Специальные договорные конструкции (общие договоры) и их место в системе права (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

Специальные договорные конструкции (общие договоры)
и их место в системе права

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права

Каспийского университета

академик Национальной академии наук РК,

доктор юридических наук, профессор

Введение

О специальных договорных конструкциях широко начали говорить во время проведения реформы гражданского права в Российской Федерации. Родоначальником или, во всяком случае, активным пропагандистом этой концепции стал проф. В.В. Витрянский[1]. Благодаря его высокому авторитету данная концепция обрела многочисленных сторонников и стала господствующей.

К специальным договорным конструкциям относят закрепленные в ГК РК и ГК других постсоветских стран публичный договор (ст. 387 ГК РК), договор присоединения (ст. 389 ГК РК), предварительный договор (ст. 390 ГК РК), договор в пользу третьего лица (ст. 391 ГК РК). Кроме того, в ходе реформы гражданского права в ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. были включены нормы еще о четырех специальных договорных конструкциях: рамочный договор (договор с открытыми условиями) (ст. 429.1), опцион на заключение договора (ст.429.2), опционный договор (ст.429.3) и абонентский договор (договор с исполнением по требованию) (ст. 429.4).

В.В. Витрянский говорит только о семи конструкциях, опционный договор он не признает за таковую. Указав на ряд недостатков в определении опционного договора, он пишет, что попытку создания единой модели специальной новой договорной конструкции (так называемого опционного договора) без широкого обсуждения с профессиональной и юридической общественностью следует признать неудачной. Общий вывод В.В. Витрянского таков, что опционный договор представляет собой пример «теневой» поправки, то есть поправки в ГК РФ, никак не согласованной с мнением научного сообщества[2].

С таким подходом нельзя согласиться. Опционный договор, несмотря на все его недостатки, закреплен в общей части обязательственного права ГК РФ, так же как и другие договоры. И если не относить его к специальной договорной конструкции, то что это, по мнению В.В. Витрянского? А тот факт, что не учтено мнение научной общественности, ни в какой мере не влияет на значимость этого договора и его действенность как конструкции, закрепленной в норме права.

Классификации договоров

Деление договоров проводится по самым различным критериям, и по поводу их классификации в юридической литературе идут споры[3]. На наш взгляд, наиболее приемлемым является деление договоров по видам осуществляемых должником действий (то есть по предмету договора): передача имущества, выполнение работ, оказание услуг, осуществление совместной деятельности. В соответствии с данным критерием можно выделить следующие виды договоров:

1. Договоры по передаче имущества в собственность (например, купля

- продажа; мена; дарение; снабжение энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть; рента);

2. Договоры по передаче имущества в пользование (например, имущественный наем (аренда), в т.ч. лизинг и концессия; безвозмездное пользование имуществом (ссуда); наем имущества);

3. Договоры по выполнению работ (например, подряд, в т.ч.: на капитальное строительство, на выполнение проектно- изыскательных работ, на капитальный ремонт, на выполнение научно- исследовательских и опытно-конструкторских работ).

4. Договоры по оказанию услуг (например, транспортные обязательства, в т.ч. перевозка, буксировка, транспортная экспедиция; банковское обслуживание; поручение; комиссия; хранение; доверительное управление; франчайзинг; факторинг);

5. Договоры о совместной деятельности (например, простое товарищество, учредительный договор).

Это самая общая схема. В юридической литературе идет постоянная дискуссия, какие договоры сюда еще надо включать, какие нет. Но я все это опущу, так как это может увести нас в сторону от основной темы исследования.

Это основная классификация договоров и договорных обязательств. Однако существует еще много других классификаций, по самым разным критериям.

Можно, в частности назвать деление договоров на:

- реальные и консенсуальные;

- возмездные и безвозмездные;

- односторонние и взаимные (двусторонние);

- основные (окончательные) и предварительные;

- свободные и обязательные (публичный договор);

- взаимосогласованные и договоры присоединения);

- договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьего лица[4].

Однако есть ряд договоров, которые остаются вне классификаций, хотя они занимают важное место в регулировании общественных отношений. Прежде всего, это те самые специальные договорные конструкции, закрепленные в общей части обязательственного права.

Некоторые из этих договоров попали в двухэлементные классификации (предварительный, договор присоединения, публичный, договор в пользу третьего лица). Но нет общей классификации, которая могла бы объединить эту группу договоров и включить их в единую классификацию.

Теоретиками гражданского права делаются попытки определить место этих договоров в системе гражданско-правовых договоров.

В частности, по мнению В.В. Витрянского, специальные договорные конструкции объединяет то обстоятельство, что они подлежат применению (в том числе путем их использования сторонами договора при оформлении своих договорных отношений) практически к любым типам (видам) договорных обязательств, которые обладают необходимым набором признаков, характерных для каждой специальной договорной конструкции.

Сначала В.В. Витрянский использовал также термин «типовые договорные конструкции»[5], но в дальнейшем отказался от его применения, говоря только о специальных договорных конструкциях[6].

Применительно к абонентскому договору А.Г. Карапетов пишет: «Абонентский договор - это не некий поименованный договорный тип наряду с куплей-продажей, подрядом, арендой и т.п. Это договорная конструкция, некая форма, в которую можно облечь, по сути, почти любой возмездный поименованный договор. Может быть абонентский договор оказания услуг, абонентский договор подряда, абонентский договор купли-продажи и т.п.»[7].

К.К. Лебедев пишет, что в главе 27 ГК РФ содержатся положения о некоторых правовых формах, которые могут, а в некоторых случаях -должны использоваться при заключении основных договоров, а именно о публичном договоре (ст. 426), примерном договоре (ст. 427), договоре присоединения (ст. 428), предварительном договоре (ст. 429) и договоре в пользу третьего лица (ст. 430). Использование таких правовых форм придает основному или даже вспомогательному договору особые правовые качества, например обязательность заключения, обеспечения баланса прав и обязанностей сторон, предоставления прав третьему лицу и т.д. Эти правовые формы названы в ГК РФ договорами, но они ими не являются. Эти правовые формы могут быть признаны специальными договорными конструкциями, которые только проявляют себя в каких-либо основных или вспомогательных договорах. Поэтому правовые договорные конструкции не входят в систему основных гражданско-правовых договоров[8].

Как утверждает Г.Н. Орлов, опцион на заключение договора и опционный договор не являются самостоятельными видами договоров, поименованных в ГК РФ, а представляет собой договорные конструкции. Они, так же как абонентский договор, предварительный, рамочный, публичный, выступают предпосылками к возникновению договора или основного обязательства. Однако законодатель называет эти формы договорами. В целях недопущения смещения понятий предлагается правовые формы, которые законодатель назвал как опционный договор и опцион на заключение договора, именовать опционными договорными конструкциями, в отличие от тех правовых форм, которые, согласно части второй ГК РФ, являются самостоятельными видами договоров. Под термином «договорная конструкция», по его мнению, понимаются юридически определенные договорные условия, формирующие единый вид отношений сторон, обладающих совокупностью общих для данного вида договорных отношений признаков и общих правил правового регулирования[9].

Как отмечает П.А. Меньшенин, «опционный договор не является самостоятельным типом или видом договорных обязательств. Он выступает, скорее, в качестве абстрактной категории (своего рода объединяющего знака), охватывающей одним понятием различные договорные модели»[10].

По мнению С.Ю. Морозова и О.С. Юренковой, специальная договорная конструкция опционного договора соглашением в собственном смысле не является, а представляет собой законодательную модель, являющуюся результатом мыслительной деятельности и обобщающую наиболее юридически значимые признаки конкретных договоров. Поэтому закономерно, что правила о нем закреплены в ст. 429 ГК РФ, в одном ряду со специальными договорными конструкциями и предварительного, рамочного и абонентского договора[11]. В другой работе С.Ю. Морозов утверждает, что специальная договорная конструкция представляет собой законодательную оболочку, которую может примерить на себя практически любой договор»[12].О.С. Юренкова также дает общее понятие типовой договорной конструкции, которую она именует «специальной договорной конструкцией» и определяет ее как «гражданско-правовая форма выражения нормативной схемы регулирования, созданная в результате мысленного абстрактного обобщения однородных признаков, находящихся с нею в отношении соответствия конкретных договоров, и содержащая универсальное определение законодательной модели таких договоров, специальные требования к их субъектному составу и содержанию, а также к юридическим процедурам их заключения и (или) исполнения, расторжения»[13].

Обобщая принципиально важное в изложенных точках зрения на понятие специальной (типовой) договорной конструкции, можно сделать однозначный вывод, что по мнению абсолютно всех исследователей смысл типовой договорной конструкции состоит в том, что она находится вне деления договора на род-вид или тип-вид[14]. Таким образом, выделение специальных (типовых) договорных конструкций должно противостоять традиционному делению гражданско-правовых договоров по предмету (объекту), отраженному, в частности, в структуре части II ГК РФ[15].

Как пишет В.И. Татаренко, специальные (типовые) договорные конструкции не противопоставлены друг другу. Один и тот же договор может быть рамочным и договором в пользу третьего лица. Предварительный договор тоже может быть одновременно и договором в пользу третьего лица. В то же время трудно представить, чтобы один и тот же договор был опционным и рамочным, рамочным и абонентским. Однако указанная нелогичность выделения конструкций предварительного договора, договора в пользу третьего лица и т.д. обусловлена, прежде всего, тем, что они не представляют собой типы или виды договора, а выступают своего рода юридическим приемом, позволяющим обобщать регулирование сходных ситуаций в отношении различных правоотношений[16].

В качестве примера тех мучений, которые испытывают последователи одноплоскостной системы права, можно привести рассуждения Г.Н. Орлова. В частности, он пишет: «Опцион на заключение договора и опционный договор не относятся к категории самостоятельных договоров, поименованных в части второй ГК РФ. Они носят организационный характер так же, как характер абонентского договора, предварительного, рамочного, публичного. Однако законодатель называет эти формы договорами. В целях недопущения смещения понятий предлагается правовые формы, которые законодатель назвал как опционный договор и опцион на заключение договора, именовать опционными договорными конструкциями, в отличие от тех правовых форм, которые согласно главе второй ГК РФ являются самостоятельными договорами»[17].

Идея простая: поскольку опционные договоры не вписываются в число самостоятельных (основных) договоров, то это и не договоры вовсе, а договорные конструкции. В то же время эти договорные конструкции вроде бы договоры, ибо есть оферта и акцепт, условия договоров, исполнение и ответственность за неисполнение. То есть вроде бы не договор, но в то же время все сущностные признаки договора налицо.

Довольно странные договорные конструкции, не находите?

В.В. Витрянский признал очевидным, что специальные договорные конструкции не относятся к числу рядовых видов (разновидностей) гражданско-правовых договоров, и по этой причине они не «вписываются» в традиционные классификации гражданско- правовых договоров[18].

Однако места этим договорам в системе гражданско-правовых договоров он так и не нашел.

Юридические конструкции в науке права и в системе права

Прежде чем проанализировать данную концепцию, необходимо выяснить, что представляют собой договорные правовые конструкции с точки зрения теории права.

Юридическая конструкция представляет собой некую идеальную модель, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов или их элементов, правонарушений[19]. Если юридические конструкции выражены в нормах права, они становятся нормативными юридическими конструкциями. С.С. Алексеев писал, что «юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой»[20].

В более поздней работе С.С. Алексеев определял это понятие следующим образом: «Юридическая конструкция - это своеобразное модельное построение прав, обязанностей, ответственности, их типовые схемы, в которые облекается юридический материал»[21]. Как отмечал В.М. Горшенев, «юридические конструкции - это нормативные предписания, органически связанные с дефинициями, ибо они также способствуют установлению определенности и четкости в механизме правового регулирования. Однако их юридическая природа устанавливается не из прямых указаний нормативно-правовых актов, а из общих положений права и юридической практики»[22].

Из всех этих определений ясно, что юридические конструкции могут рассматриваться как некие образования и в системе правовой науки, и в системе права[23].

Но когда речь идет об юридических конструкциях в системе права, авторы говорят о специфическом построении нормативного материала, о средствах построения нормативного материала, об идеальной модели, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов и правонарушений. Даже если их называют нормативными предписаниями, добавляют, что их юридическая природа устанавливается не из прямых указаний нормативно-правовых актов, а из общих положений права и юридической практики.

С.С. Алексеев считает (во всяком случае, раньше считал), что юридические конструкции находятся в идеальной структуре права[24]. Я не совсем понимаю, что такое идеальная структура права, но для меня важно, что это именно структура.

В современных работах С.С. Алексеев уже не говорит об идеальной структуре права, но он рассматривает юридические конструкции как модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей и т.п., как структуру в самом точном значении, когда все ее элементы образуют устойчивое строение, «скелет», инфраструктуру типа жесткого организма[25].

Получается, что юридическая конструкция - это модель, типовое построение, структура, построение нормативного материала и т.п. То есть это установление определенных связей между нормами права и институтами, но не сами нормы и институты.

Мне кажется, если признавать наличие юридических конструкций в системе права, надо рассматривать в качестве таковых не нормы и институты, в взаимосвязи между нормами и институтами. Тогда это будет похоже на нечто глубинное и идеальное в системе права.

Мне кажется, что последователи С.С. Алексеева, который был сторонником внедрения юридических конструкций в правовую материю, не совсем верно восприняли его концепцию. С.С. Алексеев говорил о юридических конструкциях не как об отдельных нормах права, а как о глубинных, сущностных связях между правовыми нормами.

Например, В.И. Татаренко, анализируя юридические конструкции, утверждает следующее:

«В специальной литературе, исходя из современного опыта и классической теории юридической конструкции Р.Ф. Иеринга, отмечается, что «юридическая конструкция - это разработанная доктриной и принятая юридическим научным сообществом идеальная модель, позволяющая теоретически осмыслить, нормативно закрепить, обнаружить в правовом тексте и в реальных юридических отношениях закономерную, последовательную, логичную взаимосвязь структурных элементов различных правовых явлений»[26]. То есть юридические конструкции воплощаются в законодательном тексте уже после того как их признает юридическая доктрина. Такова, например, история рамочного договора. В начале рамочные договоры в России были подробно описаны в широко известной работе профессора Л.Г. Ефимовой «Рамочные (организационные) договоры»[27], затем их закрепление было предложено Концепцией совершенствования гражданского законодательства и лишь затем они нашли свое отражение в тексте ч. I ст. 4291 ГК РФ»[28].

Это называется: делать неверные выводы из верного положения. Определение юридической конструкции, данное Ю.К. Красновым, В.В. Надвиковой и В.И. Шкатулла, можно признать правильным: это идеальная модель, существующая в правовой доктрине, то есть в науке права. Но как можно из этого сделать вывод, что юридическая конструкция, воплощаясь в законодательном тексте, остаются все той же юридической конструкцией? Даже из приведенного примера с рамочным договором, совершенно ясно, что рамочный договор закреплен в ст. 429.1 ГК РФ, то есть в норме права. И ст. 429.1 ГК РФ - это норма права или норма законодательства, но никак не та юридическая конструкция, которая существует в правовой доктрине. То есть юридическая конструкция или переходит из сферы правовой науки в сферу права и законодательства, превращаясь в норму права, или остается все той же идеальной моделью в сфере правовой науки.

Таким образом, говоря о применении этих теоретических положений к концепции «специальных договорных конструкций» в системе гражданского права, следует иметь в виду следующее:

Во-первых, понятие «юридические конструкции», в том числе «договорные конструкции», по моему глубокому убеждению, может применяться только в системе науки права, но не в системе права;

Во-вторых, если даже признать наличие юридических конструкций в системе права, трудно (а, по-моему, невозможно) найти им место. Право по своей структуре состоит из четырех элементов: право в целом, отрасль права, институт права, норма права. Поэтому любое правовое образование должно быть или нормой права, или институтом права. В данном случае, говоря об исследуемых договорах, мы должны определить каждый из них. Скорее всего, они будут выступать в качестве института права (вид договора), который будет состоять из отдельных разновидностей договора. Например, предварительный договор как вид договора состоит из предварительных договоров поставки, подряда и т.д. Эти разновидности будут или правовыми нормами, или субинститутами[29].

В-третьих, как бы ни характеризовали исследователи эти договоры, они называют их, как правило, видом договора. Да это вообще-то общепринятое положение в юридической литературе. В частности, М.И. Брагинский пишет, что «предварительный договор является одним из видов гражданско-правовых договоров. По этой причине ему свойственны все родовые признаки договоров»[30].

Г.И. Орлов, заявив, что опционный договор - это не договор, а договорная конструкция, в дальнейшем анализирует предмет договора, существенные условия договора, говорит об оферте и акцепте и т.п. Интересно, как можно заключить договор на определенных условиях, если это и не договор вовсе, а какая-то непонятная конструкция?

В литературе делаются попытки как-то систематизировать виды договоров, которые в литературе включаются в число специальных договорных конструкций.

Например, Е.Б. Подузова выделяет группу организующих договоров, которые она делит на договоры по организации договорных отношений (организационные договоры) и договоры по организации совместной деятельности. Организационные договоры, в свою очередь, делятся на (1) договоры по организации процедур, способствующих заключению основного договора (основных договоров): соглашение о процедуре переговоров и др.; и (2) договоры, непосредственно направленные на заключение основного договора (основных договоров). Последние делятся на предварительные и рамочные (собственно организационные) договоры[31].

Данная классификация весьма противоречива. Вряд ли целесообразно включать в число организационных договоров договоры о совместной деятельности (которые находятся в основной сетке договоров) и предварительные договоры, которые представляют собой отличный от организационных договор). Рамочный представлен как вид организационного договора, и в то же время назван собственно организационным договором. Собственно, это так и есть, если исключить из числа организационных предварительный договор.

И где выход?

А выход, как часто бывает, в изменении изначальных координат, то есть в изменении положений теории права, лежащих в основе классификации договоров.

На чем строится существующая классификация? Есть основная классификация договоров по видам деятельности: передача имущества, выполнение работ, оказание услуг, осуществление совместной деятельности. Это основные договоры. Все, что не вписывается в эту схему, объявляется или вспомогательными договорами, или квазидоговорами, или вообще не договорами, а договорными конструкциями.

Чтобы далеко не отходить от темы, вернемся к вышеприведенной цитате статьи К.К. Лебедева. Он утверждает, что публичный договор, предварительный договор и т.п., которые не являются договорами, а договорными конструкциями, не входят в систему основных гражданско- правовых договоров. Ключевым словом здесь является «основных договоров». Получается, если договор не входит в число основных договоров, то он не договор? Здесь кроется логическое несоответствие. Если речь идет об основных договорах, то, значит, должны быть неосновные договоры. Но если публичный и другие однотипные договоры не входят в число основных, то, значит, они являются неосновными, но все же договорами? Следовательно, объявление их не договорами противоречит выводу, что они неосновные договоры.

Такие противоречия являются следствием общепринятой в теории гражданского права парадигме построения всех классификаций договоров в одномерной системе: есть сетка основных договоров. Все, что не вписывается, должно или как-то с этой сеткой быть скоординировано (акцессорные, предварительные и т.п.), или это не договоры, а конструкции.

Математически это можно сравнить с квадратом, где есть длина и ширина, и все, что не вписывается в эти координаты, это не существует. Но если к длине и ширине прибавить высоту, то получится не квадрат, а куб. И с точки зрения куба все, что лежит в одной плоскости (двухмерное - длина и ширина), становится трехмерным (длина - ширина - высота). И с точки зрения трехмерности то, что лежит на двухмерной плоскости, выглядит совершенно иначе.

Аналогично, если мы сетку договоров строим, в одноплоскостной структуре, (двухмерной), то все, что не вписывается в эту структуру, объявляется не правовым элементом, а чем-то другим (например, не договором, а эфемерной конструкцией).

Мне кажется, что цивилисты, увлекшись борьбой с хозяйственным правом, отвергали с колес все, что каким-то образом признавало хозяйственное право (в частности, то, что это комплексная отрасль права). Я являюсь учеником выдающегося цивилиста и теоретика проф. Р.О. Халфиной, и я слышал, что представители концепции «хозяйственного права» шутили, что Раиса Осиповна даже слова «хозяйственная сумка» не переносит. Это было действительно так, поэтому можно сказать, что неприятие хозяйственного (предпринимательского) права (и особенно предпринимательского кодекса) я впитал вместе с любовью и уважением к моему учителю.

Тем не менее, я считаю, что нельзя право, как и любое другое явление, строить в одной плоскости. Право является системой, и (как любой системе ей имманентно присуща иерархия структур, то есть построение не в одной, а в двух и более плоскостях.

Я не буду это подробно разъяснять, я отсылаю к своей книге, где все это детально анализируется[32].

Из всего этого вытекает, во-первых, то, что хозяйственное право существует как комплексная отрасль права, во-вторых, то, что систему институтов договорного права можно строить не в одной плоскости, а в двух и более плоскостях, и, в-третьих, то, что построение институтов права в различных плоскостях вполне применимо к делению договоров на основные договоры и на те договоры, которые в юридической литературе называют «специальными договорными конструкциями».

Для большей ясности я приведу некоторые положения из моей книги «Право как система права».

Применение положений системного подхода к институту права

Иерархия уровней системы. На мой взгляд, чтобы правильно решить проблему института права, необходимо применить к нему положения системного подхода. Это неизбежно, если мы утверждаем, что положения системного подхода должны быть применены к праву. Это означает применение этих положений ко всем компонентам системы права, начиная от нормы права и кончая самой системой права. Наиболее значимым, многочисленным и разветвленным компонентом системы права является институт права, и прежде всего к нему должны быть применены положения системного подхода. В юридической литературе этого почти никто не делает (за исключением, может быть, С.С. Алексеева).

Одним из важных положений системного подхода являются положения об иерархии уровней системы и иерархии структур системы.

Иерархия уровней системы заключается в том, что данная система включается в более «широкую» систему, которая тоже имеет свои элементы, иерархию структур, функции. В свою очередь, эта более «широкая» система входит в систему, охватывающую еще больше предметов и явлений и т.д.

Если говорить о вертикальной структуре системы права, здесь сложилась всем известная триада: норма права - институт права - отрасль права. И затем уже сама система права. В то же время между нормой права и отраслью права существует порой множество образований, которые входят одно в другое, другое в третье, третье в четвертое и т.д. Все попытки как-то обозначить все эти образования, дав им свое наименование (субинститут, группа институтов, ассоциация норм и т.п.) мне кажутся изначально обреченными на провал, ибо невозможно предусмотреть, сколько будет в том или ином случае конкретных ступенек на пути от нормы к отрасли права.

Выход заключается в том, чтобы признать, что к институту права относится все то, что шире нормы, но уже отрасли права. Это неизбежно приводит к выводу, что один институт входит в другой институт, а тот, в свою очередь, - в третий, более широкий и т.д. Например, цепочка: договор комиссии - посреднический договор услуг - договор услуг - договорное право - обязательственное право. Все эти образования выступают, по моему мнению, институтами права, хотя одно является разновидностью другого.

С.С. Алексеев пишет, что главной структурой, выражающей строение права, является триада - норма, институт, отрасль. Наряду с этими необходимыми элементами правовой системы есть и такие, не всегда необходимые правовые образования, как субинституты и подотрасли, а также ассоциации норм, объединения институтов, семьи отраслей[33]. Однако применение подобных образований оправдывает себя, если рассматривать любой институт как многосистемную систему. Подавляющее большинство институтов могут включать в себя не единичные нормы, а опять же институты более низкого порядка, а сами, в свою очередь, входить в институты более высокого порядка, вплоть до отрасли права. При таком подходе любой практически институт может выступать и как субинститут, и как генеральный институт - в зависимости от аспекта рассмотрения его и от того, в соотношении с какими институтами он берется.

Иерархия структур системы. Иерархия структур системы означает, что любая система может быть разбита на элементы самым различным образом. Каждой такой совокупности элементов соответствует своя совокупность связей, т.е. своя структура предмета как системы. Каждая система объективно имеет множество структур, например, пространственную, временную и т.д. Все структуры системы объективно связаны между собой, образуя иерархию структур системы.

При построении своей концепции об удвоении структуры права[34] С.С. Алексеев исходил из реальной действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру. В частности, на уровне институтов он оперирует такими образованиями, как хозяйственный договор и договор на обслуживание населения[35]. В одной из своих ранних работ я пытался доказать, что эти договоры действительно не могут быть расположены в одной плоскости с институтами поставки, купли-продажи, комиссии и другими видами договоров. Выделение хозяйственных договоров и договоров по обслуживанию граждан производится с иной плоскости и по иным основаниям, нежели классификация на виды договоров, принятая в законодательстве и литературе[36].

Поэтому специфика общественных отношений может потребовать выражения в параллельной дополнительной структуре права, расположенной в иной плоскости, чем главная структура. Основным критерием структуры в данном случае могут быть субъекты отношений. Одним из проявлений данной структуры являются, на наш, взгляд, такие правовые образования, как предпринимательский договор и договор на обслуживание потребностей граждан.

Классификация гражданско-правовых договоров в этой дополнительной структуре производится прежде всего по субъектам (договоры между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, договоры между гражданами и организациями, договоры между гражданами), а затем уже из этих групп выделяются предпринимательские и договоры по обслуживанию граждан по дополнительному критерию цели (обслуживание хозяйственной деятельности организаций или потребностей граждан)[37].

Существование пересекающихся институтов может быть объяснено наличием в рамках права иерархии структур, тем, что институты могут существовать в различных плоскостях, входить в различные структуры в рамках отрасли права. Такое положение вытекает в общем из философских основ структурного подхода к объекту. «В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами»[38]. «Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы»[39].

Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфичному объекту, как право, но следует признать наличие в пределах отраслей права институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.

Наличие иерархии структур применительно к институту права может быть объяснено, на мой взгляд, именно тем, что на структуру права действуют одновременно несколько системообразующих факторов[40], что связанно со сложностью и многофакторностью общественных отношений. Поэтому можно классифицировать институты по различным отношениям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем.

Общие договоры в системе права

Таким, образом, выход из ситуации заключается в признании того, что договоры могут строиться в одной плоскости, а двух, трех и более плоскостях. Наряду с основными договорами могут существовать договоры, сгруппированные в иной плоскости и по другим основаниям. Это в полной мере относится к так называемым «специальным договорным конструкциям».

Я предлагаю назвать группу договоров, объединяемых под эгидой специальных договорных конструкций, - «общие договоры». Это вытекает из того, что они расположены в общей части обязательственного права и реализуются во всех или в большинстве договоров особенной части обязательственного права, то есть в основных договорах.

В то же время эти договоры не являются полностью идентичными. Правовая природа их различна. Я предлагаю выделить в составе группы «общие договоры» как минимум две группы договоров.

Первая группа договоров - это договоры, предваряющие заключение основных договоров, являющиеся их основой. К ним относятся: предварительный договор, рамочный договор, опцион на заключение договора (ст. 4292 ГК РФ).

Эту группу договоров можно назвать «организационно- предварительные договоры».

Вторая группа договоров - это те же основные договоры, только осложненные дополнительным обременением. К ним относятся: публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица, абонентский договор (договор с исполнением по требованию), опционный договор (ст. 429 3 ГК РФ).

Предлагаю назвать эту группу договоров «договоры с дополнительным обременением». При этом имеются в виду только обременения, установленные общей частью ГК для договоров определенного вида.

В свое время мы с моим учителем проф. Ю.Г. Басиным сформулировали понятие «обременение» применительно к вещным правам:

«Понятие «обременение» понимается как ограничение прав на имущество. Это довольно широкое понимание, так как само ограничение можно понимать по-разному. Внешней границей такого понимания может служить понятие «пределы осуществления гражданских прав»[41]. В ст. 9 ГК под такими общими «пределами» понимается, например, то, что осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде; граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо; гражданские права должны осуществляться в соответствии с их назначением; и т.п. Видимо, понятие «обременение» находится в рамках понятия «пределы осуществления гражданских прав», так как пределы осуществления - это тоже определенное ограничение прав, рамки, за которые нельзя выходить при осуществлении права. Но это - общие ограничения, они установлены законом и изначально присущи всем гражданским правам, в том числе вещным. Обременение же - это дополнительное ограничение прав, налагаемое на собственника или иного обладателя вещного права в соответствии с договором либо более конкретным законодательством»[42].

Это определение дано применительно к вещным правам. Но я не вижу препятствий к тому, чтобы применить это определение ко всем субъективным правам. Поэтому в данном случае обременение - это дополнительное ограничение прав, налагаемое на сторону договора в соответствии с договором или законодательством.

Организационно-предварительные договоры - это самостоятельные договоры, которые не сливаются с основными договорами. Поэтому я категорически не согласен с теорией единого договора[43]. В современной литературе эту теорию отстаивает Г.Н. Орлов применительно к опциону на заключение договора[44].

Организационно-предварительные договоры заключаются с целью обеспечить заключение основного договора. С заключением основного договора действие организационно-предварительного договора прекращается целиком (как в случае предварительного договора и опциона на заключение договора), или частично (как в случае рамочного договора, если он предусматривает заключение нескольких договоров).

Рассмотрим это на примере предварительного договора. В зависимости от того, для заключения какого основного договора заключается предварительный, различаются предварительный договор купли-продажи, предварительный договор аренды, предварительный договор подряда и т.д. С заключением, например, договора купли-продажи действие предварительного договора прекращается. Таким образом, предварительный договор является не договорной конструкцией, а полноценным гражданско-правовым договором, только существующим не в сетке основных договоров, а в сетке другой группы договоров, а именно, - организационно- предварительных договоров.