О предложениях по реформированию судебной системы (Сулейменова Г.Ж., адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов, профессор Высшей школы права «Әділет» КОУ)

О предложениях по реформированию судебной системы

Сулейменова Г.Ж., адвокат Алматинской городской

коллегии адвокатов,

профессор Высшей школы права «Әділет» КОУ

Многочисленность законов в государстве есть то же,

что большое число лекарей: признак болезни и бессилия

(Вольтер)

24 августа в Сенате Парламента состоится обсуждение документа под названием «Предложения по реформированию судебной системы»

Ряд предложений, изложенных в этом документе уже не раз были предметом обсуждений, а некоторые из них вызвали обоснованную критику в юридическом сообществе. Но, несмотря на это, предложения вновь и вновь вносятся для обсуждения.

Причем, некоторые важнейшие вопросы вообще обойдены молчанием, некоторые из них достаточно полно урегулированы действующим законодательством, некоторые – не только не основаны на нормах Конституции, но входят в противоречие с ними, а некоторые и вовсе не обоснованы.

Например, Шаг №7 «ОГРАНИЧИТЬ ПРИМЕНЕНИЕ МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ «СОДЕРЖАНИЕ ПОД СТРАЖЕЙ». Обосновывая это предложение, авторы предложения указывают, «ведь есть целый арсенал других мер пресечения. Содержание под стражей должно стать крайней мерой». Так и в законе это прописано: ч. 1 ст.148 УПК устанавливает, что содержание под стражей должно применяться «при невозможности применения других, менее строгих мер пресечения». Основания и условия этой меры пресечения достаточно полно и четко урегулированы нормами УПК. Проблема-то в другом, о чем умалчивают авторы этого предложения: следственные судьи, рассматривая ходатайства органов уголовного преследования о санкционировании содержания под стражей, игнорируют требования УПК и идут на поводу стороны обвинения и при отсутствии оснований для содержания под стражей, они санкционируют эту меру, а апелляционные инстанции, оставляют в силе решения следственных судей.

 Вызывает возражения Шаг 11. Предоставить судьям возможность выносить РЕШЕНИЯ НА ОСНОВЕ ПРИНЦИПОВ ПРАВА.

Такое предложение противоречит п. 1 ст.77 Конституции РК, установившего, что судья отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону, а также ст. 4 Конституции РК, которой установлен круг действующего права в республике.

Это предложение является яркой иллюстрацией заимствования элементов правовой англо-саксонской системы права без учета казахстанских реалий и особенностей казахстанской правовой среды. Между тем, анализ правовых реформ в республике убеждает, что заимствованный положительный опыт функционирования некоторых правовых институтов в зарубежных странах с развитой правовой системой, не дал ожидаемого эффекта. Анализ ряда введенных заимствованных демократических процессуальных институтов (например, судебное санкционирование содержания под стражей, следственных, негласных следственных и др. действий, суд с участием присяжных заседателей, сделка о признании вины и др.) показывает, что они реализуются отнюдь не так, как прописаны в законе, и не принесли ожидаемых и обещанных результатов.

А в ряде случаев они оборачиваются своей противоположностью – являются благодатной почвой для злоупотреблений недобросовестными следователями, прокурорами и судьями: например, такая популярная, используемая органами уголовного преследования мера безопасности, как ограничение доступа к сведениям о защищаемом лице с использованием псевдонима. Анализ изученной судебно-следственной практики, а также других источников, показывает, что созданная из благих целей система защиты безопасности свидетелей, нередко является предметом злоупотребления недобросовестных следователей, давая им широкие возможности для фальсификации показаний «защищаемого» лица, т.е. эта мера, используется с целью, не совместимой с задачами и целями судопроизводства. А суды в последующем при рассмотрении дела не дают должной правовой оценки таким грубейшим нарушениям, а то и вовсе «не замечают» их, невзирая на заявленные ходатайства и жалобы участников процесса.

Не бесспорен Шаг № 2. ВНЕДРИТЬ ВЫБОРНОСТЬ ПРЕДСЕДАТЕЛЕЙ РАЙОННЫХ СУДОВ, СОКРАТИВ ИХ АДМИИНИСТРАТИВНЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ.

Этот шаг не обоснован – вместо обоснования предложения указано: «Избрание председателей районных судов органами судейского самоуправления с последующим назначением Указом Президента по рекомендации Высшего Судебного Совета обеспечит реальную независимость судей на местах».

Такое предложение носит половинчатый характер, поскольку не понятно, почему предлагается выборность председателей только районных судов? Почему не предусмотрена выборность председателей других судов – приравненных к районному суду и вышестоящих судов? Почему выборы должны проводиться органами судейского самоуправления, а не судьями суда? Почему не указано, кто будет избираться председателем – из числа судей этого суда или из кадрового резерва?

В этой связи, полагаю, что по разделу 1. КАДРОВЫЙ РЕЗЕРВ обойден молчанием один из важнейших вопросов, связанный с избранием судей из кадрового резерва. Так, Конституционным законом РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» - далее КЗоС), установлено, что приоритет при отборе кандидатов на должности председателя районного суда, председателя, председателей судебных коллегий и судей областного суда, судьи и председателей судебных коллегий Верховного Суда отдается лицам, состоящим в кадровом резерве (п.4, ст. 30), формирование которого также предусмотрен эти законом (ст. 38-1). Однако, если обратиться к Указам Президента РК о назначении на указанные должности, то из них следует, что указанное конституционное требование соблюдается не во всех случаях и некоторые председатели назначаются на эти должности из числа лиц, не состоящих в резерве (например, Указ от 11 июля 2022 г. № 956) ^[1].

Особого внимания заслуживает предложение, которое уже неоднократно инициируется Верховным Судом РК, которое также неоднократно подвергалось обоснованной критике представителями юридического сообщества. Это - ШАГ 5. ОБЕСПЕЧИТЬ РЕАЛЬНУЮ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ СТОРОН В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

Такое обеспечение авторы предложения видят:

1) в направлении в суд только обвинительного акта и акта защиты без материалов уголовного дела, что позволит по их мнению, снизить «обвинительный уклон»;

2) в расширении полномочий адвокатов по собиранию доказательств.

Эти предложение обосновываются тем, что в судебном процессе люди видят: «Пассивного прокурора, не отрывающего глаз от обвинительного акта. Молчаливого адвоката, недостаточно живо защищающего клиента. Отсутствует активные дебаты, которые люди видят в зарубежных фильмах», а также, что. «…с материалами уголовного дела судье лучше знакомиться прямо во время ГСР, заранее получив лишь акт обвинения и предварительный акт защиты и никаких других материалов дела».

Создается впечатление, что не люди, а авторы этих доводов обосновали свои доводы, насмотревшись зарубежных фильмов, не видя и не зная реалий судебного процесса. Считаю эти предложения и их обоснования глубоко ошибочными, поскольку обвинительному уклону суда способствует ряд факторов, которые авторами проекта не учтены, либо просто-напросто проигнорированы.

Ознакомление с материалами дела до начала судебного разбирательства является только одним из факторов, формирующий обвинительный уклон в деятельности судей. Исследователями отмечаются и другие факторы – это психологические, социально-политические,экономические и юридические (нормативно-правовой).

1. Психолого-профессиональный фактор.

1) Одной из главных причин, порождающей обвинительный уклон у судей, как я полагаю, является, проблема самоидентификации судей по отношению к государству: судьи, к сожалению, не отправляют правосудие как независимые арбитры, которые должны руководствоваться только Конституцией и законом. Современный казахстанский судья, отправляющий правосудие, ассоциируется у участников процесса чаще всего с образом чиновника, который, в первую очередь, должен защищать интересы государства, государственных органов, подчиняться начальству и директивным указаниям «сверху» -.

Исследователями справедливо отмечается, что судьи, обладающие истинной внутренней независимостью и ощущающие себя носителями судебной власти, встречаются нечасто; судьи воспринимают себя не как защитников закона и права, а как борцов с преступностью. Это в большей мере обусловлено тем, что у нас среди судей немало лиц, пришедших из правоохранительных органов: они остаются во власти своих профессиональных навыков и стереотипов, в частности, следуя и подчиняясь приказам. Например, в ряде зарубежных стран для кандидатов в судьи - лиц из специальных органов устанавливается такое требование, как не менее двух лет проработать адвокатами, чтобы нейтрализовать обвинительный уклон, а также сложившийся тип поведения подчиняться приказам, указаниям и т.п.

2) Прежде, чем требовать от судей независимости и беспристрастности, изжить обвинительный уклон, следует добиться того, чтобы для них самих последствия вынесенного приговора были одинаковыми как в случае оправдания, так и обвинения. Однако, как показывает анализ судебно-следственной практики, это не так: у правоохранительных органов существует целый ряд возможностей создать служебные, карьерные и личные проблемы судье, вынесшему не устраивающее их решение: от принесения ходатайств и опротестования таких решений, до инициации проверок на «коррупционность» под угрозой привлечения к уголовной ответственности.

Судья, вынесший оправдательный приговор, либо мягкое наказание, либо изменившего квалификацию на менее тяжкую статью и т.д., может быть заподозрен в коррупции, а за этим следуют проверки не только судьи, но и всего суда, его председателя. Поэтому, как отмечают не только эксперты, но и сами представители судейского корпуса, судьи опасаются выносить оправдательные или «мягкие» приговоры.

Кроме того, правоохранительным и специальным государственным органам принадлежит право проведение спец.проверок, что также предоставляет массу возможностей создать проблемы судье. Например, еще в 2010 г. Верховным Судом РК указывалось на факты уголовного преследования судей за выраженное ими при осуществлении правосудия мнение и принятое решение и, даже, организация провокаций^[2]. Но и сейчас эта ситуация, на мой взгляд, не изменилась

Поэтому судьи поддерживают государственное обвинение даже в тех случаях, когда доказанность вины сомнительна. Такая позиция суда, в свою очередь, поощряет в следователях и прокурорах особо не утруждать себя в обосновании своей позиции и направлении в суд некачественно расследованные дела. А потому нередки случаи, когда пробелы и просчеты предварительного следствия восполняет сам суд. Т.е. существует, образно говоря, обвинительная связка судов с правоохранительными органами.

Судьям, вынесшим приговоры, не отвечающие интересам следствия и прокуратуры, возможно, приходится доказывать неполучение ими взяток, подвергаться привлечению к дисциплинарной ответственности либо не быть повторно назначенными на должности, а то и вовсе – лишиться свой должности. На эту проблему, как серьезного изъяна правовой системы, указывали не только эксперты (в том числе и международные, спец. докладчики ООН), но и сами судьи и адвокаты, она признавалась даже некоторыми государственными должностными лицами.

Поэтому одной из действенных мер, направленной против обвинительного уклона, должно явиться исключение необоснованного дисциплинарного преследования судей. Речь идет,

- во-первых, о необходимости отказаться от оценки деятельности судей по таким критериям, как показатели отмены и изменения их решений,

- во-вторых, о процедуре привлечения судьи к дисциплинарной ответственности, об отрешении судьи от должности. Эти процедуры должны защищать от имеющихся случаев произвола, допускаемых при прекращении полномочий независимого, «неугодного» судьи (понуждение их «добровольно» уйти в отставку либо уволиться и т.п.)»

 - в-третьих, исключить процессуальные полномочия председателей судов, а также их полномочия в решении вопросов карьерного роста судей, их привлечения к ответственности и др., что является мощными рычагами, ставящими судей в зависимость от председателей судов и вышестоящих судебных инстанций, а также ряд других факторов

Поэтому, пока не будет изменен подход к формированию судейского корпуса, избавиться от обвинительного уклона у судей не удастся.

2. Нормативно-правовой фактор

Ряд норм УПК предопределяет необходимость в ознакомлении судьей с поступившими материалами дела (например, на стадии подготовки принятия решений (ст. 322 УПК).

Авторы предложения считают, что с материалами уголовного дела судье лучше знакомиться прямо во время ГСР. Вполне понятно, что необходимость в этом возникнет при исследовании письменных доказательств - заключений экспертов, специалистов, результатов НСД и др. письменных доказательств,, содержание которых нередко составляет несколько томов. Поэтому неизбежно возникает вопрос - как быть в таких случаях? Вполне очевидно, что придется объявлять перерыв в судебном заседании ( не будет же судья в течение нескольких часов, а то и дней в судебном заседании изучать эти документы), что, в свою очередь ведет к затягиванию процесса, т.е. нарушению требований ст. 8 УПК в части касающейся быстроты судопроизводства.

Но возникает и масса других вопросов, например:

- каким образом суд сможет установить, что в Обвинительном акте объективно отражены все обстоятельства, установленные в ходе расследования, и они соответствуют тем доказательствам, которые имеются в материалах уголовного дела?

- как суд сможет проверить заявление сторон о том, что при производстве следственных или иных процессуальных действий были нарушены их права либо эти действия проведены с существенным нарушением требований УПК и эти нарушения можно обнаружить, только ознакомившись с соответствующим процессуальными актами – протоколами следственных или иных процессуальных действий?

- как суд сможет выполнить требования статьи 125 УПК, особенно в отношении письменных доказательств?

- как суд будет оценивать ходатайства защитников или представителей о признании фактических данных недопустимыми в качестве доказательств (напр., протоколов следственных или иных процессуальных действий, либо, когда защита заявляет о применении незаконных методов следствия в отношении подозреваемого, что подтверждается в ряде случаев также материалами дела (напр., допрос в ночное время, неуказание в протоколе задержания времени фактического задержания, не ознкомление с соответствующими постановлениями, что можно узнать только из соответствующих процессуальных актов и т.д.)?.

В таких и других подобных случаях суду ведь придется изучать соответствующие материалы дела, что приведет также к затягиванию процессуальных сроков рассмотрения дела. Таких примеров можно привести сколько угодно.

Следует указать, что с учетом сложившейся незаконной практики, когда в суды вместе с уголовными делами требуют представления флэшки с обвинительным актом, то вполне вероятно такая же противоправная практики сложится и в отношении уголовных дел – в суд будут представляться флэшки с материалами уголовных дел.

Доводы о том, что ознакомление с материалами дела формирует у судьи обвинительный уклон, довольно сомнительны, даже в силу того, что у защитников, которые также ознакамливаются с этими же материалами, не формируется такого уклона. А проблема-то разрешается довольно просто – изучать материалы дела суд должен объективно, беспристрастно, руководствуясь только Конституцией и законом.

Что мешает сейчас судам объективно относиться к мнению (ходатайствам, возражениям) и позицию защиты? Поэтому полагаться на то, что судьи в одночасье изменятся в связи с принятием предлагаемых новации – это иллюзия.

3. Касательно предложения о наделения адвокатов дополнительными правами по сбору доказательств невиновности подзащитного или смягчающих вину обстоятельств.

1) Еще с советских времен и до настоящего времени дискуссионным является вопрос о наделении адвоката функцией адвокатского расследования и возможности ( но не обязанности) представления адвокатом в суд акта (заключения), в котором предлагается излагать доводы стороны защиты касательно предъявленного подозрения, квалификации деяния, а также доказательств, подтверждающих эти доводы, с приложением собранных защитой материалов. Это предложение имеет как сторонников, так и противников. Но все исследователи едины в одном - на подозреваемого, подсудимого не может быть возложена обязанность доказывания своей невиновности, обязанность представления доказательств, что прямо вытекает из конституционного принципа презумпции невиновности.

Одним из важнейших условий деятельности адвоката является адвокатская тайна,соблюдение которой на него возложена Законом «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». В этой связи адвокат не вправе без согласия доверителя разглашать любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи, т.е. есть любые сведения, которые получил адвокат при оказании им юридической помощи, в том числе и доказательства, являются тайной и их можно использовать только с согласия подзащитного. Защитник, как и адвокат-представитель, связан с позицией своей подзащитного и не вправе действовать вопреки его воле. Нарушение этого требование признается грубым нарушением, что может повлечь прекращение статуса адвоката.

Поэтому нельзя исключить того, что подзащитный будет возражать против указания в Акте защиты сведений, а желает представить все это непосредственно в ходе судебного следствия.

2) Возложение обязанности представить Акт защиты нарушает принцип презумпции невиновности,, провозглашенный в ст. 77 Конституции, согласно которого, на подозреваемого не может быть возложено бремя доказывания своей невиновности, а потому он, как и его защитник, не может быть принужден к собиранию и представлению оправдывающих его доказательств. А поскольку защитник связан с волеизъявлением своего подзащитного, то он не вправе поступать вопреки его воле, если тот желает озвучить свою позицию, представить доказательства только перед судом.

3) В случае признания подозреваемым, обвиняемым своей вины, не оспаривания доказательств и т.д., а также в случае заключения сделки о признания вины, приказного производства, протокольной формы, ускоренного производства - необходимость в Акте защиты вообще отпадает.

4) Возложение обязанности по представлению Акта защиты входит в противоречие и с ч. 8 ст. 23 УПК, согласно которой, стороны избирают в ходе уголовного судопроизводства свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от суда, других органов

5) Адвокат-защитник, с одной стороны, следователь, дознаватель и прокурор, с другой стороны, не являются равноправными субъектами доказывания в силу различия их процессуальных полномочий, организационных, ресурсных и другим возможностей, которыми их наделяют УПК и соответствующие профильные законы. И достичь их равноправия в ходе досудебного расследования невозможно.

Возможности адвоката и должностных лиц органов предварительного расследования НЕСОПОСТАВИМЫ. На стороне одного – сила и мощь всего государства, на стороне другого - мизерные, по сравнению с государством, возможности клиента.

Процессуальные права адвокатов по сравнению с полномочиями органов уголовного преследования по собиранию доказательств, также ничтожно малы. Да и те, которыми его закон наделяет, применимы лишь при определенных условиях. Например, адвокат вправе опросить лицо, только при условии согласия последнего, тогда как следователь вправе допросить любое лицо в качестве свидетеля независимо от того, желает ли он давать показания или нет.

Хотя закон и наделяет адвоката правом собирания фактических данных, но ему не предоставлено право признавать их доказательствами. решение об их признании или непризнании таковыми принимает именно следователь или дознаватель (если они не были представлены уже непосредственно в суд). УПК не относит защитника к субъектам доказывания, а собранные им фактические данные не являются доказательствами: они могут стать только после их признания таковым органом, ведущим уголовный процесс.

Кроме того,

- адвокат связан с ограниченными финансовыми возможностями подзащитного в тех случаях, когда возникает необходимость в привлечении о специалиста, эксперта, выезда в другой регион для сбора доказательств и т.п.

- до настоящего времени принцип равноправия сторон в суде носит декларативны характер - обращения и доводы адвокатов не всегда получают адекватную реакцию суда.

Что мешает сейчас судьям объективно рассматривать заявляемые адвокатами ходатайства (которые по сути и являются своеобразными актами защиты)? Можно привести массу примеров, когда суд необоснованно отказывает в их удовлетворении, игнорирует не только представленные защитником, но имеющиеся в материалах дела, оправдательные доказательства. И даже игнорирует разъяснения, которые даны Верховным Судом в его нормативных постановлениях!

А потому надеяться на то, что судьи в одночасье в связи с представлением Акта защиты вдруг изменят свою позицию – это иллюзия: они также, как и сейчас будут оценивать и этот акт. Одними изменениями законов никакого эффекта не будет достигнуто – пока не будут изменено правосознание, правовая культура судей, пока судьи не будут идентифицировать себя именно как независимые арбитры, не связанные с мнением одной стороны, как правило, стороной обвинения.

Таким образом, полагаю, что предлагаемые авторами предложения нуждаются в существенной доработке, а некоторые из них вводить НЕДОПУСТИМО, поскольку содержание ряда предлагаемых преобразований не только не лишено недостатков, но и некоторые из них входят в противоречие с нормами Основного закона и с нормами УПК и ГПК, а также не содержат достаточных правовых и процессуальных гарантий прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. А потому реализация предлагаемых нововведений не решит даже части насущных проблем, имеющихся в судебно-следственной практике.

Для реализации предлагаемых новаций, необходим, в первую очередь, комплекс организационных, кадровых, финансовых, образовательных и других мер. Одно лишь реформирование УПК, ГПК и других законов ничего не даст. Признание и закрепление демократических новелл в процессуальных кодексах (особенно заимствованных из зарубежных правовых систем) отнюдь не означает, что они, кк указано выше, адекватно будут претворяться в правоприменительной деятельности. Примером тому действующие нормы УПК, многие из которых устанавливают довольно высокий уровень гарантий и стандартов прав и свобод лиц, вовлеченных в уголовный процесс. Однако на практике они реализуются с трудом либо нарушаются, либо вовсе не реализуются ввиду сложившихся противоправных технологий, негативных стереотипов как в деятельности органов уголовного преследования, так и судов, а также высокого уровня коррумпированности, низкой правовой культуры, недостаточного профессионализма большинства судей, прокуроров, следователей на фоне преобладания репрессивных начал как в деятельности органов уголовного преследования, так и судов, о чем свидетельствуют данные статистики и правоприменительной практики по уголовным делам. Наглядный пример: буквально на днях суд апелляционной инстанции, отказав в удовлетворении жалобы, оставил в силе постановленного следственного судьи, мотивировав свой отказ, как и следственный судья, тем, что «Генеральная прокуратура НЕ ЯВЛЯЕТСЯ надзирающим… и …. надзорным органом (!!!).  

Поэтому вопросы, касающиеся обеспечения прав лиц, вовлеченных в судопроизводство, по-прежнему остаются только на уровне их декларирования в Конституции и кодексах, а ссылка на них в бесконечно предлагаемых проектах и предложениях создает лишь видимость демократической направленности предлагаемых преобразований.

Надежды авторов предложений на действенность заимствованных зарубежных правовых институтов в правовую систему Казахстана, обосновываемые ссылками на их эффективность в зарубежных правовых системах, явно иллюзорны, поскольку казахстанская судебная и правоохранительная система НЕ ГОТОВА их применять ввиду не единичных, а системных негативных явлений в деятельности органов, ведущих судопроизводство. Как говорится, не по Сеньке шапка.

^[1] Кадровый резерв на должности председателя районного и приравненного к нему суда, председателя, председателей судебных коллегий и судьи областного и приравненного к нему суда, судьи и председателей судебных коллегий Верховного Суда // https://www.gov.kz/memleket/entities/vss/press/article/details/84221?lang=ru

^[2] Обобщение судебной практики по вопросу «Применение некоторых норм уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан об обеспечении прав и свобод граждан в уголовном процессе» (неприкосновенность личности, частной жизни, жилища; тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений)