговоров. Не влечет никаких гражданских прав и обязанностей, но свидетельствует о намерении сторон продолжать переговоры. Отказ от продолжения переговоров не влечет никаких последствий, кроме возможных обвинений в недобросовестности.

3. Предварительный договор (ст. 390 ГК). Предварительный договор тоже можно считать промежуточным этапом переговоров, только оформленным уже в качестве обязательного документа, нарушение которого повлечет обязанность возмещения убытков. Тем не менее главное и единственное обязательство предварительного договора - это заключение основного договора. То есть это продолжение переговоров после прохождения промежуточного и юридически оформленного этапа

Таким образом, выделяется целый блок отношений, именуемый преддоговорные переговоры или переговоры о заключении договора.

В литературе делаются попытки придать этим отношениям значение правоотношений или конкретнее - гражданско-правовых обязательств. Однако эти отношения могут быть признаны правовыми, только если они регулируются правовыми нормами. Если этого нет, то отношения между переговорщиками, конечно, возникают, но это социальные отношения, а не правоотношения.

Теоретики права выделяют самые различные виды социальных норм и социальных отношений: правовые, моральные, религиозные, нормативно-технические, юридико-технические, нормы обычаев, традиций, семейные нормы, корпоративные, эстетические, правила этикета, корректности, приличия, обрядов и ритуалов[6].

Свободные переговоры регулируются любыми из этих видов социальных норм (например, нормы морали, обычаев и т.п.), но не правовыми нормами. Право не вмешивается в эти отношения, оно говорит: ведите переговоры, соглашайтесь или отказывайтесь, ничего вам за это не будет.

Правовые отношения начинаются там, где законом устанавливается какая-либо обязанность. Например, заключение договора в обязательном порядке (ст. 399 ГК РК, ст. 445 ГК РФ). Закон говорит, например, что при заключении публичного договора коммерческая организация обязана заключить договор. Если она уклоняется от заключения договора, лицо, обратившееся к ней за услугами, вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор. Кроме того, коммерческая организация обязана возместить этому лицу убытки, вызванные отказом заключить договор (ст. 387 ГК РК, ст. 426 ГК РФ). В данном случае между сторонами возникает обязательство, по которому одна сторона обязана заключить договор, а другая вправе требовать в судебном порядке заключения договора. Вот это правовые отношения.

Стороны в ходе переговоров могут заключить соглашение о намерениях и предварительный договор. Отношения, возникающие в первом случае, неправовые, и это закреплено в законе (п.7 ст. 390 ГК РК). В России законодательно это не закреплено, но и теория, и судебная практика исходят из того, что протокол о намерениях не влечет за собой никаких юридических последствий.

Отношения, возникающие в случае заключения предварительного договора, - это правовые отношения в чистом виде. Из предварительного договора возникает одно-единственное обязательство - заключить основной договор. За нарушение этого обязательства в Казахстане предусмотрено возмещение убытков (п.5 ст. 390 ГК РК). В России к этому прибавляется еще право потерпевшей стороны обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п.5 ст. 429 ГК РФ).

Во время разработки проекта ГК мы в рабочей группе долго обсуждали целесообразность включения данного положения в ГК РК и пришли к выводу, что делать это нецелесообразно. В какой-то мере это ограничивает действие принципа свободы договора. Не совсем правильно понуждать сторону заключать договор, если она этого явно не хочет. Ничего хорошего из такого договора не получится. Вот убытки, причиненные отказом от заключения основного договора, она возместить должна.

Других оснований для конструирования правовых отношений в преддоговорных переговорах в Казахстане не усматривается. Таких оснований не было и в России до 2015г., когда были внесены изменения в ГК РФ. Поэтому попытки, предпринимаемые некоторыми авторами до 2015 г., доказать наличие преддоговорной обязанности по добросовестным переговорам и ответственности culpa in contrahendo[7],являются необоснованными. Только после введения положения о недобросовестных переговорах можно говорить и о правовых обязанностях контрагентов и о culpa in contrahendo.

Таким образом, правовые отношения возникают только тогда, когда их правовая природа определяется законом или договором.

Примером возможности закрепления правовой природы отношения договором может послужить п. 5 ст. 434-1 ГК РФ, который гласит:

«Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны».

За нарушение условий договора стороны могут понести ответственность в форме неустойки, если она установлена договором, или в форме возмещения убытков.

Помимо предварительного договора, можно назвать еще несколько случаев закрепления законом возникновения правовых отношений до заключения договора. Это, например:

1) урегулирование разногласий при заключении поставки (ст. 459 ГК РК, ст. 507 ГК РФ). Уклонение от урегулирования разногласий может повлечь обязанность возместить убытки;

2) ответственность лица, объявившего публично о выплате вознаграждения при отмене публичного обещания вознаграждения (п.2 ст. 912 ГК РК), ответственность победителя тендера или аукциона в случае его отказа заключить соответствующий договор с инициатором тендера или аукциона (п. 6 ст. 915, п. 10 ст. 916 ГК РК);

3) ответственность коммерческой организации за уклонение от заключения договора с потребителями при заключении публичного договора (п. 3 ст. 387 ГК РК);

4) в России установлена ответственность за уклонение от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки (п.4 ст. 165 ГК РФ). В Казахстане такой ответственности нет.

Таким образом, преддоговорный процесс - это сложный, многоэтапный, иногда - многомесячный (в отдельных случаях - многолетний) процесс переговоров сторон. Из всех разновидностей переговоров наибольший интерес представляет соотношение понятий culpa in contrahendo, протокола намерений и предварительного договора.

Имеет смысл вкратце рассмотреть каждое из этих понятий.

Недобросовестные переговоры

Недобросовестным переговорам посвящена статья 2.1.15 Принципов УНИДРУА. В статье рассматриваются два аспекта: понятие и последствия.

В п.2 говорится:

«Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне».

В п.3 закрепляется:

«Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной».

В Комментариях к ст.2.1.15 говорится о том, что право стороны свободно вступать в переговоры и решать, какие условия подлежат согласованию, тем не менее не является безграничным и оно не должно приходить к конфликту с принципом добросовестности и честной деловой практики, установленном в ст. 1.7. Особый случай недобросовестных переговоров, который прямо указан в п. 3 настоящей статьи, заключается в том, что сторона вступает в переговоры или продолжает переговоры, не имея намерения заключить соглашение с другой стороной. Другие случаи имеют место, когда одна сторона намеренно или по небрежности вводит в заблуждение другую сторону относительно характера или условий предлагаемого договора независимо от того, делает ли она это, представляя ложную информацию или утаивая обстоятельства, которые с учетом характера сторон и / или договора должны быть доведены до сведения другой стороны.

Право прекратить переговоры подчиняется также принципу добросовестности и честной деловой практики. Если сделана оферта, она может быть отозвана только в рамках, установленных в ст. 2.1. 4. Но даже до достижения этой стадии или в случае, когда переговорный процесс не позволяет установить последовательность оферты и акцепта, сторона не может прекратить переговоры внезапно и без всякого основания. Наступление момента, после которого нельзя повернуть обратно, конечно, зависит от конкретных обстоятельств, в особенности от того, в какой степени другая сторона, основываясь на поведении первой стороны, имела повод полагаться на положительный результат переговоров, а также от количества вопросов, относящихся к будущему договору, по которым стороны уже достигли соглашения[8].

В ст. 1.7 Принципов, которая упоминается в Комментариях к статье 2.1.15, говорится, что «каждая сторона обязана действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой в международной торговле».

Для наглядности можно привести несколько примеров недобросовестных переговоров из Комментариев к ст. 2.1.15 Принципов:

- А узнает о намерении В продать свой ресторан. А, который не имеет вообще намерения купить этот ресторан, тем не менее вступает в продолжительные переговоры с В с единственным намерением помешать В продать ресторан С, являющемуся конкурентом А. А, прерывающий переговоры после того, как С купил другой ресторан, является ответственным перед В, которому удается все-таки продать свой ресторан, но по более низкой цене, чем та, которую предлагал С, в объеме, составляющем разницу в цене.

- А, ведущий переговоры с В об оказании содействия в продаже военного оборудования для вооруженных сил страны В, узнает о том, что В не получит от своего правительства необходимую экспортную лицензию, наличие которой является предварительным условием разрешения выплатить В вознаграждение. А не сообщает В об этом и в конце концов заключает договор, который не может быть исполнен в связи с отсутствием лицензии. А ответственен перед В за понесенные последним расходы, возникшие после того, как А узнал о невозможности получить требующую лицензию.

- А дает заверения В в том, что он заключит с ним договор о предоставлении франшизы, если последний предпримет определенные шаги по приобретению опыта, и что он готов вложить в это дело 150 000 долларов США. В течение следующих двух лет В осуществляет интенсивную подготовку с намерением заключить договор при постоянном заверении А, что В будет предоставлена франшиза. Когда все готово для подписания соглашения, А сообщает В, что последний должен вложить существенно большую сумму. В, отказывающийся это сделать, имеет право на возмещение от А расходов, понесенных им ввиду предполагавшегося заключения договора[9].

Примерно такое же положение закреплено Федеральным Законом РФ от 8 мая 2015 г. в п.2 ст. 434-1 ГК РФ:

«При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации,

в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении

договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать».

Нормы о недобросовестных переговорах могут послужить примером установления правовых отношений законом. В Казахстане таких норм нет, поэтому и правоотношений нет. В России с 2015 г. эти отношения появились.

А.В. Демкина попыталась определить правовую природу этих отношений. Однако она допускает при этом определенную непоследовательность. В одном месте она пишет, что на участниках преддоговорного процесса в силу указания закона лежит обязанность действовать добросовестно[10]. В другом месте она пишет, что предметом обязательства, возникающего в ходе переговоров, будут действия, направленные на заключение договора. [11] Слишком широкое определение предмета обязательства!

Следует отметить, что у А.В. Демкиной не очень четкое представление о правовой природе преддоговорных отношений. Она утверждает, что «между участниками преддоговорных контактов возникает именно правоотношение. При этом важно определиться, что из себя представляет такое правоотношение, является ли оно обязательством»[12]. И далее она доказывает, что это обязательство. Между тем сама постановка этого вопроса теоретически несостоятельна. Относительное правоотношение между двумя контрагентами, в котором возникают взаимные права и обязанности, направленные друг против друга, в гражданском праве ничем иным кроме как обязательством, быть не может. Возможны, конечно, относительные правоотношения, не являющиеся обязательствами, но там или нет взаимных прав и обязанностей, направленных друг против друга (отношения общей собственности, отношения соавторов, сонаследников), или это не гражданско-правовые отношения (административные, налоговые и т.п.)[13].

Поскольку в 2015 г. в России законодательно введена обязанность вести переговоры добросовестно с ответственностью за нарушение этой обязанности, можно говорить о возникновении новой группы преддоговорных обязательств, содержанием которых является обязанность добросовестно вести переговоры. Причем это единственная обязанность этого обязательства, и она взаимная: обязанности каждой из сторон соответствует право другой стороны требовать добросовестного ведения договора. За нарушение этой обязанности наступает ответственность в форме возмещения убытков- culpa in contrahendo.

Сulpa in contrahendo

Впервые доктрина culpa in contrahendo была обоснована в 1860 г. Р. Иерингом[14].

При помощи фрагментов Дигест Иеринг создает самостоятельный правовой институт ответственности за вину в переговорах, приведшую к заключению недействительного договора, причем правовым средством, к помощи которого в подобной ситуации может прибегнуть потерпевшая сторона, является договорный иск - несмотря на то, что договор по вине одной из сторон не состоялся. Следовательно, в теории Иеринга недействительный договор приобретает частичное действие, а сам автор создает, таким образом, парадокс договорной и одновременно с этим преддоговорной отвественности. В этом отношении Иеринг выделяет три основания недействительности сделки, которые позволяют вести речь об ответственности за culpa in contrahendo__: неспособность субъекта совершить сделку в силу прямого запрета его участия в сделках данного вида (например, вследствие недостижения совершеннолетия); неспособность объекта (первоначальная невозможность исполнения); недостоверность воли или ее отсутствие (как волеизъявления, так и самой воли). Ответственность стороны по договору ограничивается в концепции Р.Иеринга «негативным интересом», то есть возмещением убытков, возникших вследствие недействительности договора, который, однако, не может превышать пределы «позитивного интереса», то есть интереса стороны в надлежащем исполнении договора[15].

Нормы о culpa in contrahendo были закреплены в Германском Гражданском Уложении, причем как ответственность договорная. Эта доктрина нашла закрепление во многих странах континентальной Европы (Австрии, Франции, Швейцарии, Греции, Италии, Португалии).

Совсем иные принципы действуют в англо-саксонском праве. Принцип «будь осторожен, покупатель» предполагает, что каждый вправе рассчитывать на прибыль, извлекаемую из ошибки партнера.

К.В. Гницевич отмечает, что английское право не устанавливает обязанности давать разъяснения другой стороне относительно обстоятельств, способных повлиять на заключение договора, а более того, английское право признает правомерным замалчивание фактов даже в ответ на прямой вопрос. Противоправным будет только активное поведение лица, состоящее в умышленных действиях или даче ложных ответов и гарантий качества, что может вызвать у контрагента неверное представление о предмете и характере сделки[16]. А.Н. Кучер отмечает, что в англо-американском праве преддоговорная ответственность связывается с нарушением специального обещания. В ходе переговоров одна из сторон может дать обещание, подтверждающее ее намерение заключить договор, рассчитывая на которое, вторая сторона произведет определенные расходы. Если первая сторона знает, что вторая, полагаясь на обещание, произведет расходы, то обещавшая сторона не вправе прервать переговоры, не возместив указанные расходы[17].

Особое место в понятии culpa in contrahendo занимают недействительные сделки. При этом надо исходить из того, что и теория Р. Иеринга, и немецкая пандективистика в вопросе о culpa in contrahendo начиналась именно с недействительных сделок.

В российской литературе выделяются два вида сделок, подпадающих под понятие culpa in contrahendo: недействительность договора, заключенного под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ, п.п. 9, 10 ст. 159 ГК РК); недействительность договора, совершенного гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 177 ГК РФ, п. 7 ст. 159 ГК РК). Идея здесь заключается в том, что умышленное нарушение преддоговорных обязанностей непременно влечет недействительность (оспоримость) совершенной сделки, вследствие чего на виновную сторону возлагается обязанность возмещения причиненного вреда[18].

Эта идея, на мой взгляд, не очень соответствует понятию преддоговорной ответственности. Все таки сделка уже совершена, она является оспоримой сделкой. И относить ответственность по уже заключенному договору к преддоговорной ответственности кажется не очень продуктивным.

В российской литературе встречались, хотя и редко, возражения против такой трактовки. Например, Д.Н. Кархалев пишет:

«Представляется спорным отнесение к преддоговорной ответственности возмещение убытков (реального ущерба) как последствия недействительной сделки, предусмотренное в ст. 171, 172, 175, 176, 178, 179 ГК РФ. Неблагоприятным последствием совершения исполненной недействительной сделки является реституция, которая по юридической природе является мерой защиты (не влечет дополнительных имущественных обременений, характерных для ответственности). Убытки у сторон недействительной сделки возникают в момент исполнения сделки либо после этого и представляют собой другое правонарушение (договорное), за которое наступает ответственность в виде возмещения убытков, реализуемое соответственно в другом охранительном правоотношении (наряду с реституционным обязательством)»[19].

Между прочим, в Германском Гражданском Уложении culpa in contrahendo вначале концентрировалась вокруг недействительных сделок (§ §122, 307, 309, 179 BGB). Однако конечным результатом развития идеи преддоговорной ответственности стало появление в BGB новой редакции §311, вступившей в силу с 1 января 2002 г. Согласно этому правилу договорное правоотношение возникает не только вследствие совершения сторонами сделки, но и по причине вступления в переговоры о заключении договора. В рамках этого подготовительного правоотношения существуют преддоговорные обязанности, связанные с необходимостью добросовестного ведения переговоров. Неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязанностей вызывает к жизни преддоговорную ответственность. Следовательно, данное правило не только устраняет все сложности, связанные с определением основания ответственности за culpa in contrahendo, но и служит доказательством ее договорной природы[20].

Представляется, что единственным или преимущественным проявлением culpa in contrahendo является ответственность за недобросовестные переговоры, как это закреплено в статье 2.1.15 Принципов УНИДРУА и ст. 434-1 ГК РФ.

Возмещение убытков

Какие убытки должен возместить недобросовестный участник переговоров?

Следует обратить внимание на то, что в ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА говорится о «потерях, причиненных другой стороне». Чтобы понять, что это такое, надо обратиться к статье 7.4.2 Принципов УНИДРУА, в п.1 которой говорится:

«Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходы или ущерб».

Здесь закреплено классическое деление убытков на реальный ущерб и улучшенную выгоду (аналогично п.4 ст. 9 ГК РК). Следовательно, потери, причиненные другой стороне - это реальный ущерб. Упущенная выгода при недобросовестности в переговорах не возмещается.

Об этом же говорится в Комментариях к ст. 2.1.15:

Ответственность стороны за недобросовестные переговоры ограничивается ущербом, причиненным другой стороне (п.2). Иными словами, потерпевшая сторона может получить возмещение расходов, понесенных ею при переговорах, и может получить компенсацию за утрату возможности заключить другой договор с третьим лицом (так называемый отрицательный договорный интерес). Однако она по общему правилу не может получить возмещение выгоды, которую она имела бы, если бы первоначальный договор был все-таки заключен (так называемый ожидаемый (expectation) или положительный (positive) договорный интерес). Только если стороны прямо оговорили обязанность добросовестно вести переговоры, они могут использовать все предоставляемые им в случае нарушения договора средства правовой защиты, включая право требовать его исполнения[21].

В ГК РФ несколько иное решение вопроса об убытках. В п. 3 ст. 434-1 закреплено, что «убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом». То есть в п. 3 ст. 434-1 ГК РФ закреплены специальные правила определения убытков, общие правила о полном возмещении убытков не применяются.

Расходы, понесенные другой стороной, - это, несомненно, реальный ущерб. Утрата возможности заключить договор с третьим лицом - это более сложная материя, но в российской литературе эти расходы признаются реальным ущербом.

Например, А.В. Демкина считает, что по ст. 434.1 ГК РФ возмещению подлежит лишь реальный ущерб.

Реальный ущерб может быть выражен, во-первых, в тех расходах, которые сторона понесла на переговоры, например: транспортные издержки, если переговоры ведутся в другом городе или стране, расходы на аренду залов для переговоров, расходы, связанные привлечением экспертов, расходы на нотариальные действия, если их совершение необходимо для заключения договора и т.п. Однако такие расходы следует охарактеризовать как необходимые и разумные. Представляется, что «завышенные» расходы, не являющиеся необходимыми для заключения договора, суды не должны взыскивать, опираясь на тот же принцип гражданского права - добросовестность.

Во-вторых, убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. В определении этих убытков могут быть сложности. Сразу отметим, что законодатель не относит к убыткам, подлежащим возмещению, разницу в цене, которая связана с заключением в последующем договора на худших условиях. Утрата возможности заключить договор с третьим лицом может повлечь возмещение такого размера убытков, как если бы договор был заключен и исполнен. Например, если речь идет об аренде недвижимого имущества на конкретные даты, и контрагент отказывает в заключении такого договора другим лицам, предполагая, что на эти даты будет заключен договор по уже ведущимся переговорам. [22].

В литературе утрата возможности заключить договор с третьим лицом описывается как компенсация потери шанса (loss of chance) на получение прибыли[23].

В иностранной литературе и правоприменительной практике обсуждался вопрос о том, как именно потеря шанса подлежит возмещению. К.Д. Овчинникова приводит в качестве примера практику Кассационного суда Италии, неоднократно отмечавшего, что при необоснованном прекращении переговоров ущерб состоит в понесении потерпевшим ненужных расходов и упущенных альтернативных возможностях заключить аналогичный договор (occasion i con trattuali), но не в убытках, которых можно было избежать, или потерянных выгодах, которые можно было получить, будь договор заключен[24].

Действительно, компенсация «потери шанса» на заключение договора с третьим лицом является достаточно сложным видом возмещения преддоговорных убытков, поскольку неизвестно, была бы такая упущенная возможность реализована в виде заключенного договора с третьим лицом, на каких условиях такой договор был бы заключен и исполнен. При этом, как справедливо отмечает Д.Е. Богданов, помимо доказательств реальности «упущенного шанса» необходимо также представить и доказательства размера понесенных потерь, что трудно выполнимо[25].

Соглашение о намерениях

В п. 7 ст. 390 ГК закреплено: «Протокол о намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не являются гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий».

Поскольку я являюсь автором ст. 390 ГК РК, я помню, как появился в ней пункт седьмой. Это были 90 ^е годы, время нашествия иностранных инвесторов, и к нам часто обращались за консультациями, как относиться к многочисленным заключаемым тогда документам, называемыми договор намерений, протокол намерений, соглашение о намерениях. Мы долго обсуждали этот вопрос на заседании рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса и решили, что принципиально важно отграничить эти протоколы от предварительного договора. Поэтому эти отношения просто были признаны неправовыми и не влекущими юридических последствий.

Как отличить соглашение о намерениях от предварительного договора и вообще от любого договора? Единственное отличие - это название. Если документ назван договором (без добавления «о намерениях»), то это гражданско-правовой договор, пользующийся правовой защитой. После этого можно выяснять, что это за договор: предварительный, основной, или вообще незаключенный (ввиду отсутствия существенных условий).

Но если в документе присутствует слово «намерения» (неважно как он называется: договор, протокол, соглашение), то это не договор и юридических последствий он не влечет. Единственная возможность придать ему силу гражданско-правового договора - указать на намерение сторон придать ему силу предварительного договора.

Поэтому нельзя признать правильным утверждение А.Г. Диденко, что название документа не имеет значения: «Еще одним вопросом, вызывающим неоднозначное толкование, является несоответствие наименования соглашения и его содержания. Имеются в виду случаи, когда соглашение именуется протоколом о намерениях, а в его тексте содержатся существенные условия основного договора. Какому из намерений сторон следует отдать предпочтение? Наименование договора не является элементом его содержания, поэтому не может характеризовать природу договора. Поэтому при установлении природы договора следует исходить из его содержания. Роль наименования соглашения как протокола о намерениях сводится к тому, что в спорной ситуации такой заголовок может служить не атрибутивным свойством самого соглашения, а лишь одним из доказательств намерения сторон не придавать соглашению значение предварительного договора»[26].

Конечно, наименование договора не входит в его содержание. Однако наименование становится существенным признаком определения документа как договора, если это закреплено законом. В данном случае такое положение включено в ГК, и поэтому все рассуждения А.Г. Диденко прямо противоречат закону.

Предварительный договор (pactum de contrahendo)

Понятие предварительного договора. В соответствии с ГК РК, судебной практикой Казахстана и научной литературой предварительный договор имеет узкое значение по: 1) сфере применения и целевому назначению (только для специально-идентифицированного предмета договора); 2) налагаемым им обязанностям (только для заключения основного договора); 3) вероятности нарушения (только уклонение от заключения основного договора); и 4) размеру ответственности за убытки (только расходы, понесенные в ожидании заключения основного договора и в связи с ним). Он представляет собой четкое очерченное исключение из нормы гражданского права о том, что меморандум о взаимопонимании или соглашение о намерениях, по которым стороны не принимают на себя существенных обязательств, не имеет юридической силы и лишен юридических последствий. В законодательстве проводится четкое различие между ним и соглашениями о намерениях, с одной стороны, и основными договорами, с другой стороны.

Все преддоговорные контакты в Казахстане, по общему правилу, не имеют никакого правового значения. Не предусмотрено никакой ответственности за их нарушение. Поэтому общее правило, что все письменные договоренности о намерении продолжить переговоры и заключить основной договор - это не более чем соглашение о намерениях, не имеющие правовой защиты. Эти договоренности имеют значение для сторон, они обязаны их исполнять, но эта обязанность морально-этическая, в случае отказа от них никакой правовой реакции не последует.

Единственное исключение из этого общего правила - это предварительный договор. Если стороны хотят получить правовую защиту их договоренности, они оформляют их как предварительный договор, который обязывает стороны заключить основной договор.

То есть предварительный договор заменяет собой все правовые инструменты, которые есть в английском праве относительно преддоговорной ответственности: заверения, обещания, гарантии и т.п. Предварительные договоры не известны в контексте общего права. Их применение и назначение в Казахстане строго ограничены. Их основное назначение - предоставить сторонам возможность вступить в договорные отношения касательно обозначенного имущества, на которое предстоит приобрести официальные права, хотя их также можно использовать в отношении договоров оказания услуг и выполнения работ.

К примерам предварительных договоров в законодательстве РК относятся договоры на организацию перевозок грузов, кредитные договоры, предусматривающие обязательство банка предоставить средства заемщику в сумме и на условиях, оговоренных сторонами, договор передачи квартиры в будущем (жилищный контракт)[27]. Главным образом, как это видно из судебной практики, предварительные договоры заключаются в отношении купли-продажи или аренды недвижимости[28].