Предпринимательский кодекс Республики Казахстан: много шума из ничего (М.К. Сулейменов, Академик Национальной Академии наук Республики Казахстан, Доктор юридических наук, профессор Научно-исследовательский институт частного права)

Предпринимательский кодекс Республики Казахстан: много шума из ничего

М.К. Сулейменов

Академик Национальной Академии

наук Республики Казахстан,

Доктор юридических наук, профессор

Научно-исследовательский институт

частного права

29 октября 2015г. был принят Предпринимательский кодекс Республики Казахстан, вступающий в силу с 1 января 2016 г. Завершился наконец многострадальный процесс принятия ненужного закона, который в настоящем виде не вносит ничего нового в регулирование предпринимательской деятельности, но путаницу изрядную внести может.

А ведь с каким размахом все это начиналось, какие обещания давали про то, что наконец - то появится единый закон, который объединит все нормы о предпринимательстве в одном месте.

Эта идея пришла из концепции «хозяйственного права», разработанной в советское время академиками из России В.В. Лаптевым и из Украины В.К. Мамутовым. Они считали, что предпринимательские отношения однородны и по вертикали, и по горизонтали, и поэтому нужен Хозяйственный (Предпринимательский) кодекс. Эта концепция прекрасно укладывалась в советские планово-распорядительные отношения, но и тогда им не удалось протащить Хозяйственный кодекс. Тем более это странным выглядит сейчас, в условиях рыночной экономики.

И всегда хозяйственники обманывали предпринимателей, что Предпринимательский кодекс освободит их от необходимости искать разрозненные нормативные акты, поскольку все нормы о предпринимательстве будут собраны в одном месте. Это, конечно, невозможно, что прекрасно демонстрируют действующий Хозяйственный кодекс Украины (насквозь отсылочный) и проект Предпринимательского кодекса Российской Федерации (точно такой же).

Эту сказку о едином законодательном акте я опять услышал на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК, где обсуждалась Концепция проекта Предпринимательского кодекса. Я сказал на заседании, что если объединить все законы в одном кодексе, это будет даже не 40 тыс., а 400 тыс. статей. И получил ответ: пусть будет 400 тыс., зато предприниматель сможет все найти в одной многотомной книге.

Поначалу так и задумывалось.

В первом варианте концепции кодекса планировалось отменить около 50 законов, отхватить от Гражданского кодекса одну треть, от других кодексов тоже изрядные куски.

Ничего путного из этого, конечно, не получилось. Ведь чтобы собрать воедино все, что относится к предпринимательской деятельности, надо было включить в проект Кодекса практически все законы, регулирующие экономические отношения, в частности, Налоговый кодекс, Таможенный кодекс, Законы о банках, о страховании, о лицензировании, о государственном имуществе, об АО, о ТОО, о производственном кооперативе и многие- многие другие. Даже Кодекс об административных правонарушениях и Уголовный кодекс должны были отдать главы, регулирующие ответственность за нарушения в сфере предпринимательской деятельности.

Поначалу разработчики так и хотели сделать. Только кто же им это даст? Неужели Министерство финансов отдаст Налоговый кодекс? Или Национальный банк - Законы о банках и о страховании? и т.д.

Цивилисты тоже приложили все усилия, чтобы отстоять Гражданский кодекс. В частности, нами была подготовлена книга «Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана» (сб. статей /Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2011). В этой книге были собраны статьи звезд российской, немецкой и украинской цивилистики (О.С. Иоффе, В.Ф. Яковлев, А.Л. Маковский, Е.А. Суханов, Рольф Книпер, Ладо Чантурия, Н.С. Кузнецова), а также статьи казахстанских цивилистов с резкой критикой идеи принятия Предпринимательского кодекса. Эту книгу я разослал всем депутатам Парламента и всем членам правительства, а также в аппарат Президента РК.

Сам процесс разработки проекта Предпринимательского кодекса показал всю порочность самой этой идеи и невозможность создать полноценный и эффективно работающий Кодекс.

Всего было 6 или 7 проектов Предпринимательского кодекса (ПК). И с каждым последующим вариантом проект худел, так как от него отваливались законы, которые разработчики хотели включить в ПК, но им этого не дали сделать могущественные министерства и ведомства. В одном из вариантов в нем было всего 57 статей. Я следил за всеми этими зигзагами до 5 варианта, активно критиковал, потом бросил это занятие, так как проект сам по себе вырождался.

Главное, чего нам удалось добиться, - это то, что разработчики отказались от атак на Гражданский кодекс и признали, что горизонтальные отношения, основанные на принципе равенства сторон, не могут регулироваться одновременно двумя кодексами.

Теперь ПК регулирует отношения по вертикали, отношения между государством и предпринимателем. Это четко выражено в Преамбуле ПК:

«Настоящий Кодекс определяет правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства в Республике Казахстан, регулирует общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства».

Попытаюсь теперь оценить значение и качество принятого ПК.

Изучив его, я могу авторитетно заявить, что такой закон можно было бы сделать очень быстро, не тратя на него более трех лет.

Ведь что из себя представляет ПК?

Это механическое объединение действующих законов. В основе лежит Закон от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве».

Большой и, кстати говоря, неплохой закон, в подготовке которого принимали участие и цивилисты. Мы неоднократно предлагали вместо разработки ненужного ПК принять Закон о предпринимательстве, основанный на Законе о частном предпринимательстве, и не трогать законов по отдельным отраслям экономики и отдельным видам деятельности.

Все остальное в ПК - это тексты законов, которые поставлены на отмену, и главы, состоящие из двух - трех статей по отдельным отраслям управления экономикой.

Причем, что обидно, вместо полноценных законов в ПК вставляются в ряде случаев усеченные главы или ряд статей, надерганных из этих законов.

Например, прекрасно работал Закон от 31 марта 1998 г. «О крестьянском или фермерском хозяйстве», его отменили и включили в ПК несколько статей (ст.ст. 41-49 ПК).

Всего было отменено 6 законов. Это то, что осталось от тех 50, что нам обещали отменить в первом варианте проекта ПК. Это Законы об инвестициях, о конкуренции, о государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан, о государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности.

Глава 13 ПК (статьи 129-159) воспроизводит нормы отмененного Закона от 6 января 2011г. «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан».

Это позволило разработчикам Законом РК от 29 октября 2015г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам предпринимательства» внести изменения в десятки законодательных актов (Лесной кодекс, Водный кодекс, Кодекс о здоровье народа, Законы о транспорте, об использовании атомной энергии, о языках, о племенном животноводстве, об аудиторской деятельности, об обеспечении единства измерений и другие). Эти изменения сводятся к одной фразе: «Проверки осуществляются в соответствии с Предпринимательским кодексом Республики Казахстан».

Вместо отмененного Закона РК от 25 декабря 2008 г. «О конкуренции» в ПК появился Раздел 4 (статьи 160-231).

Вместо отмененного Закона РК от 9 января 2012 г. «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности» в ПК была включена Глава 24 (статьи 242-272).

Прекрасно функционировал Закон от 8 января 2003 г. «Об инвестициях». Его заменили Главой 25 (статьи 273-296).

Как видим, нормы этих законов составляют значительную часть ПК. ПК состоит из 324 статей. Количество статей, воспроизводящих нормы отмененных законов, составляет 267. Большинство остальных 57 статей - это нормы отмененного Закона РК от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве».

Однако для придания солидности и пухлости Предпринимательскому кодексу в него были включены разделы, звучащие громко, но по существу ничего не значащие, так как они состоят из декларативных и отсылочных норм.

Это Глава 9 «Разрешения и уведомления» (7 статей), Глава 10 «Техническое регулирование» (3 статьи), Глава 11 «Государственное регулирование цен и тарифов» (9 статей), Глава 12 «Обязательное страхование» (4 статьи). Есть еще ряд отсылочных глав.

Единственная глава, которая вводит реальное новшество, это нормы главы 28 ПК. Как вы думаете, чему она посвящена? Правильно думаете, это создание государственных органов, которые будут защищать и оберегать предпринимателей, обрастая при этом значительным бюрократическим аппаратом. Появляются два таких органа: Уполномоченный по защите прав предпринимателей, назначаемый на должность Президентом РК, и Инвестиционный омбдусмен, назначаемый на должность Правительством РК.

Как вы считаете, изменится что-нибудь, если вдруг исчезнет ПК и вновь появятся те законы, которые он отменил? На мой взгляд, никто этого не заметит. Уполномоченный по защите прав предпринимателей может быть создан Указом Президента РК, Президенту для этого не нужно санкционирование законом.

Тем более, что эти функции могла бы осуществлять Национальная палата предпринимателей, собирающая взносы со всех предпринимателей и имеющая громадный административный аппарат.

Для чего создавали Национальную палату предпринимателей, если не для защиты прав предпринимателей?

На мой взгляд, эффективность принятия нового закона нельзя сводить только к созданию очередного государственного органа.

Из изложенного может сложиться впечатление, что ПК - это бесполезный и безвредный закон. Насчет первого - это точно, но насчет второго возникают определенные опасения.

Определенные сложности с применением ПК могут возникнуть.

Единственным положительным моментом ПК является то, что он декларирует, что гражданско-правовые отношения регулируются гражданским законодательством. Однако эта декларация часто не выдерживается. В проекте много норм, являющихся по своей сущности гражданско-правовыми. Назову не все, но некоторые: ст. 28 - коммерческая тайна, ст.ст. 23-27 - субъекты индивидуального предпринимательства, ст.ст. 41-49 - крестьянское и фермерское хозяйства, ст.ст. 50-53 юридические лица, Глава 3. «Объединение субъектов предпринимательской деятельности», ст. 22 - саморегулирование, Глава 5. «Государственно-частное партнерство», Глава12. «Обязательное страхование» и другие.

По-хорошему, эти нормы должны быть исключены из ПК, ибо они противоречат преамбуле и ст. 1 ПК.

Но в любом случае во избежание многочисленных проблем, которые неизбежно возникнут в случае расхождения норм ПК и ГК, я предлагал дополнить п. 2 ст. 2 ПК частью второй следующего содержания:

«В случае противоречия между нормами настоящего Кодекса и нормами Гражданского Кодекса Республики Казахстан применяются нормы Гражданского кодекса Республики Казахстан».

К сожалению, это предложение не было учтено. Поэтому на практике могут возникнуть расхождения между ГК и ПК.

Имеются в ПК и другие противоречия. Например, вопрос возникает в связи с включением в ПК Главы 25 об инвестиционной деятельности. Значит ли это, что любая инвестиционная деятельность является предпринимательской? Если это так, то, во-первых, возникнут неразрешимые проблемы с признанием государства предпринимателем, во-вторых, любая старушка, купившая акции в рамках народного IPO, и сделавшая таким образом инвестиции, автоматически становится предпринимателем.

Это проблема уже обсуждалась и в литературе, и в судебной практике в связи с участием адвокатов в инвестиционной деятельности путем участия в ТОО и АО[1].

Поэтому необходимо было сделать в ст. 274 ПК специальную оговорку, что не всякая инвестиционная деятельность является предпринимательской.

Как же решен этот вопрос в ПК?

Пункт 3 статьи 274 ПК гласит:

«3. Деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта, признается инвестиционной деятельностью».

Но является ли эта инвестиционная деятельность предпринимательской?

В п.2 ст. 273 ПК закрепляется:

«2. Настоящим Кодексом не регулируются отношения, связанные с: осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета; вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей».

Из этого вытекает, что вложение капитала в коммерческие организации, регулируется настоящим Кодексом. Но поскольку это Предпринимательский кодекс, вытекает ли из этого, что вложение капитала в уставные капиталы коммерческих организаций, является предпринимательской деятельностью? Не совсем ясно.

В Законах не должно быть норм, допускающих различные толкования.

Я высказал только часть замечаний, возникших при поверхностном знакомстве с ПК. Более детальное изучение не представляется нужным ввиду полной бесполезности и вредности Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.

[1]. См., например: Карагусов Ф.С. О праве казахстанских адвокатов учреждать коммерческие организации. Юрист, 2010. №7. С. 33-40; Сулейменов М.К. Всегда ли инвестиционная деятельность является предпринимательской? Юрист, 2011. №5. С. 12-16; Розенцвайг А.В., Бабкин С.Б. О некоторых аспектах взаимоотношениях адвокатов и органов юстиции в Республике Казахстан. В сб.: Актуальные проблемы частного права. Liber amicorum в честь академика М.К. Сулейменова. Алматы: Юрид. фирма Зангер, НИИ частного права. 2011. С. 508-520.