Рекомендации и проект концепции совершенствования взаимодействия судов и арбитражей в разрешении коммерческих споров (/Сулейменов М.К., академик НАН РК, д.ю.н., профессор / Дуйсенова А.Е., Ведущий научный сотрудник НИИ частного права, к.ю.н.)

РЕКОМЕНДАЦИИ И ПРОЕКТ КОНЦЕПЦИИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ СУДОВ
И АРБИТРАЖЕЙ В РАЗРЕШЕНИИ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ

Введение

Настоящие рекомендации и проект концепции совершенствования взаимодействия судов и арбитражей в разрешении коммерческих споров (далее – Рекомендации) разработаны в соответствии с Договором с Представительством Американской Ассоциации Юристов СИИЛИ в рамках программы по верховенству права в Казахстане Американской Ассоциации Юристов Инициатива Верховенства Права.

При подготовке Рекомендаций анализу были подвергнуты следующие нормативные правовые акты Республики Казахстан, в том числе международные конвенции, в которых принимает участие Республика Казахстан:

1) Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. (далее – Конституция);

2) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принятый Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 г.; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть), принятый Парламентом Республики Казахстан 1 июля 1999 г. (далее – ГК);

3) Гражданский процессуальный кодекс РК от 3 ноября 2015 г. (далее – ГПК);

4) Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 г. «Об арбитраже» (далее – Закон об арбитраже);

5) Закон Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 49-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности»;

6) Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства»;

7) Закон Республики Казахстан от 10 июня 2020 г. № 342-VI «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан по вопросам внедрения современных форматов работы судов, сокращения излишних судебных процедур и издержек»;

8) Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Нью-Йорк. 10 июня 1958 г.;

9) Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже. Женева, 21 апреля 1961 г.

Кроме того, была широко использована научная литература, а также судебная и арбитражная практика, сложившаяся в Казахстане за пять лет применения Закона об арбитраже. В частности, были использованы следующие материалы:

1) Рекомендации Круглого стола «Некоторые вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (г. Астана, 30 июня 2017 г.) ^[1];

2) Обобщение судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года, подготовленное Специализированной коллегией Верховного Суда РК^[2];

3) Обзор арбитражной практики Казахстанского Международного Арбитража за 2016-2021 гг.;

4) Разъяснения Арбитражной палаты Казахстана относительно применения действующего арбитражного законодательства по запросам граждан и юридических лиц за период с 2016 по 2021 гг.

В ноябре 2016 г. в соответствии с требованиями Закона об арбитраже была создана Арбитражная палата Казахстана – некоммерческая организация, представляющая собой объединение постоянно действующих арбитражей, арбитров, создаваемое в целях обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей в Казахстане. Основные полномочия Палаты закреплены в ст. 12 Закона об арбитраже, а также детализированы в Уставе Палаты.

Основная деятельность Палаты заключается в подготовке разъяснений относительно применения действующего арбитражного законодательства по запросам граждан и юридических лиц, а также взаимодействие с судами и государственными органами. Например, за 2020 г. Правлением было подготовлено порядка 130 ответов, большая часть из которых была размещена на сайте АПК для всеобщего доступа^[3].

Использование практики АПК при подготовке Рекомендаций особенно ценно, поскольку позволяет составить общее представление о развитии арбитражного движения в Казахстане и выделить наиболее острые проблемы в применении арбитражного законодательства, с которыми сталкиваются не только члены Палаты, но и граждане и юридические лица, использующие арбитраж как альтернативный способ разрешения споров, по всему Казахстану.

1. Общие положения: арбитражное соглашение и споры,
подлежащие передаче на разрешение арбитража

1. Право сторон гражданско-правового спора на выбор альтернативных способов разрешения споров, в том числе на передачу спора на разрешение в арбитраж, основано на п. 1 ст. 13 Конституции, согласно которому каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем.

Арбитраж – арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж (подпункт 3) ст. 2 Закона об арбитраже), арбитражное разбирательство – процесс рассмотрения спора (подпункт 6) ст. 2 Закона об арбитраже).

2. Посредством арбитража могут разрешаться споры, возникшие из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

3. Под арбитражным соглашением в подпункте 4) ст. 2 Закона об арбитраже понимается письменное соглашение сторон о передаче на рассмотрение в арбитраж спора, который возник или может возникнуть из гражданско-правовых отношений.

4. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Оно также считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в виде арбитражной оговорки в документе, подписанном сторонами, либо заключенным путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.

5. Заключая арбитражное соглашение, стороны тем самым отказываются от гарантированного им п. 2 ст. 13 Конституции права на судебную защиту. Такой отказ является допустимым с точки зрения ст. 8 Гражданского кодекса.

6. В соответствии со ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение может быть заключено различными способами:

1) в виде арбитражной оговорки в документе, подписанном сторонами (как правило, арбитражная оговорка включается в текст основного договора);

2) в виде самостоятельного арбитражного соглашения, текстуально не зависимого от основного договора;

3) в виде арбитражного соглашения, заключаемого путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления;

4) в виде арбитражного соглашения, заключаемого путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает;

5) договор предусматривает отсылку на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение арбитража, при условии, что договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает арбитражное соглашение частью договора.

7. Закон об арбитраже не предусматривает последствий несоблюдения требований об обязательной письменной форме арбитражного соглашения. Поэтому применимыми будут общие положения, предусмотренные ст. 153 ГК «Последствия несоблюдения письменной формы сделки». Так, согласно п. 1 ст. 153 ГК несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. Стороны, однако, вправе подтверждать совершение, содержание или исполнение сделки письменными или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами.

Согласно п. 2 ст. 153 ГК в случаях, прямо указанных в законах Республики Казахстан или соглашении сторон, при несоблюдении простой письменной формы сделка считается ничтожной. Поскольку Закон об арбитраже не предусматривает таких последствий несоблюдения требований о письменной форме арбитражного соглашения, как ничтожность, то арбитражное соглашение, заключенное с нарушением требований к его форме, является оспоримой сделкой.

При несоблюдении простой письменной формы внешнеэкономическая сделка считается ничтожной (п. 3 ст.153 ГК). Таким образом, арбитражное соглашение с участием иностранного элемента в ее субъектном составе при несоблюдении требования о письменной форме считается ничтожным.

8. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже в случае, предусмотренном п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже, арбитражное соглашение должно содержать согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа. Другие условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон.

Указанная норма называет единственное предусмотренное законодательством существенное условие арбитражного соглашения – это обязательное наличие согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случаях, предусмотренных п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже.

Все иные условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон, например, это могут быть условия о правилах и месте арбитражного разбирательства, о количестве арбитров, о квалификационных требованиях к арбитрам и порядку их избрания, о размерах гонораров арбитров, о порядке распределения арбитражных расходов, о применимом праве и др.

9. В соответствии с п. 6 ст. 9 Закона об арбитраже, если стороны не договорились об ином, то при передаче спора в постоянно действующий арбитраж регламент постоянно действующего арбитража рассматривается в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения.

Согласно подпункту 5) ст. 2 Закона об арбитраже регламент арбитража – порядок организации деятельности постоянно действующего арбитража и правила арбитражного разбирательства.

Пункт 1 ст. 21 Закона об арбитраже предусматривает, что постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.

По смыслу п. 6 ст. 9 Закона об арбитраже, если спор рассматривается постоянно действующим арбитражем, то ссылка в арбитражном соглашении на регламент этого арбитража рассматривается в качестве включения всех положений соответствующего регламента в арбитражное соглашение. Это особенно важно в тех случаях, когда нормы Закона об арбитраже диспозитивные, и позволяют сторонам своим соглашением установить иные правила^[4].

10. В соответствии с п. 7 ст. 8 Закона об арбитраже действие арбитражного соглашения может быть прекращено соглашением сторон в том же порядке, в котором оно заключалось. Порядок заключения арбитражного соглашения может быть различным согласно ст. 9 Закона об арбитраже. Таким образом, для прекращения действия арбитражного соглашения сторонам необходимо заключить соответствующее письменное соглашение в том же порядке, в котором арбитражное соглашение было заключено.

11. Стороны могут прекратить действие арбитражного соглашения путем подачи искового заявления в суд и отзыва на это исковое заявление, в котором ответчик не возражает против рассмотрения спора судом. По общему правилу, при наличии действительного арбитражного соглашения суд не вправе рассмотреть спор. В соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. Согласно подпункту 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или суда Международного финансового центра «Астана», если иное не предусмотрено законом.

В указанных нормах ГПК содержится оговорка «если иное не предусмотрено законом». Иное предусмотрено в ст. 10 Закона об арбитраже, согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Таким образом, если в случае подачи одной стороной иска в суд при наличии между сторонами арбитражного соглашения вторая сторона не возражает против рассмотрения дела в суде и не просит суд направить стороны в арбитраж (равно как и в том случае, когда вторая сторона в отзыве просто делает заявления по существу спора), считается, что стороны таким образом прекратили действие ранее заключенного ими арбитражного соглашения.

12. В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об арбитраже арбитражное соглашение в отношении спора, который находится на рассмотрении в суде, может быть заключено до принятия решения по спору указанным судом. В этом случае суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Данная норма корреспондирует ст. 279 ГПК, согласно подпункту 5) которой суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража или суда Международного финансового центра «Астана», если иное не предусмотрено законом.

Производство по делу в случаях оставления искового заявления без рассмотрения заканчивается определением суда. Оставляя исковое заявление без рассмотрения (в случае заключения арбитражного соглашения) в определении суд указывает о возврате государственной пошлины и об отмене принятых мер по обеспечению иска (п. 1 ст. 280 ГПК). Копия определения направляется или вручается истцу вместе с материалами, приложенными к исковому заявлению (п. 3 ст. 280 ГПК).

13. Вопрос о действительности арбитражного соглашения, как и любого другого гражданско-правового договора, должен решаться по праву, применимому к нему. Соответственно, этот вопрос должен разрешаться по праву, которому стороны подчинили соответствующее арбитражное соглашение или по праву места арбитража.

14. В соответствии с п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора.

Заинтересованным лицом является лицо, права и законные интересы которого нарушены или могут быть нарушены в результате совершения указанной сделки.

Основания недействительности сделки, а также перечень лиц, имеющих право требовать признания ее недействительной, устанавливаются ГК либо иными законодательными актами (п. 2 ст. 157 ГК).

15. Закон об арбитраже называет два случая недействительности арбитражного соглашения. Так, согласно п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), а также по договору займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Арбитражная оговорка, будучи включенной в текст договора присоединения, фактически лишает присоединяющуюся сторону свободы волеизъявления.

16. Законом РК от 21.01.2019 г. № 217-VI п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже был дополнен указанием на договор займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем. Такое дополнение было направлено на защиту слабой стороны в договоре займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, и введено в действие с 3 февраля 2019 года.

Согласно п. 1 и 2 ст. 43 Закона о правовых актах принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения. В связи с тем, что Закон от 21.01.2019 г. не содержит оговорки об обратной силе, данные изменения распространяются только на те арбитражные соглашения, которые были заключены, начиная с 3 февраля 2019 года.

Таким образом, начиная с 3 февраля 2019 года в случае включения арбитражной оговорки в договор займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, до возникновения оснований для предъявления иска, такое арбитражное соглашение является недействительным.

17. Судебной практике известны случаи, когда суды необоснованно возвращали исковые заявления по таким спорам, ссылаясь в соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения, несмотря на то, что такое соглашение является недействительным.

Между тем подпункт 7) п. 1 ст. 152 ГПК предусматривает, что судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. В данном случае иное предусмотрено ст. 10 Закона об арбитраже.

Согласно подпункту 7) п. 1 ст. 152 ГПК с учетом ст. 10 Закона об арбитраже суды не должны возвращать исковые заявления при наличии следующих обстоятельств:

1) договор займа был заключен между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем;

2) арбитражная оговорка была включена в такой договор займа до возникновения оснований для предъявления иска;

3) такой договор займа, содержащий арбитражную оговору, был заключен в период с 3 февраля 2019 года;

4) истец не заявляет самостоятельного требования о недействительности арбитражного соглашения.

18. Вопрос о недействительности арбитражного соглашения должен решаться самим арбитражем на основании ст. 20 Закона об арбитраже, согласно п. 1 которой арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки.

19. От недействительности арбитражного соглашения следует отличать его незаключенность. Понятие незаключенного договора и отличие его от недействительной сделки укоренилось в судебной практике Казахстана, которая исходит из разграничения недействительных сделок и незаключенных договоров, признавая, что незаключенные договоры не порождают правоотношения и в этом смысле не требуют судебного признания незаключения и не могут признаваться недействительными.

20. Арбитражное соглашение является гражданско-правовым договором, следовательно, к нему должны применяться соответствующие нормы Гражданского кодекса о договорах.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным.

К предмету арбитражного соглашения можно отнести обязанность сторон передать те или иные споры на рассмотрение арбитража. Поэтому в арбитражном соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж, в который стороны обязались передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть спор. При отсутствии таких сведений в самом арбитражном соглашении, а также при невозможности применения восполняющих норм (в частности, положений Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже) такие арбитражные соглашения следует считать незаключенными.

21. Статья IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже содержит детальный механизм индивидуализации арбитражного суда в том случае, если стороны не указали конкретный арбитраж.

Так, согласно ст. IV Европейской конвенции, если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этого органа и не достигли соглашения на этот счет, то истец может направить просьбу о таком назначении, если стороны договорились о месте арбитража, по своему выбору либо к Председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение; либо Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Конвенции. Если истец не воспользовался предоставленными ему правами, этими правами могут воспользоваться ответчик или арбитры.

В соответствии со ст. 1 Европейская конвенция применяется к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное местожительство или соответственно свое местонахождение в различных Договаривающихся Государствах, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле.

Республика Казахстан присоединилась к Европейской конвенции о Внешнеторговом арбитраже в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 4 октября 1995 года № 2484 «О присоединении Республики Казахстан к Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в городе Женеве 21 апреля 1961 года».

21 июля 2014 года при Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» был образован Центр арбитражного и третейского разбирательства (ныне – Арбитражный центр), о чем было направлено сообщение в ООН, как это предусматривает ст. 10 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. Постоянное представительство Казахстана в ООН своим письмом от 11 сентября 2014 года сообщило о том, что «функции, изложенные ст. IV Европейской конвенции, осуществляются Арбитражным центром НПП РК».

22. От недействительности арбитражного соглашения следует также отличать случаи, когда арбитражное соглашение утратило силу. Наиболее распространенными случаями, когда арбитражное соглашение утрачивает силу, являются случаи истечения срока действия арбитражного соглашения и наступление отменительного условия. При этом в силу принципа автономности арбитражного соглашения отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки.

Арбитражное соглашение также утрачивает силу при передаче спора в государственный суд, если ни одна из сторон не заявляет самостоятельных возражений против этого^[5].

23. Категории споров, которые могут быть преданы на рассмотрение арбитража, определены в ст. 8 Закона об арбитраже. Согласно п. 2 ст. 8 Закона об арбитраже арбитражное соглашение может быть заключено сторонами в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по какому-либо конкретному гражданско-правовому отношению.

Возможность заключения так называемого генерального арбитражного договора в отношении споров, определенных родовыми признаками, достаточно спорна, поскольку действующее казахстанское законодательство содержит императивное требование о необходимости конкретизации материальных правоотношений, являющихся реально или потенциально предметом арбитражного разбирательства.

К спорам, определенным родовыми признаками, прежде всего относятся споры, связанные с заключением биржевых сделок – «биржевые споры». В соответствии с п. 1 ст. 156 Гражданского кодекса биржевыми сделками являются сделки, предметом которых является имущество, допущенное к обращению на бирже, и которые заключаются на бирже участниками проводимых ею торгов в соответствии с законодательством Республики Казахстан о соответствующих биржах (товарных, фондовых и других) и правилами биржевой торговли.

Пункт 5 ст. 156 ГК прямо предусматривает, что споры, связанные с заключением биржевых сделок, рассматриваются в арбитраже при соответствующей бирже, решение которого может быть отменено судом в случаях, предусмотренных законом Республики Казахстан.

Отсутствие в Законе об арбитраже отсылки к законодательству о биржах не является препятствием к разрешению биржевых споров арбитражами, поскольку норма п. 5 ст. 156 ГК обладает большей юридической силой, чем п. 2 ст. 8 Закона об арбитраже.

24. В соответствии с п. 5 ст. 8 Закона об арбитраже в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами.

В ст. 1 Гражданского кодекса выделяются три группы общественных отношений, регулируемых гражданским законодательством: 1) имущественные отношения; 2) личные неимущественные отношения, связанные с имущественными; 3) личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными.

В силу прямого законодательного запрета споры, возникающие из третей группы отношений, не входят в сферу компетенции арбитражей (п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже).

Таким образом, на рассмотрение в арбитраж могут быть переданы споры, вытекающие из следующих гражданско-правовых отношений:

1) имущественных отношений;

2) личных неимущественных отношений, связанных с имущественными.

25. Компетенция арбитража – это разрешение частноправовых споров. Споры, вытекающие из публично-правовых отношений (например, налоговых отношений), арбитражи рассматривать не могут.

26. Перечень неподведомственных арбитражу споров предусмотрен в п. п. 8 и 9 ст. 8 Закона об арбитраже. Арбитражу не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, а также лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными. Обращение к арбитражному разбирательству возможно только при наличии арбитражного соглашения, заключив которое, стороны тем самым отказываются от гарантированного им Конституцией права на судебную защиту. Перечисленные в п. 8 ст. 8 Закона об арбитраже физические лица ограничены в дееспособности в силу возраста, либо вследствие недостатков их интеллекта и воли, а потому не могут быть сторонами арбитражного соглашения.

Указанные лица не только сами не могут быть участниками арбитражного разбирательства непосредственно, но и опосредовано. В случае, когда арбитражным разбирательством затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, арбитраж не вправе рассматривать спор. Согласно подпункту 4) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения.

27. Арбитражу не подведомственны споры о реабилитации и банкротстве, которые относятся к категории споров с публично-правовыми элементами. Такие споры не могут быть рассмотрены арбитражами, в компетенцию которых входит разрешение частноправовых споров на основе заключенного сторонами арбитражного соглашения;

28. Арбитражу не подведомственны споры между субъектами естественных монополий и их потребителями. В соответствии с подпунктом 18) ст. 4 Закона о естественных монополиях под естественной монополией понимается состояние рынка товаров, работ, услуг, при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид товаров, работ, услуг невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида товаров, работ, услуг.

Субъект естественной монополии согласно подпункту 21) ст. 4 Закона о естественных монополиях – это индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, предоставляющее потребителям регулируемые услуги, то есть товары, работы, услуги, предоставляемые субъектами естественных монополий в сферах естественных монополий и подлежащие государственному регулированию уполномоченным органом (подпункт 13) ст. 4 Закона о естественных монополиях).

Потребитель – физическое или юридическое лицо, пользующееся или намеревающееся пользоваться регулируемыми услугами (подпункт 29) ст. 4 Закона о естественных монополиях).

В соответствии с п. 3 ст. 11 Закона о естественных монополиях формирование и ведение Государственного регистра субъектов естественных монополий осуществляются путем включения и исключения из него субъектов естественных монополий.

Запрет на рассмотрение арбитражем споров между субъектами естественных монополий и их потребителями вызван следующими обстоятельствами: во-первых, необходимостью защиты слабой стороны, которой, как правило, в таких отношениях является потребитель; во-вторых, тем, что договоры между субъектами естественных монополий и их потребителями чаще всего представляют собой договоры присоединения и одновременно публичные договоры, в-третьих, окончательным характером арбитражного решения, которое после его вынесения невозможно пересмотреть по существу.

29. Арбитражу не подведомственны споры между государственными органами, а также между субъектами квазигосударственного сектора. Арбитраж не вправе рассматривать споры, в которых обе спорящие стороны являются государственными органами, поскольку компетенция арбитража – это разрешение частноправовых споров. Споры, вытекающие из публично-правовых отношений, арбитражи рассматривать не могут. Здесь действуют иные способы досудебного урегулирования.

30. Пункт 8 также предусматривает запрет на разрешение арбитражем споров между субъектами квазигосударственного сектора, к числу которых согласно подпункту 31) п. 1 ст. 3 Бюджетного кодекса относятся – государственные предприятия, товарищества с ограниченной ответственностью, акционерные общества, в том числе национальные управляющие холдинги, национальные холдинги, национальные компании, учредителем, участником или акционером которых является государство, а также дочерние, зависимые и иные юридические лица, являющиеся аффилированными с ними в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.

31. Арбитражу не подведомственны споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными (п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже). Абсолютный характер, неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость, а также невозможность личных неимущественных прав быть предметом сделок обуславливают невозможность рассмотрения арбитражем споров, возникающих из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными.

Арбитраж в соответствии с п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже не вправе рассматривать требование о взыскании морального вреда, поскольку возмещение морального вреда является способом защиты нарушенного личного неимущественного права.

32. В соответствии с п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, с одной стороны, и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой стороны, – при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

Государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, намеревающиеся заключить арбитражное соглашение, должны направить в уполномоченный орган соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местный исполнительный орган (в отношении коммунального имущества) запрос о даче согласия на заключение такого соглашения с указанием прогнозируемых сумм расходов на арбитражное разбирательство. Уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган обязан в течение пятнадцати календарных дней рассмотреть запрос и направить письменное сообщение о безотзывном согласии либо мотивированном отказе в даче согласия. При рассмотрении запроса уполномоченный орган соответствующей отрасли или местный исполнительный орган должен учитывать экономическую безопасность и интересы государства.

33. Для возможности рассмотрения арбитражем споров с участием государственных органов в соответствии с императивными требованиями Закона об арбитраже обязательно должны быть соблюдены следующие условия:

1) спор должен быть гражданско-правовым. Не могут рассматриваться налоговые, таможенные и прочие административные споры. В гражданско-правовые отношения госорган может вступать: а) от своего имени (например, заключение договоров купли-продажи офисной мебели, автомобилей, оргтехники, канцтоваров и т.п.); б) от имени государства (таких отношений реально существует главным образом два вида: в сфере недропользования и в сфере заимствования);

2) второй стороной в споре должно быть физическое и (или) юридическое лицо, поскольку арбитраж не вправе рассматривать споры между государственными органами (п. 8 ст. 8 Закона об арбитраже);

3) должно быть заключено арбитражное соглашение. При этом если второй стороной в споре является физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, то в силу п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже для заключения арбитражного соглашения необходимо получить специальное согласие уполномоченного органа.

34. Согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли для рассмотрения споров с участием юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежит государству, необходимо только в том случае, когда другой стороной спора является физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан.

В соответствии с письмом Министерства юстиции РК от 3 марта 2019 года за № 3-3-7/3Т-К-173 «при заключении государственными органами, субъектами квазигосударственного сектора арбитражных соглашений с нерезидентами РК, получение такого согласия не требуется»^[6].

35. В случае заключения арбитражного соглашения таким государственным органом, как министерство (которое, в свою очередь, само может являться уполномоченным органом соответствующей отрасли), уполномоченным органом для министерства в соответствии с Конституцией и Законом о государственном имуществе будет являться Правительство Республики Казахстан.

36. Пункт 10 ст. 8 Закона об арбитраже распространяется только на те арбитражные соглашения, которые были заключены после введения в действие Закона об арбитраже.

Согласно п. 4 Гражданского кодекса акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Юридическая сила акта гражданского законодательства на отношения, возникшие до введения его в действие, распространяется в случаях, когда это прямо им предусмотрено.