Правовые понятия и дефиниции как специализированные (объединительные) нормы права (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

Правовые понятия и дефиниции как специализированные (объединительные) нормы права

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного

права Каспийского

университета,

академик Национальной

академии наук РК,

доктор юридических наук,

профессор

Правовые понятия

Прежде всего хочу подчеркнуть, что в специализированной юридической литературе, посвященной понятиям и дефинициям в праве, не высказывается сомнений, что это не технические, а исконно правовые нормы. Наличие этих образований под названием специализированные или нетипичные признается почти всеми узкими специалистами^[1]. В своих прежних работах я также обосновал нахождение этих норм в составе специализированных, или, по моей терминологии, - объединительных (скрепляющих) норм права^[2].

Что касается понятий, то в юридической литературе уже давно проведено их деление на понятия науки и понятия права.

Центральное место в содержании правовой науки занимают правовые понятия и категории.

Р.Ф. Иеринг отмечал: «Язык может быть не точным, право же никогда не может быть достаточно точным, и в этом кроется одна из главных причин, почему язык довольствуется малым числом букв, между тем как право нуждается в большом количестве понятий»^[3].

В русскоязычной науке, как правило, используется ряд терминов, которые порой употребляются как синонимы: «понятие», «определение», «термин», «дефиниция», «категория». Рассмотрим соотношение этих понятий.

Традиционно в логике «понятие» определяется как «мысль» или «форма мысли», причем под формой в данном случае понимается определенный тип или вид мысли Понятие как форма мысли (мысленное образование) определяется как результат обобщения предметов некоторого класса и мысленного выделения самого этого класса по определенной совокупности общих для предметов этого класса (и в совокупности отличительных для них) признаков^[4]. Понятие понимается также как обусловленный развитием общественно-исторической практики процесс взаимодействия субъекта и объекта, результатом которого является новое знание о мире^[5].

«Термин» - это знак какой-либо семиотической системы, представленный базисными знаками этих систем (материальным предметом или явлением, образом, словом, знаком записи, символом) и соотнесенный с соответствующим понятием в системе понятий какой-либо области знания^[6]. О роли терминов в праве примечателен следующий тезис: «Термин выражает количественную и качественную характеристику понятия, в силу чего достигается важнейшее свойство права - его формальная определенность»^[7].

Следует четко разграничивать «термин (имя)» и «понятие». Термин - это знак (слово, словосочетание), понятие - это индивидный концепт (смысл), соответствующий некоторому знаку.

По мнению С.С. Алексеева, термины - это словесные обозначения понятий, используемые при изложении содержания закона (иного нормативного юридического акта)^[8].

Е.А. Прянишников, рассматривая связь «явление - понятие - термин» в качестве единства, считает, что важнейшее свойство рассматриваемого единства состоит в том, что основным, определяющим и первичным в нем будет явление действительности. Понятие же - это отражение такого явления в сознании людей, а термин служат словесным выражением понятия^[9].

«Дефиниция» (от лат. «определение») - это установление содержания понятия, его отличительных признаков. Более широко понимает «определение» Е.К. Войшвилло. Он считает, что это логический способ, который состоит в придании выражению некоторого смысла (или уточнении, углублении имеющегося смысла), который выделяет то, что должно быть предметным значением данного выражения^[10]. Дефиниции в общем виде представляют собой суждения, раскрывающие то или иное понятие.

В логике «дефиниция» часто выступает синонимом «определения», причем в обоих его значениях - и как логической процедуры, и как результата, представленного в виде характерного топоса^[11]. Но бывает, что эта логическая процедура и ее результат закрепляются за разными именами: под определением понимается логическая процедура, а ее результат в виде характерного топоса называют дефиницией ^[12].

«Категория» же - это научное понятие, выражающее наиболее общие свойства и связи явлений действительности. Категории - это те же понятия, но основные, фундаментальные понятия, которые максимально обобщают особенное, специфическое в объекте данной науки, это наиболее общие понятия, характеризующие данный объект изучения. Категория в научной терминологии - общее понятие, отражающее наиболее существенные связи и отношения реальной действительности и познания. Правовые категории - это предельные по уровню обобщения фундаментальные абстрактные понятия теории правоведения^[13].

А.М. Васильев считает, что необходимо различать правовые категории и категории права. Правовые категории - научные понятия, которые выступают как инструмент научного мышления. Категории права - компоненты правовой нормативной структуры, инструмент правового регулирования ^[14]. В этом я с ним не согласен. Термин «категории права» в праве не используется, там употребляется только термин «дефиниции». Поэтому и правовая категория, и категория права - это практически одно и то же, это чисто научное понятие.

Если говорить об общих определениях понятия, то обычно его связывают или с отражением общего свойства предмета и выделением общих для предметов признаков, или с отражением сущности предмета. Рассматривают понятие и как форму мышления^[15].

Совокупность признаков, по которым обобщаются предметы в понятии, называется содержанием.

Во многих, почти во всех, казахстанских законах одной из первых статей выступает статья, называемая: «Основные понятия, используемые в настоящем Законе». Такая статья есть даже в кодексах (Налоговый, Таможенный, Трудовой, Экологический, Кодекс о здоровье народа и системы здравоохранения).

Легче назвать законы, где нет этой статьи (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Уголовный, Уголовно-процессуальный, конституционные законы о Президенте, Парламенте, Правительстве, ряд финансовых законов и т.д.).

Каюсь, к появлению подобной законодательной практики в Казахстане приложили руку мы с проф. Ю.Г. Басиным и проф. А.И. Худяковым. В Советском Союзе подобной практики не было. Но когда мы создавали первые законы независимого Казахстана, нам почему-то показалось удобным с точки зрения законодательной техники сгруппировать все понятия, используемые в конкретном Законе, в отдельной статье.

В начале 90-х прошлого столетия у нас состоялась по этому поводу дискуссия с основным разработчиком российских законов проф. А.Л. Маковским, который выступал резко против такой практики. Он считал, что основные понятия должны быть сосредоточены в отношении гражданского права в Гражданском кодексе. Нельзя для каждого закона создавать отдельные понятия. Это обязательно приведет к разночтениям и противоречиям между ГК и другими законами.

Надо признать, что в этих возражениях есть доля истины.

Однако и в России возобладала точка зрения, противоположная взглядам А. Л. Маковского. В частности, В. М. Баранов предлагает закрепить требование об обязательном предварении нормативных правовых актов дефинициями и другими смежными правовыми феноменами ^[16].

Я с этим категорически не согласен. Конечно, есть законы, в которых возможно и иногда даже необходимо дать вначале глоссарий терминов и определений. Однако возводить это в норму закона нецелесообразно и даже вредно. Не стоит слишком увлекаться дефинициями и пытаться вставить их везде, где только можно. Общественные отношения постоянно изменяются. И дефиниции, особенно необоснованно и поспешно введенные, быстро устаревают. Кроме того, множественное введение дефиниций противоречит традициям континентального права, к которому относится право Казахстана.

Что касается Казахстана, то мы пытались отказаться от практики создания предварительного глоссария определений в начале законодательного акта. Однако раз запущенный маховик законодательного процесса раскрутить в обратную сторону оказалось невозможным. При подготовке проекта Закона «О государственном имуществе» мы попытались не включать в закон специальную статью об основных понятиях. Нам удалось продержаться почти до передачи дела в Парламент, но эту статью включили насильно и в Законе «О государственном имуществе», принятом 1 марта 2011 г., эта статья уже красуется.

Из предыдущего изложения нетрудно заметить, что, говоря о правовых понятиях и определениях, мы относим их то к правовой науке, то к праву и законодательству. В чем дело? И как их различать? И надо ли различать?

Мне кажется, здесь необходимо иметь в виду особенности права как нормативной системы. Если взять научные понятия психологии, например, то они так и останутся научными понятиями, как их ни раскрывай.

В отличие от этого правовые научные понятия неразрывно связаны с правом как нормативной системой. Правовые научные понятия или воплощаются в правовые понятия системы права, или пытаются там воплотиться.

Это неизбежная судьба нормативных систем (не только права, но и религии, общественных организаций и других нормативных систем).

Поэтому при определении правовых понятий необходимо четко различать, к чему они относятся: к правовой науке или к самому праву. А.Г. Диденко совершенно справедливо подчеркивает, что необходимо различать научные и легальные понятия. Легальные определения понятий в отличие от научных должны подчиняться не только правилам логики, но и правилам законодательной техники^[17].

Отличие правовых понятий от понятий в других отраслях науки заключается как раз в том, что многие правовые категории, выработанные юридической наукой, закрепляются в нормах права, и превращаются в понятия и определения права. В этом качестве они уже выступают не просто как атрибуты абстрактного мышления, но и как общеобязательные государственные установления, как средство регулирования общественных отношений.

Разграничение между научными и правовыми понятиями заключается в том, что научные понятия служат познанию фактов и закономерностей общественных отношений, а правовые понятия - посвящены целям правового регулирования. Например, такие очень своеобразные понятия как оценочные понятия, фикции и презумпции, несомненно, являются легальными (закрепленными в законодательстве) понятиями. Однако в то же время это и научные понятия. Более того, научные понятия по объему шире, чем легальные понятия. Это связано с тем, что существуют оценочные понятия, фикции и презумпции, которые выработаны правовой наукой, но в законодательство еще не включены.

В зарубежной литературе выделяются нормативные основания для формирования правовых понятий. Термин «нормативное основание» понимается в широком смысле, как включающий любое основание, способное предписать действие или дать ему оценку. Например, если люди не могут отличить одно понятие от другого и постоянно их смешивают, то это может оказаться условием их не использовать. Сюда включаются не только моральные или этические основания, но и такие, например, как эстетическое восприятие гармонии системы понятий. Лоренц Кэлер использует термин «формирование правовых понятий», считая, что нельзя применять термин «конструирование правовых понятий». По ее мнению, правовые понятия могут формироваться постепенно и бессознательно. Законодатель может использовать определенные понятия, не осознавая, почему они предпочтительнее других^[18].

На мой взгляд, с этим нельзя согласиться. Во-первых, постепенно и бессознательно формируются не правовые, а обыденные понятия. Во-вторых, законодатель, который бессознательно использует определенные понятия, -это плохой законодатель. Законодатель не может действовать бессознательно. Любое включение в законодательство любой нормы, в том числе и понятийной, должно осуществляться вполне сознательно и обоснованно. Поэтому допустимо использование любого из этих терминов.

Формирование правовых понятий может быть ограничено. Среди множества ограничений можно выделить четыре группы:

1. лингвистические ограничения. Должны соблюдаться фонологические, семантические и синтаксические правила естественного языка;

2. операциональные ограничения. Законодатель должен учитывать как достоинства, так и недостатки новых и старых понятий и пытаться достигнуть компромисса между ними;

3. функциональные ограничения. Правовые понятия должны формулироваться понятным для всех заинтересованных лиц образом. Они должны также иметь по возможности политически беспристрастный хпрактер;

4. ограничения полезности. Вызывает сомнения полезность понятий, находящихся под влиянием определенной политической программы или идеологии ^[19].

Правовые определения (дефиниции)

Понятие дефиниции. Термин «дефиниция» происходит от древнегреческого слова, которое переводится как «определение границ, пограничный столб». В латинском языке (definitio) оно также означало границу или конец чего-нибудь. То, что определяется (в логике - подлежащее), называют дефиниендум (определяемое), то, посредством чего нечто определяется (в логике - сказуемое), носит название дефиниенса (определяющего).

Дефиниция понимается как одно из важных средств научного познания, состоящее в дискурсной и четкой констатации значения и смысла используемых терминов^[20], или как логическая операция, раскрывающая содержание понятия с помощью указания его существенных признаков В качестве результата логической операции она имеет вербальную форму, выражающуюся в грамматической форме (предложении или предложениях)^[21].

Дефиниция всегда выражается в виде некоторого суждения или совокупности суждений (в случае контекстуального определения).

Л.Ф. Апт относит к определениям такие познавательные приемы, как характеристика, указание, описание, перечисление^[22]. С этим вряд ли можно согласиться. Характеристика, указание, описание и сравнение - это приемы, сходные с определением, но к определению они не относятся.

Приведем некоторые другие определения дефиниций.

«Определение (дефиниция) - это логическая процедура, состоящая в придании строго фиксированного смысла языковым выражениям (терминам языка)»^[23]. «Дефиниция - это краткое определение какого-либо понятия, отражающее существенные (качественные) признаки явления, предмета»^[24]. «В логике под определением понятия, или дефиницией, понимается логическая процедура, ориентированная на поиск такого признака или совокупности признаков, которые бы позволяли безошибочно отличать один предмет, явление от остальных предметов или явлений»^[25]. «Дефиниции представляют собой четкие и лаконичные суждения законодателя о сущности тех или иных правовых явлений и закрепляют в обобщенном виде признаки той или иной правовой категории»^[26]

Я мог бы привести еще много подобных определений. Но при тщательном их изучении я никак не мог уловить самое существенное, что определяет несколькими словами сущность дефиниции. И тогда я обратился просто к обычному учебнику логики. И вот что я обнаружил:

«Определить то или иное понятие значит перечислить его признаки».^[27]

Насколько все просто и понятно. Следовательно, дефиниция - это перечисление признаков понятия, позволяющее отграничить его от других понятий.

Еще одно правило из логики: «Определение заключается в указании рода данного понятия с присоединением видового различия его. Это в логике принято обозначать при помощи формулы: «Definitio fit per genus et differentiam shecificam», то есть определение совершается при помощи рода и видового отличия»^[28].

Проанализируем любое понятие, закрепленное в гражданском законодательстве. Например, ст. 378 ГК называется «Понятие договора». В п. 1 ст. 378 ГК закрепляется: «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Здесь мы имеем понятие «договор», которое содержит в себе все стороны, сущность такого правового явления как «договор», все положения о нем, закрепленные в ГК и других законах, а также в науке гражданского права. Это понятие выражено в термине «договор». Текст, закрепленный в п. 1 ст. 378 ГК, является определением договора.

Точно так же определение «договор - это двусторонняя сделка» означает то, что договор относится к роду сделки, и он является одним из ее видов, а именно - двусторонней сделкой в отличие от другого вида - односторонней сделки.

По словам Аристотеля, «определение есть обозначение, образуемое из видовых отличий, и притом - если деление правильное - из последнего из них»^[29]. В юриспруденции родовидовые определения являются наиболее распространенными. Можно сказать, что это основная форма юридических определений. Договор - это двусторонняя сделка, упущенная выгода - это убытки, акция - это ценная бумага и т.п.^[30].

Между тем утверждение, что родовидовое определение является в праве чуть ли не единственным, подвергается в литературе, в том числе в литературе по философии права, серьезной критике^[31].

На самом деле, помимо родовидового, выделяются описательные или казуистические, перечневые, операцинальные (когда мыслимые в них предметы выделяются с помощью указанных тех или иных операций, выполнение которых дает возможность отличать эти предметы от других), количественные (например, определение крупного размера наркотических средств или малого среднего бизнеса).

Необходимо провести разграничение между юридическим термином и юридической дефиницией. Юридический термин - это слова, обозначающие правовые понятия^[32]. А дефиниция - это краткое определение какого-либо понятия, отражающее существенные, качественные признаки предмета или явления^[33].

Научные и легальные дефиниции. Дефиниции можно разделить на научные (выработанные правовой наукой) и легальные (закрепленные в законодательстве). Легальные (законодательные) дефиниции относятся к специализированным (объединительным) нормам права.

В литературе к этому добавляют часто практически-прикладные или содержащиеся в актах судебной власти^[34].

Эти утверждения требуют определенной корректировки. Среди актов судебной власти следует выделять нормативные постановления Верховного Суда РК, которые относятся к нормативным актам. Поэтому содержащиеся в них дефиниции следует относить к легальным (законодательным). Дефиниции, содержащиеся во всех остальных актах судебной власти, можно назвать судебными дефинициями.

Это надо иметь в виду, поскольку предпринимаются попытки включить в число легальных судебные дефиниции. Например, Л. Ф. Апт пишет: «...Легальные дефиниции - это определения, данные законодателем, иными правотворческими органами, судами в принимаемых ими правовых актах, вынесенных в пределах компетенции этих органов»^[35]. Это явно ошибочное утверждение. Судебные дефиниции составляют важную, но отдельную от легальных группу.

Если к этим дефинициям прибавить еще практические (выработанные юридической практикой) и обыденные (общеупотребительные), то получится следующая классификация дефиниций:

1. Легальные (законодательные);

2. Доктринальные;

3. Судебные;

4. Практические;

4. Обыденные.

Тем не менее наиболее важными является взаимосвязь и взаимовлияние доктринальных и легальных дефиниций. Многие дефиниции, зарождаясь в рамках правовой доктрины, закрепляются затем в законодательстве, превращаясь в легальные. В свою очередь, ученые, исследуя и комментируя легальные (законодательные) дефиниции, на их основе вырабатывают новые, которые со временем могут закрепиться в качестве легальных.

Понятие и классификации легальных дефиниций. Понятие «легальная дефиниция» имеет довольно много синонимов: правовая дефиниция, законодательная дефиниция, законодательное определение, нормативная дефиниция, юридическая дефиниция, нормативно-правовая дефиниция, нормативное определение, легальное определение.

Нормативные дефиниции содержатся в основном в законах. В текстах подзаконных актов дефиниции содержатся нечасто, в основном в указах, постановлениях или распоряжениях (положения, уставы, программы, списки, доктрины, перечни, стратегии, концепции и т. д).

Какие предлагаются классификации легальных дефиниций:

- построенные по модели классического определения и по типу казуального перечня ^[36];

- описательные или казуистические, перечневые, родовидовые ^[37];

- общеупотребительные, специально-юридические и специально-технические ^[38];

- дефиниции публичного и частного права.^[39].

Наиболее характерными являются родовидовые дефиниции.

Родовидовые дефиниции делятся на:

- предметное - указывает на признак, характеризующий сущность дефиниции (например, предметное определение убытков по п. 5 ст. 9 ГК - положительный ущерб и упущенная выгода);

- генетическое - в нем содержится описание его образования, происхождения, возникновения (например, определение обычаев делового оборота по п. 3 ст. 3 ГК, самовольной постройки по ст. 244 ГК);

- операционное - раскрывает назначение предметов, входящих в понятие, его роль и функции (например, определение филиала и представительства как обособленных подразделений юридического лица по п. п. 1 и 2 ст. 43 ГК) ^[40].

Выделяют также такие дефиниции как цифровые, контекстуальные, комплексные и другие.

Требования к легальным дефинициям (принципы легальных дефиниций). Не всегда законодательные дефиниции соответствуют требованиям, которые к ним предъявляются в соответствии с правилами законодательной техники. В этих случаях говорят о дефектах законодательных дефиниций. Основными дефектами являются такие как: несоответствие дефиниций существующим общественным отношениям, фиксация в дефиниции мало исследованных, неустоявшихся понятий, нарушение правил размещения дефиниций в тексте нормативного акта, двусмысленность понятийных формулировок, излишняя доступность и малоинформативность, избыточная детализированность, неточность формулировок, абстрактность, тавтологичность, отсутствие логики изложения ^[41].

В литературе сформулирована система требований (принципов) к дефинициям, которая включает в себя следующие принципы.

1. Принцип правовой безупречности. Дефиниции не должны противоречить уже имеющимся дефинициям. А также существующим правовым нормам.

2. Принцип адекватного отражения сути понятия.

3. Принцип системности. Законодательные дефиниции тоже представляют из себя определенную систему и вновь создаваемая дефиниция должна найти свое место в этой системе.

4. Принцип краткости формы и полноты содержания. Дефиниции должны быть краткими, но не в ущерб содержанию, не должны деформировать содержание, отражать его сущностные моменты.

5. Принцип логичного изложения. В дефиниции не должно быть логических противоречий, недопустима тавтология.

6. Принцип лингвостилистической грамотности. Необходимо соблюдение лексико-стилистических норм литературного языка. Заложенные в дефиниции термины должны быть известны потенциальному пользователю, без дополнительных пояснений к ним ^[42].

Оценочные понятия

Понятие. Одно из наиболее ранних упоминаний об оценочных понятиях можно найти в Законах царя Хаммурапи, царя Вавилонии (тяжкий грех, достойный лишения наследства, другой недостаток). Широко используются оценочные понятия в римских источниках: бесхозяйственный гражданин (Законы ХII таблиц), известные трудности, добрая вера, злой умысел, вследствие нерадения хозяина и другие (Институции Гая), благоприятный результат, хозяйственно-целесообразно, пустой человек, достаточные основания, явный обман, очевидная небрежность и многие другие (Дигесты Юстиниана)^[43].

Широко используются оценочные понятия в европейских странах.

В советскую правовую доктрину термин «оценочное понятие» впервые был введен С.И. Вильнянским в 1956 г.^[44]. С тех пор появились исследования в общей теории права, в науках уголовного права, уголовного процесса, трудового права, административного права, избирательного права, гражданского процессуального права. Имеются исследования и в науке гражданского права^[45].

В литературе используются также словосочетания: оценочный признак, оценочный термин, оценочная категория, оценочное выражение, ситуационное понятие, оценочное предписание, морально-оценочное понятие, оценочное понятие морали. В дореволюционной литературе употреблялись понятия: каучуковый параграф^[46], каучуковые постановления^[47].

Не углубляясь в исследование всех аспектов оценочных понятий, осветим вопрос об определении этого понятия.

Правовые нормы можно разделить на формально-определенные и гибкие, к которым относятся оценочные понятия.

В литературе эта классификация называется делением на абсолютно-определенные и относительно-определенные понятия. В абсолютно-определенных понятиях содержатся все существенные признаки тех предметов, явлений, которые такими понятиями обозначаются (например, понятия «юридическое лицо», «акционерное общество», «договор»). В относительно-определенных понятиях, напротив, не содержится достаточного количества общих признаков (например, понятия «существенно», «регулярно», «добросовестно»). То есть признаков в относительно-определенных понятиях недостаточно для того, чтобы можно было делать однозначные выводы относительно их содержания. Недостающие признаки таких относительно-определенных понятий в гражданском праве выявляются, исходя из конкретных ситуаций. Гражданско-правовые понятия, содержание которых определяется только с учетом конкретных ситуаций, обстоятельств рассматриваемого дела, называются оценочными ^[48].

Оценочные понятия играют большую роль в совершенствовании и развитии права, что отмечалось еще дореволюционными цивилистами. В частности, И.. Покровский писал: «закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений» ^[49]. Как говорится, ни убавить, ни прибавить! Каким бы совершенным ни было законодательство, оно не может охватить всех отношений, нуждающихся в регулировании, формально определенными нормами. Особенно это касается отношений, связанных с морально-этическими понятиями.

Приведем некоторые определения оценочного понятия:

«Под оценочными понимаются относительно определенные понятия, содержание которых устанавливается только с учетом конкретной ситуации, обстоятельств рассматриваемого дела» ^[50].

Т. В. Кашанина определяет оценочное понятие как «выраженное в нормах положение (предписание), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы оно конкретизировалось путем оценки в пределах зафиксированной в нем общности индивидуальную поднормативную регламентацию общественных отношений» ^[51].

Примерно такое же определение оценочного понятия в сфере гражданского права дано М.Ф. Лукьяненко:

«Оценочное понятие гражданского права - это относительно-определенное положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путем указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учетом внутреннего убеждения^[52].

Определение в целом верное, но несколько усложненное.

Сравните с определением, сделанным А.Г. Диденко:

«Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового^[53].

Определение не совсем ясное, требующее дополнительной расшифровки (правовое состояние, неправовое состояние, субъекты реализации правовых норм в процессе реализации и т.п.).

 Мне лично больше импонирует определение, данное Р.О. Опалевым применительно к гражданскому процессуальному праву:

«Под оценочными понимаются общие, абстрактные, нечеткие понятия, которые выражены в источниках права, регулирующих порядок гражданского и административного судопроизводства, и предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий» ^[54].

Из этого определения видно, что оценочные понятия должны быть общими, то есть понятиями, в рамках которых мыслится множество элементов; абстрактными, то есть понятиями, элементами объема которых являются свойства объектов или отношения между объектами; и нечеткими, то есть понятиями, отличающимися неясностью, неточностью содержания, нечеткостью своего объема. Существенным признаком является закрепление оценочного понятия в законодательстве ^[55].

Значение. Оценочные понятия приобретают все большее значение в гражданском праве и других отраслях права.

Появилось даже утверждение, что оценочный метод является самостоятельным методом гражданско-правового регулирования ^[56]. С этим согласиться нельзя. Это утверждение основано лишь на том факте, что оценочные понятия получили большое распространение в гражданском праве. Это не сущностный, а чисто количественный подход. Оценочные понятия получили большое распространение в международном праве, в гражданском процессе, в уголовном праве. Значит ли это, что и в этих отраслях права оценочный метод тоже является методом правового регулирования?

Основными признаками оценочных понятий является неопределенность их содержания в нормах законодательства, открытый характер их логической структуры, альтернативность поведения в установленных рамках, конкретизация оценочных понятий в процессе правоприменения, их несамостоятельный, релятивный характер^[57]. Вследствие неопределенности содержания процесс применения оценочных понятий носит усмотрительный характер. Поэтому если говорить об определении оценочных понятий, то, на мой взгляд, в него обязательно необходимо добавить: «представляющие собой специфические формы выражения неопределенности в праве».

Оценочные понятия характеризуются тем, что в них отсутствует строго фиксированное содержание, поэтому единообразное применение оценочных понятий достигается через их многократное применение. Оценочные понятия способствуют законодательной экономии, избавляют законодателя от формулирования многочисленных казуистических норм.

Оценочные понятия являются самым эффективным способом использования в правовых нормах морально-этических норм. Понятия добросовестности, разумности и справедливости становятся одним из основополагающих принципов гражданского права. Нормы морали могут использоваться в праве или прямым способом (те же принципы добросовестности, разумности и справедливости), или косвенным способом, через обращение к нормам морали (например, оскорбление, моральный вред и др.). В этих случаях говорят о нравственном содержании права.

Оценочные понятия можно рассматривать как проявление принципа диспозитивности в праве. Их гибкость и эластичность отражают гибкость, многосторонность и изменчивость материального мира.

Оценочные понятия связаны с проблемой конкретизации права. Конкретизацию права обычно связывают с толкованием права. Но она работает и в данном случае. Применительно к проблеме оценочных понятий конкретизацию можно понимать как процедуру по определению содержания оценочного понятия и установлению факта ее применимости к определенному случаю. Конкретизация оценочных понятий происходит в процессе их применения с учетом закрепленных законодательно критериев, выработанных доктриной и судебной практикой^[58].

Особенностью оценочных понятий является то, что они, в отличие от других понятий, имеют открытую, незамкнутую систему. В качестве другого логического признака можно рассматривать нечеткость их содержания.

В то же время можно рассматривать оценочные понятия не с позиций формальной логики, а с точки зрения теории и логики нечетных множеств, и таким образом, как «понятия о типе определенных правозначимых

явлений»^[59]. Такой взгляд на сущность оценочных понятий позволяет говорить о них как о понятиях относительно-определенных, то есть о таких, содержание которых хоть и меняется в приложение к частным случаям, но лишь в рамках типичных (общих) признаков. Иными словами, признаки оценочного понятия в каждом конкретном случае являются не более чем «вариантами» тех признаков, которые изначально присущи (или придаются законодателем) понятию, определяющему данный тип явлений (предметов, процессов)^[60].

А. Г. Диденко предлагает различать «оценочные понятия» и «недостаточно определенные понятия»^[61].

Мне кажется, что такое разделение нуждается в дополнительном обосновании:

Во-первых, недостаточная определенность является одним из признаков оценочного понятия;

Во-вторых, в западной литературе, во всяком случае, в Германии и Австрии, не делают никакой разницы между этими понятиями. Понятия «неопределенное» и «оценочное» употребляются как синонимы. В книге «Усмотрение и оценочные понятия в административном праве» Часть 2 называется «Оценочные понятия в административном праве», однако почти все статьи, помещенные в Части 2 книги, посвящены неопределенным понятиям. То есть эти термины используются как синонимы. Приведу только названия некоторых статей: Ларс Брюнер. «Оценочное понятие в административном праве»; Роман Мельник. «Неопределенные юридические понятия в праве мирных собраний и их толкование через призму европейского опыта»; Сандра Хорина. «Оценочные (неопределенные) правовые понятия: конституционно-правовые требования - сравнение правовой ситуации Австрии и Кыргызстана»; Йохан Вебер. «Противоречивое соотношение правовых понятий: неопределенное правовое понятие, оценочный диапозон и усмотрение на основе двух примеров из судебной практики Федерального административного суда». Причем анализ этих статей показал, что независимо от названия статьи ее содержание основывается на применении понятий «неопределенное понятие» и «оценочное понятие» как синонимов.^[62]. Кстати, сам А. Диденко в своей статье употребляет как синонимы понятия «недостаточно определенное понятие» и «неопределенное понятие»;

В-третьих, термины «иждивенцы», «родственники», «члены семьи», «интеллектуальная собственность», которые А. Диденко приводит в качестве примера, трудно отнести к недостаточно определенным понятиям. Эти понятия должны быть строго определены если не в том законе, где они упомянуты, то в других нормативных правовых актах, иначе эти понятия невозможно будет применить на практике;

В-четвертых, сам А. Диденко отмечает, что неопределенные и оценочные понятия «нелегко отграничить друг от друга». И в этом я с ним абсолютно согласен.

Классификации. В литературе применяются классификации по самым различным основаниям:

- качественные - выражают свойства обобщаемых явлений, но без указания на степень соответствия этих свойств ценностной ориентации законодателя (например, уважительная причина, добросовестный приобретатель, бесхозяйственное содержание, разумная заботливость и др.), и количественные - с таким указанием (например, несоразмерный ущерб, соразмерная плата, разумный срок, крайне незначительный, значительные изменения и др.)^[63]. Кроме того, в литературе выделяют смешанные (составные) оценочные понятия, объединяющие в себе и количественные, и качественные показатели (существенное нарушение, неблагоприятные последствия)^[64];

- относящиеся к: объекту (вещь ненадлежащего качества, высокопродуктивные земли); субъекту (лица, деятельность которых связана с опасностью для окружающих, заботливость обычного предпринимателя); содержанию (залогодатель обязан надлежащим образом содержать переданное ему имущество); юридическому факту (явления стихийного характера)^[65];