Заключение по шагу № 5 казахстанской реформы главного судебного разбирательства по уголовным делам (Л. В. Головко, заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор)

Заключение
по шагу № 5 казахстанской реформы главного судебного разбирательства по уголовным делам

Л. В. Головко, заведующий кафедрой уголовного процесса,

 правосудия и прокурорского надзора

юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова,

доктор юридических наук, профессор

По оценке выдвинутой Верховным судом РК концепции (24 шага) реформирования судебной системы и судопроизводства, в том числе уголовного, прежде всего, шага № 5, предполагающего внедрение реальной состязательности сторон обвинения и защиты в главном судебном разбирательстве через установление запрета для судьи знакомиться с материалами уголовного дела, считаю необходимым дать следующее заключение.

Реализация предлагаемой в концепции меры (шаг № 5), ограничивающей доступ судьи к материалам предварительного расследования (досудебного производства), по моему мнению, не только приведет к очевидным негативным последствиям для казахстанского уголовного судопроизводства, но и не позволит достичь поставленной цели – выравнивания прав сторон обвинения и защиты в уголовном процессе. Более того, она скорее приведет к обратному эффекту: фактическому ослаблению стороны защиты и еще большему дисбалансу сторон, не говоря уже о социальных последствиях данный реформы, связанных с усилением социального расслоения в обществе (в уголовно-процессуальной сфере). Это подтверждается рядом соображений, которые лежат в процессуально-технической, сравнительно-правовой и социальной плоскости.

I. Процессуально-технический аспект.

Авторы концепции исходят из того, что уголовный процесс есть некое противоборство (состязание) двух равных сторон – обвинения и защиты, которые не только должны, но и могут быть равными. Следовательно, ««раскрытие» обеими сторонами своих доказательств непосредственно в ходе главного судебного разбирательства, а не до него, уравняет их шансы».

Для гражданского процесса такой подход верен, хотя и то далеко не всегда (несовершеннолетние, недееспособные и т.п.). Для уголовного процесса он не верен никогда, поскольку одной из сторон (обвинение) здесь является государство, чьи организационные, финансовые, правовые (монополия на ограничение конституционных прав), силовые и т.п. возможности всегда a priori выше возможностей любого гражданина. Более того, так и должно быть в государстве, претендующем на звание правового, поскольку обратная ситуация, когда возможности отдельного человека, клана, группы и пр. выше возможностей государства, существует только в государствах олигархического типа, да и то, разумеется, лишь в отношении узкой группы лиц.

Как уголовный процесс смягчает априорное неравенство в нем сторон, добиваясь того, чтобы в стадии судебного разбирательства стороны обвинения и защиты были процессуально равны? Через специальные компенсаторные механизмы, одним из которых, причем фундаментальным, является формирование единого уголовного дела, которое после завершения предварительного расследования становится общим процессуальным достоянием всех ключевых участников судебного разбирательства, включая суд и сторону защиты, а не только сторону обвинения. Именно из единого уголовного дела сторона защиты черпает все основные аргументы для своей позиции, получая доступ ко всем деталям расследования, актам прокурорского надзора, переписке следователя и прокурора и т.п. Такой подход позволяет стороне защиты критиковать обвинение, видеть в нем недостатки, анализировать ход расследования и т.п.

Если «отсечь» сторону защиты от материалов уголовного дела, делая его достоянием только стороны обвинения, то почему, как полагают авторы концепции, это приведет к «уравниванию шансов сторон»? Такое предположение по меньшей мере странно, т.к. сторона защиты в любом случае не способна в уголовном процессе действовать так же, как действует сторона обвинения. У стороны защиты нет для этого ни финансовых (личный бюджет гражданина не равен государственному бюджету), ни организационных (следственные, оперативные и экспертные подразделения есть у государства, но не у гражданина), ни правовых (государство обладает монополией на ограничение конституционных прав, в том числе при собирании доказательств) возможностей.

Что касается суда, то логика авторов реформы также непонятна. Обязанностью профессионального суда является постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Если лишить суд доступа к определенным фактам, содержащимся в материалах предварительного расследования, то почему такой приговор станет более законным, более обоснованным и более справедливым? Откуда следует подобный вывод? Скорее всего произойдет прямо противоположное: материалы уголовного дела, ныне поступающие в суд в качестве нейтральных, станут принадлежать исключительно стороне обвинения, которая затем будет вводить их в процесс («отсекая» объективные материалы, заставляющие усомниться в обоснованности обвинения) через стадию судебного разбирательства. Стороне обвинения будет противостоять a priori «слабая» сторона защиты, которая в большинстве случаев не способна собрать ничего, кроме положительной характеристики и справки о судимости (ее отсутствии). Почему такой процесс является более справедливым и менее обвинительным? Это остается загадкой.

Авторы концепции сетуют, что ныне суд инертен, а общество воспринимает судебное разбирательство как «простую формальность». Это действительно плохо. Но если снять с суда ответственность за изучение материалов дела, то почему суд станет менее инертен? Напротив, это лишь упростит задачу инертных судей: можно просто слушать стороны, кивать, а потом «утверждать» материалы обвинения, даже в них не вникая, тем более что у обвинения, повторим, в уголовном процессе неизмеримо более высокие ресурсы по собиранию доказательств, чем у любой защиты, действующей от имени частного лица. Отсылка к, условно говоря, «плохим» инертным судьям вообще непонятна, т. к. данная проблема не преодолевается сугубо уголовно-процессуальными средствами. Если судья «плохой», то ограничение ему доступа к материалам дела не сделает его приговор качественным и справедливым. Напротив, лишь облегчит ему задачу. Если же судья «хороший», то зачем ограничивать ему доступ к материалам дела, т.е. к конкретным и важным для разрешения дела объективным фактам? Как справедливо отметил Конституционный суд Италии в одном из решений, ставящих под сомнение подходы, предложенные «новым» УПК Италии 1988 г., на опыт которого сегодня ссылаются казахстанские реформаторы (см. шаг № 5), к чему мы еще вернемся, «нельзя выкидывать из уголовного процесса истину»^[1], т.е. конкретные фактические обстоятельства, даже если они содержатся в материалах предварительного расследования.

В целом, материалы уголовного дела собираются в ходе предварительного расследования для суда и обеих сторон, а не только для стороны обвинения. Это позволяет стороне защиты черпать из них свою основную аргументацию в ходе судебного разбирательства, а суду – точно устанавливать в ходе того же судебного разбирательства все фактические обстоятельства дела, компенсируя от имени государства (специально сконструированной государством независимой судебной власти) естественное неравенство между государством, от имени которого осуществляется государственное обвинение, и гражданином. В этом проявляется в уголовном процессе разделение властей – фундаментальный принцип континентального уголовного процесса, где уголовные дела рассматриваются не только и не столько судом присяжных, сколько профессиональным судом как носителем государственной власти. Ослабление одной из этих властей (суда) в пользу другой (обвинение) никак не может способствовать справедливому уголовному процессу и подлинной (а не декларативной) в нем состязательности. Другое дело, что данная логика (как и любая другая) ориентирована на добросовестного и профессионального судью (как, впрочем, и адвоката). Если такие качества у судьи отсутствуют, то любые реформы, особенно некомпетентные, приведут лишь к еще более негативным результатам. Именно поэтому основной упор в Послании Президента РК от 1 сентября 2022 г. сделан на оздоровление судейского корпуса, что совершенно правильно.

II. Сравнительно-правовой аспект.

Шаг № 5 точь-в-точь воспроизводит знаменитую итальянскую реформу, нашедшую отражение в уже упомянутом УПК Италии, действующем с конца 1980-х годов^[2]. Удивительно другое: опираясь в 2022 г. на этот итальянский опыт, существующий около 35 лет, авторы концепции нигде не упоминают о его крайне неоднозначном характере и далеко не всегда положительных результатах, хотя пример Италии давно уже стал в уголовно-процессуальной науке хрестоматийным. Его приводят едва ли не на уровне «школьных» учебников в качестве иллюстрации сложности и почти недостижимости перевода континентального уголовного процесса на англо-американские рельсы, т.е. попытки сменить модель уголовного судопроизводства. Если уж и учитывать итальянский опыт, то делать это надо, видимо, компетентно, не повторяя чужих ошибок и избегая чужих проблем, а также принимая во внимание непростую эволюцию современного итальянского уголовного процесса.

Напомню, что «новый» УПК Италии действительно предусмотрел ряд радикальных инноваций, почти полностью совпадающих с предлагаемым в Казахстане «шагом № 5», в частности, введение механизма так называемого «двойного досье»^[3], когда первое «досье» (материалы предварительного расследования) для судьи недоступно, а второе «досье» формируется непосредственно в стадии судебного разбирательства путем представления сторонами доказательств при пассивной роли суда (в этом УПК, помимо прочего, получила реализацию идея разнообразных ускоренных производств, процедур, построенных на соглашении сторон и т.п., т.е. то, что мы также видим в «шаге № 5»). Вопреки восторгам реформаторов, реализация данной идеи привела отнюдь не к усилению состязательных начал, а к резкому увеличению процента обвинительных приговоров^[4]. Их стало значительно легче выносить судьям, с которых была снята ответственность за полное установление фактических обстоятельств. Иначе говоря, в период действия в Италии УПК 1930 г., построенного на классических континентальных началах (т.е. критикуемом в «шаге № 5» инквизиционном (розыскном) процессе), количество оправдательных приговоров было выше, чем после введения в действие якобы «состязательного» УПК 1988 г. Сторонники реформы увидели «корень зла» не в чрезмерно радикальных инновациях, а в непрофессионализме прокуроров^[5], что несколько абсурдно, т.к. в чисто состязательном процессе целью прокуроров являются как раз обвинительные приговоры, а их стало больше. Проблема скорее всего в другом: ограничение доступа судей к материалам расследования в духе трансформации суда в «пассивного арбитра» лишило их компенсаторной функции, направленной на установление всех обстоятельств дела и преодоление естественного дисбаланса сторон (государства и гражданина) в уголовном процессе, что немедленно привело не к снижению, а к усилению данного дисбаланса.

Впрочем, очень скоро для выправления ситуации пришлось вмешиваться Конституционному суду Италии, который двумя решениями № 241-254/92 и № 255/92, вынесенными в 1992 г., признал некоторые положения УПК Италии 1988 г. неконституционными, в частности, жесткий запрет для суда знакомиться с материалами предварительного расследования. На основании решений Конституционного суда из данного запрета появилось так много исключений, что он фактически перестал действовать^[6]. Это значительно выправило ситуацию и было расценено как один из важнейших элементов контрреформы^[7].

С тех пор уголовный процесс Италии остается крайне нестабильным и турбулентным: попытки вернуться к замыслу составителей УПК 1988 г. сменяются контрреформами и т.п., оставаясь примером «проамериканского демарша скорее по духу, чем по технике», что отмечается в самой авторитетной на сегодняшний день европейской литературе по сравнительному уголовно-процессуальному праву^[8].

В то же время итальянский опыт остается в наиболее развитых в плане уголовного судопроизводства европейских странах изолированным. Ему не последовали не только другие страны Западной Европы с устоявшимися уголовно-процессуальными кодификациями (Франция, ФРГ, Бельгия и др.), но и, например, швейцарский законодатель. В самом новом на сегодняшний день западноевропейском УПК (УПК Швейцарии), принятом в 2007 г. и вступившем в силу в 2011 г., нет даже намека на итальянский запрет суду знакомиться с материалами предварительного расследования образца 1988 г. В этом смысле не совсем понятно, почему авторы казахстанской концепции ссылаются на итальянский УПК 1988 г., проходя мимо швейцарского УПК 2007 г.

III. Социальный аспект.

В предложенной в «шаге № 5» концепции полностью игнорируется социальный аспект реформы. В частности, тезис о том, что доказательства должны представлять в главном судебном разбирательстве (ГСР) сами стороны, сопровождается прогнозом, что «стороны станут активнее отстаивать свои позиции, представлять доказательства и их исследовать непосредственно в ходе ГСР», а приговоры будут «более понятными для общества».

В то же время не совсем понятно, откуда следует такая уверенность? Как защита (гражданин-обвиняемый и его защитник) должна собирать доказательства? Кто должен такое собирание доказательств финансировать, поскольку сам процесс собирания доказательств является не только сложным, но и дорогостоящим (гонорар адвоката, выезд в командировки, оплата труда эксперта и т.д.)? Государственный бюджет? В концепции об этом ничего не сказано, да и вряд ли возможности государственного бюджета РК столь неограниченны, тем более что речь идет о расходах, которые невозможно a priori лимитировать и эффективно контролировать. Опыт всех постсоветских государств показывает, что для большинства населения расходы на защитника авансируются государственным бюджетом в весьма скромных размерах («защита по назначению»), исключающих какие-либо мечты о подлинном «адвокатском расследовании». О повышении оплаты труда защитников по назначению и доведении их хотя бы до «рыночных» значений речь ни в одной концепции реформ не идет. Следовательно, трудно рассчитывать на финансирование государством предлагаемых в «шаге № 5» нововведений, пытаясь хоть как-то скрасить разрыв между финансовыми возможностями государства и личным бюджетом большинства граждан страны.

Следовательно, финансирование предлагаемых в «шаге № 5» нововведений должно лечь на плечи самих граждан. Но сколько из них способно сегодня оплатить работу по полноценному собиранию доказательств? Возникают риски возникновения «VIP-юстиции», когда лишь отдельные обвиняемые смогут эффективно финансировать работу своих защитников, тогда как остальным придется довольствоваться сугубо формальным участием защитника, что ни к какой состязательности не приведет. Последствием станет лишь дальнейшее социальное расслоение, которое никак не будет способствовать более «понятным» для общества приговорам даже в том случае, если нескольким состоятельным обвиняемым удастся воспользоваться благами состязательности. К слову, в много более благополучной в социальном смысле, чем большинство постсоветских стран, Италии именно неготовность адвокатов играть в процессе более активную роль, самостоятельно собирая доказательства и т.п., рассматривалась в качестве одного из важных факторов неудачи реформы конца 1980-х годов^[9].

Именно поэтому континентальная модель процесса считается более социально ориентированной, позволяя сгладить через процессуальные механизмы (активный суд; обязанность всех государственных органов действовать всесторонне, полно и объективно; доступность собранных в ходе предварительного расследования материалов дела для всех заинтересованных участников процесса и др.) не только естественное неравенство между государством и гражданином, но и неизбежное социальное неравенство между самими гражданами (условно говоря, «бедными» и «богатыми»). Недопонимание социального значения той или иной модели уголовного процесса и увлечение чрезмерно радикальными идеями чревато стать дестабилизирующим в обществе фактором, что идет прямо вразрез с Посланием Президента РК от 1 сентября 2022 г., направленным на создание в Казахстане справедливого общества и рассматривающим качественное правосудие в качестве важнейшего элемента укрепления общественного спокойствия.

На основании изложенного полагаю, что содержащее в «шаге № 5» предложение по реформированию уголовного судопроизводства Казахстана не является научно обоснованным и не соответствует задачам, поставленным в Послании Президента РК от 1 сентября 2022 г. От этого «шага» следует отказаться.

[1] Цит. по: Barletta Caldarera G. Le nouveau Code de procédure pénale italien: une mort annoncée // Revue de droit pénal et de criminologie. 1993. № 7 – 8. Р. 730.

[2] Авторы «шагов» упоминают также эстонский опыт. Мы его комментировать не будем. Во-первых, он в любом случае глубоко вторичен. Во-вторых, он малоизвестен в серьезной мировой уголовно-процессуальной компаративистике, ни разу не встретившись автору этих строк в качестве заслуживающей внимания модели.

[3] Colinet C. Le nouveau Code de procédure pénale italien ou le problème du passage d’un modèle inquisitoire à un modèle accusatoire // Revue de droit pénal et de criminologie. 1992. № 3. P. 271.

[4] Barletta Caldarera G. Op. cit. P. 728.

[5] Ibid.

[6] Ibid. Р. 730.

[7] О других аспектах контрреформы, связанных с нормативно-правовыми актами Правительства Италии, которому законодателем были предоставлены полномочия по «уточнению» УПК, чем оно активно и воспользовалось после его введения в действие, см.: Colinet C. Op. cit. P. 283.

[8] Pradel J. Droit pénal comparé. 4 éd. Paris, 2016. P. 1002.

[9] Colinet C. Op. cit. P. 284.