Основания инициирования банкротства должником (Досжанов Жаксылык Балтабекович, к.ю.н., доц. Евразийской Юридической Академии им. Д.А.Кунаева)

Основания инициирования банкротства должником

Досжанов Жаксылык Балтабекович

К.ю.н., доц. Евразийской Юридической Академии им. Д.А.Кунаева

1. Актуальность

Значение и задачи, которые ставятся перед институтом банкротства, высокая динамика изменения нормативного регулирования отношений, связанных с банкротством, а также развитие банкротства как сферы права обуславливают наш интерес к данной теме.

Более того, в январе текущего года, вступили в силу значимые изменения в Законе РК «О реабилитации и банкротстве» от 7 марта 2014 года (далее - Закон), в соответствии с которыми существенно изменен подход к институту банкротства и реабилитации предприятий в Казахстане [1]; изменилось отношение государства к институту банкротства. Банкротство теперь не является просто процедурой, результатом которой является ликвидация предпринимателя с целью достижения оптимально возможного расчета с кредиторами и недопущения злоупотреблений со стороны участников процедуры банкротства. Исходя из анализа измененного Закона, главной целью банкротства является предоставление возможности «нового старта» предпринимателям, потерпевшим неудачу в бизнесе; при наличии возможностей - сохранение предприятия.

Действительность требует применение института банкротства в целях оздоровления экономики страны, сохранение налогоплательщика и рабочих мест, удовлетворения прав кредитора, не ущемляя при этом интересы должника.

Банкротство предприятия может быть инициировано как самим должником, так и кредиторами должника, в том числе налоговыми и таможенными органами, ликвидационной комиссией, органами прокуратуры и реабилитационным управляющим. В свою очередь, инициирование банкротства должником также можно разделить на два случая, а) когда инициирование банкротства для должника обязательно и б) когда инициирование банкротства должником не вменяется в его обязанность, а является правом должника.

Существенность изменений в законодательном регулировании банкротства можно заметить уже из оснований инициирования банкротства должником. Предлагаемая публикация посвящена именно этому вопросу - основаниям инициирования банкротства должником.

2. Банкротство должника

2.1. Обязанность должника инициировать банкротство

Вернемся к измененному Закону.

Обязанность должника инициировать банкротство основывается на пп.1) п.2 ст.11 и п.2 ст.40 Закона. Интересно, что обязанность должника по инициированию банкротства согласно Закону возникает только в одном случае, когда должником принято решение о его ликвидации, а стоимости имущества недостаточно для удовлетворения требований кредиторов. Ранее действовавшая редакция п.2 ст.11 Закона [1], помимо вышеприведенного единственного случая, когда должник обязан инициировать свое банкротство, обязывала должника обратиться с заявлением о банкротстве также в случаях:

- если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств в полном объеме перед другими кредиторами;

- когда должник узнал или должен был знать о наступлении неплатежеспособности, за исключением случая, когда в отношении должника вступило в законную силу решение суда о применении процедуры урегулирования неплатежеспособности.

Присутствие в прежней редакции Закона широких обязанностей должника по инициированию своего банкротства преследовало цель защиты интересов кредиторов: предупреждения увеличения задолженности и предоставления кредиторам возможностей принятия оперативных мер защиты своих интересов.

Но случаи, по которым наступала обязанность должника инициировать банкротство, являются в предпринимательстве нормальными явлениями, например, затянувшейся кассовый разрыв или неудачный сезонный бизнес, который может компенсироваться в следующем сезоне и пр. На практике многие предприниматели сталкиваются с временными сложностями и в последующем удачно выходят из этих ситуаций. Соответственно, нецелесообразно было обязывать должника инициировать своё банкротство с последующей ликвидацией по указанным случаям. Тем более, если отсутствуют претензии и инициация банкротства самими кредиторами должника.

Минимизация обязанностей должника инициировать свое банкротство не ущемляет интересы кредиторов, т.к. благоразумные кредиторы отслеживают свою дебиторскую задолженность и располагают достаточным арсеналом воздействия на должников, в том числе обладают правами инициирования банкротства при наличии оснований, предусмотренных Законом. Соответственно, считаем, что законодательное нововведение минимизации обязанностей должника инициировать своё банкротство -явление положительное, согласуется с новыми целями и задачами, которые поставлены перед регулированием отношений, связанных с банкротством, и соответствует передовой мировой практике.

Как мы отметили, на сегодня Закон предусматривает единственный случай, по которому должник обязан инициировать свое банкротство. Исполнение данной обязанности подкреплено субсидиарной ответственностью должностного лица должника (в обязанности которого входит инициирование банкротства), при недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме в размере обязательств банкрота перед кредиторами, оставшихся не исполненными по результатам процедуры банкротства (п.4 ст.11 Закона).

При этом мы не можем согласиться с безусловной ответственностью должностного лица за неисполнение обязанностей по инициированию банкротства, т.к. до обращения в суд должностные лица должны предварительно заручиться решением уполномоченного органа юридического лица, согласно п.1 ст.40 и пп.1) п.2 ст.42 Закона (позже мы вернемся к этому вопросу). Т.е. в случае отказа уполномоченного органа должника в инициировании банкротства, игнорируя попытки должностных лиц получить одобрение уполномоченного органа, должностные лица не должны нести какую-либо субсидиарную ответственность. В указанном случае ответственность должна быть возложена на уполномоченный орган, на членов уполномоченного органа (если уполномоченный орган является коллегиальным органом), проголосовавших против инициирования банкротства.

2.2. Право должника инициировать банкротство

Основания инициирования банкротства должника, указанные в ст.5 Закона основываются на праве должника инициировать банкротство, в соответствии с пп.1) п.1 ст.11 Закона. По сути, это новое правомочие должника, которого в прежней редакции Закона не было. Новая постановка вопроса об инициировании банкротства должником является революционным нововведением в Законе, так как в явной форме отражает и тем самым вводит понятие - «право должника на банкротство».

Из прежней редакции Закона может показаться, что должник всегда имел «право на банкротство», т.к. в п.1 ст.4 прежней редакции Закона, было указано, что «банкротство устанавливается добровольно на основании заявления должника в суд», а п.2 ст.5 Закона в этой же редакции оговаривал, что «основанием для обращения должника с заявлением в суд о признании его банкротом является его неплатежеспособность при отсутствии возможности восстановления платежеспособности». Т.е. получилось, что обращение должника в суд об инициировании банкротства в случае его неплатежеспособности, как бы является реализацией должником своего права на банкротство.

Но на самом деле в старой редакции закона «добровольность» инициирования должником своего банкротства основывалась на его обязанности инициировать банкротство, согласно пп.1) - 3) п.2 ст.11 Закона (в прежней редакции Закона). Эти обязанности мы указали выше. В случае неинициирования должником своего банкротства при наличии вышеуказанных оснований (неисполнения обязанности заявить в суд о банкротстве), банкротство должника могло быть инициировано другими субъектами в принудительном порядке с последующими неблагоприятными последствиями для должника и его должностных лиц.

Добровольность заявления о банкротстве не является равно - «право должника на банкротство». Реализация права на банкротство и исполнение обязанности инициировать банкротство должны основываться на разных основаниях, что и реализовано в новой измененной редакции Закона.

Не отражало в старой редакции Закона «право должника на банкротство» и п.1 ст.40 Закона, в соответствии с которым «должник вправе обратиться в суд о применении реабилитационной процедуры или признании его банкротом на основании решения 1) органа юридического лица, уполномоченного его учредительными документами и 2) собственника имущества должника или уполномоченного им органа. Данная норма имеет процедурное значение и лишь указывает на то, что обращению должника в суд (как исполнение его обязанностей по обращению в суд при наличии вышеприведенных оснований) о применении реабилитационной процедуры или признании его банкротом должны предшествовать решения собственника имущества должника и/или уполномоченного органа должника.

«Право на банкротство» должника не оговорено и в Гражданском кодексе Казахстана. Согласно пп.1) п.2 и п.3 ст.49 Гражданского кодекса Казахстана (Основания ликвидации юридического лица), требование о ликвидации юридического лица по основанию его банкротства может быть предъявлено в суд уполномоченным государственным органом и кредитором [2].

На сегодня данный пробел исключен. В Законе в явной форме оговорены правомочия должника по инициированию банкротства с отражением самостоятельного основания реализации должником данного права и обязанность инициирования банкротства по самостоятельному основанию. Смещен акцент по основаниям инициирования банкротства должником. Теперь должник лишь в одном случае обязан инициировать свое банкротство - против основания реализации права на банкротство, чем является «устойчивая неплатежеспособность должника», подлежащему более широкому толкованию (определяется по каждому случаю индивидуально).

Предоставление должнику права на банкротство соответствует передовой практике регулирования отношений, связанных с банкротством и реабилитационными процедурами в государствах с развитой экономикой. К примеру, в США подать заявление о возбуждении процедуры банкротства может как сам должник, так и его кредиторы (United States Bankruptcy Code. § 301). В связи с этим, возможно, в США дела по заявлению именно должника возбуждаются гораздо чаще.

В Германии право должника на банкротство, наравне с правом кредитора инициировать банкротство должника, отражено в §13 Insolvenzordnung. Должник может возбудить производство по делу о несостоятельности на основании §17− «неплатежеспособность» (Zahlungsunfahigkeit - § 17 InsO) и §18 − «угроза неплатежеспособности» (drohende Zahlungsunfahigkeit - § 18 InsO), а также в соответствии с §19 − «сверхзадолженность» (Uberschuldung - § 19 InsO). В случае угрожающей неплатежеспособности инициировать банкротство или реабилитационные процедуры может только сам должник [3, с.34; 4].

2.2.1. Критерии инициирования банкротства должником

Рассмотрим основания инициирования должником своего банкротства с целью реализации своего права на банкротство. Но прежде от «оснований инициирования банкротства» должника необходимо различать «основания объявления должника банкротом» в судебном порядке, чем является несостоятельность должника, которая устанавливается судом с учетом заключения о финансовой устойчивости должника (ст.4 Закона). Это взаимосвязанные понятия. Основания инициирования банкротства в последующем могут быть признаны основанием банкротства, если найдут свое подтверждение в заключении о финансовой устойчивости должника. Соответственно, задача должника доказать наличие оснований инициирования банкротства, а задачи суда и временного управляющего проверить наличие данных оснований и, в случае их подтверждения, признание должника банкротом.

В целях исключения необоснованного инициирования банкротства, минимизации рисков злоупотребления правом на банкротство и снижения нагрузки на суды с безосновательными заявлениями, законодатель установил определенный ценз для инициирования банкротства в виде нескольких взаимосвязанных событий (оснований), и эти цензы устанавливаются для каждой категории вышеупомянутых субъектов, которые могут обратиться в суд для инициирования банкротства.

Игнорирование субъектами оснований инициирования банкротства, т.е. необоснованное инициирование банкротства, является причиной судебного отказа в возбуждении производства по банкротству и может быть признано самостоятельным основанием возбуждения производства в отношении самого заявителя, т.к. попытка инициирования банкротства может вызвать цепную реакцию неблагоприятных последствий для должника, бенефициарных собственников предприятия - должника, кредиторов. К примеру, оказание кредитором давления на должника, безосновательным инициированием его банкротства может сорвать будущие контракты должника, нанести вред репутации должника. В указанных случаях, Закон предусматривает право должника требовать с инициатора необоснованного банкротства возмещения убытков в связи с таким необоснованным заявлением (п.2 ст.58 Закона).

Отметим, что за аналогичные нарушения должником права кредиторов, бенефициарных собственников должника на получение компенсации в Законе не оговариваются. С чем нельзя согласиться, т.к. необоснованное инициирование банкротства должником может неблагоприятно отразиться и на кредиторах (к примеру, на контракты кредитора, связанные с контрактами должника), и на бенефициарных собственниках должника (к примеру, в случаях, когда падает стоимость ценных бумаг предприятия в связи с заявлением о банкротстве). Полагаем, что в указанных случаях кредиторы и бенефициарные собственники должника будут руководствоваться общим положением об ответственности Гражданского кодекса Казахстана.

Основания инициирования банкротства имеют значение не только для инициирования банкротства должника, но и для решения некоторых корпоративных вопросов. К примеру, согласно пп.2) п.5 ст.22 Закона об акционерных обществах не допускается начисление дивидендов по простым и привилегированным акциям общества, если общество отвечает признакам неплатежеспособности или несостоятельности в соответствии с законодательством Республики Казахстан о реабилитации и банкротстве, либо указанные признаки появятся у общества в результате начисления дивидендов по его акциям. Или общество не вправе выкупать свои размещенные акции, если на момент выкупа акций общество отвечает признакам

неплатежеспособности или несостоятельности в соответствии с законодательством Республики Казахстан о реабилитации и банкротстве, либо указанные признаки появятся у него в результате выкупа всех требуемых или предполагаемых к выкупу акций (п.3 ст.26 Закона об акционерных обществах) [5].

Всё вышеизложенное является подтверждением того, что основания инициирования банкротства являются важным элементом института банкротства, требуют глубокого анализа и изучения, однозначной законодательной регламентации, имеют важное прикладное значение.

Согласно п.1 ст.5 Закона основанием для обращения должника с заявлением в суд о признании его банкротом и ликвидации с возбуждением процедуры банкротства является его устойчивая неплатежеспособность. Неплатежеспособность является устойчивой, если обязательства должника превышают стоимость его имущества на дату подачи заявления в суд и на начало года, в котором подано заявление, а также на начало года, предшествующего году подачи заявления, в случае если заявление подано должником в первом квартале календарного года.

Считаем, что указанные основания являются неидеальными с точки зрения правоприменительной практики. Неудачным представляется применение термина «устойчивая неплатежеспособность» на этапе инициирования банкротства, т.е. до того момента, когда суд еще не возбудил производство по заявлению должника, и «устойчивая неплатежеспособность» еще не получила своего подтверждения. Ведь возможно, что суд откажет в возбуждении производства ввиду отсутствия оснований и возможно, что должник может ошибаться в наличии оснований возбуждения производства. Вместо термина «устойчивая неплатежеспособность» мы бы ограничились наличием/ссылкой на признаки (критерии), которые должны являться основанием для инициирования банкротства. Соответственно, норма п.1 ст.5 Закона звучала бы примерно следующим образом: «Основанием для обращения должника с заявлением в суд о признании его банкротом является случай, когда обязательства должника превышают стоимость его имущества на дату подачи заявления в суд и на начало года, в котором подано заявление, а также на начало года, предшествующего году подачи заявления, в случае если заявление подано должником в первом квартале календарного года.»

Под критериями (признаками) неплатежеспособности следует понимать ее характеристики, с помощью которых можно прогнозировать имущественное положение должника с установлением возможности начать процедуру банкротства должника. Критериями определения «устойчивой неплатежеспособности» по Закону являются в совокупности 1) размер задолженности и 2) сроки образования этой задолженности. Если критерии существенности задолженности являются качественным выражением неплатежеспособности должника, указывающим на объем обязательств, то критерии длительности просрочки являются количественным выражением признака неплатежеспособности.

Аналогичные критерии применяются и в немецком законодательстве. Согласно семнадцатому параграфу Insolvenzordnung под неплатежеспособностью должника понимается «…состояние должника, при котором он не в состоянии выполнить подлежащие оплате денежные обязательства». Немецкая доктрина также применяет два критерия неплатежеспособности: продолжительность просрочки и существенность долга [4].

2.2.1.1. Превышение обязательств должника стоимости его имущества (существенность задолженности).

В мировой практике можно выделить несколько вариантов определения размера задолженности как критерия неплатежеспособности. Такая задолженность, как правило, именуется существенной задолженностью.

Первый вариант - установление твердой пороговой суммы, которая также может быть рассчитана с применением расчетных показателей, к примеру, по аналогии с МРП в Казахстане. В прежней редакции Закона превышение задолженности твердой пороговой суммы, установленной Законом, был использован как один из критериев инициирования банкротства должника кредитором.

Аналогичное решение применяется сегодня в Российской Федерации, где для возбуждения дела о несостоятельности, задолженность должна быть свыше 300 тыс. руб. для юридических лиц [6].

В США по общим правилам заявление о признании банкротом может быть подано, если сумма необеспеченных требований превышает 5 000 долл. - (United States Bankruptcy Code. § 109) [7].

Применение твердой пороговой суммы без учета других критериев нельзя признать удачным, т.к. есть разные субъекты с различным уровнем капитализации и финансовых возможностей. К примеру, не могут находиться на одном уровне и применяться единый размер «существенности задолженности» для страховой компании и розничного продуктового магазина.

Второй вариант - применение процентного показателя. Здесь также могут быть разные вариации:

а) Соотношение просроченной задолженности с суммой общей задолженности;

б) Соотношение просроченной задолженности с активами должника;

в) Соотношение общей задолженности с активами должника.

Общая задолженность - это все неисполненные обязательства должника, которые включают обязательства, сроки исполнения, по которым еще не наступили, и обязательства, по которым уже наступили сроки, и ожидается их исполнение.

К примеру, в Германии на законодательном уровне нет указания на расчет задолженности, которая может быть признана существенной, тем самым судам предоставлена возможность устанавливать существенность долга отдельно для каждого конкретного случая, «что делает институт несостоятельности более эффективным и позволяет сохранить возможность дальнейшего функционирования большему числу организаций, а также более эффективно ликвидировать задолженности». Ориентиром для расчетов задолженности, которая может быть признана основанием инициирования банкротства верховный суд Германии в 2005 году установил границы существенности долга в пределах 10% размера обязательств, срок исполнения которых уже наступил [8]. Т.е. имеется ввиду соотношение просроченной задолженности с размером общей задолженности.

Считаем, что существенность задолженности должна быть определена 1) с учетом размера просроченной задолженности в общей сумме задолженности 2) и в соотношении с размерами активов должника. Т.е. с применением нескольких критериев установления существенности задолженности и данная задолженность обязательно должна быть просроченной.

Это значит, первое, а) сроки исполнения обязательств наступили, и они не могут быть исполнены должником и б) кредиторы имеют право в любое время требовать исполнения обязательств, а через некоторое время кредиторы сами могут инициировать принудительное банкротство должника.

Второе, просроченная задолженность должна иметь значимую долю в общем долговом портфеле должника. По аналогии с немецкой практикой этот размер можно определить не менее 15% от суммы общей задолженности.

Третье, размер просроченной задолженности должен также соотноситься с размерами активов должника. Здесь сложно назвать точное соотношение, но понятно, что размер просроченной задолженности должен быть больше чем активы должника, т.к. в противном случае активы должника могут покрыть всю просроченную задолженность, и, соответственно, не будет оснований для банкротства.

В дополнение к вышеизложенному считаем неудачным применение в качестве критерия установления неплатежеспособности термин «обязательство». Согласно легальному определению в статье 268 ГКРК, обязательства - правоотношение, в силу которого должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и так далее либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей. Кредитор обязан принять от должника исполнение. В рассматриваемом контексте и в целях корректного применения определений считаем правильным применить термин «задолженность» независимо от того, является задолженность просроченной или текущей (сроки исполнения/возврата которой еще не наступили).

В пользу данной критики также отметим, что обязательства могут быть как денежными, так и неденежными (передать имущество, выполнить работы, оказать услугу). Соответственно, представляется сложным определение стоимости не- денежных обязательств. В отличие от Германского законодательства, отечественное законодательство не оговаривает, что в качестве критерия неплатежеспособности при инициировании банкротства должником применяется только денежное обязательство. Для сравнения, в случае инициирования банкротства кредитором, в соответствии с ч.1 п.2 ст.5 Закона, основанием для обращения в суд будет неисполненное денежное обязательство должника, подтвержденное судебным актом или исполнительным документом, либо признанием долга должником.

Аналогичное замечание и по стоимости имущества должника, которая согласно критерию неплатежеспособности должна быть меньше обязательств должника. Законодатель, не уточняет, какая задолженность имеется ввиду, текущая или просроченная задолженность; каким образом должна быть определена стоимость имущества, но устанавливает требование о необходимости обоснования должником в своем заявлении наличия данного признака с приложением к заявлению подтверждающей документации, т.е. расчеты по оценке стоимости обязательств и имущества.

Должник может установить такую разницу, руководствуясь данными бухгалтерского баланса, и предоставить суду бухгалтерскую документацию, в т.ч. финансовую отчетность. А должники, которые не обязаны вести бухгалтерский учет своих операций, к примеру, индивидуальные предприниматели в данном случае, проводят анализ активов и пассивов, делают прогнозы и предъявляют расчеты суду вместе с подтверждающими документами, не подкрепленными бухгалтерским учетом.

В рассматриваемом случае удобным было бы затребовать аудиторский отчет или независимую оценку. Но, учитывая положение должника, перед которым стоит вопрос о банкротстве, стоимость оценки или аудита будет необоснованным бременем для должника. Более того, в случае если обязать должника провести оценку, то необходимо будет уточнить, какая именно оценка должна быть проведена? Оценка рыночной стоимости или балансовой стоимости имущества? Какие расчеты больше отвечают цели инициирования должником банкротства? В связи с этим, полагаем в данном случае приемлемым законодательное решение о подтверждении расчетов. Тем более, что все эти расчеты в последующем будут проверяться кредиторами, временным управляющим и судом, т.к. данный критерий основывается на прогнозах (субъективном мнении) должника.

2.2.1.2. Сроки образования задолженностей

Неплатежеспособность имеет место, если подлежащие исполнению требования не могут быть удовлетворены в установленное время ввиду отсутствия имущества. При этом не любая задержка с оплатой долгов, а задержка на сроки, установленные законодательством или определяемые с учетом требований законодательства, является признаком неплатежеспособности. Приостановка должником платежей не представляется достаточным основанием для признания его неплатежеспособности, если срок просрочки меньше значения, установленного законом.

В Законе применяются несколько сроков одновременно. Так, отрицательная разница между стоимостью имущества должника и его обязательствами (т.е. существенная задолженность) должна быть а) на дату подачи заявления в суд должником и б) на начало года, в котором подано заявление. Если заявление подано должником в первом квартале календарного года, то отрицательная разница должна быть также в) на начало года, предшествующего году подачи заявления. Подтверждением отрицательной разницы будет являться финансовая отчетность по указанным трем периодам, которая должны быть приложена к заявлению должника согласно пп.2) п.2 ст.42 Закона.

Итого, получилось, для того чтобы инициировать банкротство должником, отрицательная разница должна быть как минимум три месяца в случае, если заявление подается начиная со второго квартала года, что будет подтверждаться только финансовой отчетностью а) на дату подачи заявления в суд и б) на начало года, в котором подано заявление.

В случае подачи заявления на банкротство в первом квартале года отрицательная разница должна составлять не менее пятнадцати месяцев и уже подлежит подтверждению финансовой отчетностью на три вышеуказанных периода. Например, если должник подает заявление на банкротство в марте месяце 2020 года по причине того, что отрицательная разница между стоимостью его имущества и обязательствами продолжается уже 12 месяцев, начиная с апреля месяца 2019 года, то суд может отказать в приеме заявления, т.к. должник не сможет предоставить подтверждение отрицательной разницы на предшествующий год ввиду отсутствия такой отрицательной разницы на этот период.

В первом случае суд возбуждает производство о банкротстве, когда срок отрицательной разницы составляет три месяца, а в другом случае суд отказывает в возбуждении производства несмотря на то, что отрицательная разница имеет место быть двенадцать месяцев. Нонсенс.

Установление периода образования задолженности имеет важное прикладное значение, т.к. должник должен располагать временем для фондирования своего предприятия с целью урегулирования вопроса с просроченной задолженностью. К примеру, для реализации своих активов, получения кредитов.

Полагаем, в данной ситуации адекватным минимальным общим сроком возникновения отрицательной разницы, когда должник сможет реализовать свое право на банкротство, является трехмесячный срок. Трехмесячный срок сам по себе уже применяется по Закону, но в случаях, как мы указали выше, если заявление на банкротство подается в суд со второго квартала года подачи заявления. Для реализации данного предложения, достаточно исключить требование о наличии задолженности на начало года, предшествующего году подачи заявления, если заявление подано должником в первом квартале календарного года.

До законодательного разрешения данного вопроса можно рекомендовать должникам обращаться в суд для инициирования банкротства начиная со второго квартала года, когда суду будет предоставлена только подтвержденная отрицательная разница на дату подачи заявления и на начало года подачи заявления.

Отметим, что по Закону трех - четырехмесячные сроки возникновения отрицательной разницы также применяются в качестве критерия определения «временной неплатежеспособности», которая уже является основанием применения должником реабилитационной процедуры или реструктуризации задолженности. В указанном случае нет какого-либо конфликта между инициированием банкротства по устойчивой неплатежеспособностью и инициированием реабилитационных процедур или реструктуризации задолженности при временной неплатежеспособности. Ведь инициирование банкротства, применение реабилитационных процедур или реструктуризации задолженности основываются на праве выбора должника. Должнику более чем кому-либо известно его финансовое положение и перспективы, соответственно, и пути развития, применение процедур реабилитации или банкротства.

Трехмесячный срок образования задолженности применяется и в других странах, где как минимальный срок, а где как максимальный срок образования задолженности. Например, в «Германии срок просрочки, необходимый для введения процедур несостоятельности, не установлен, тем не менее, попытки его определения неоднократно предпринимались Верховным судом ФРГ. Граница между продолжительностью просрочки и неплатежеспособностью с 1 января 1999 г. и до 24 мая 2005 г. определялась Верховным судом ФРГ в пределах месячного срока, а нижестоящими судами - от двух недель до трех месяцев. Судьи исходили из того, что задержка платежей предполагается в том случае, когда не превышен соответствующий период времени, в котором нуждается кредитоспособное лицо, чтобы получить необходимые денежные средства. Именно в этих целях в течение установленного времени над его имуществом не вводится процедура несостоятельности. Верховный суд ФРГ 24 мая 2005 г. определил необходимый, а также достаточный для этого период времени - до трех недель [4; 8].

2.3. Формальности инициирования банкротства должником

Помимо наличия вышеприведенных оснований инициирования банкротства, должнику необходимо надлежащим образом составить заявление в суд и приложить пакет документов согласно списку, оговоренному в Законе. К сожалению, этот вопрос также неоднозначен и вызывает вопросы. Например, для инициирования банкротства необходимо решение собственника или уполномоченного органа должника об инициировании процедур банкротства, о котором мы упомянули выше. Решение должно быть приложено к заявлению должника в суд. Пп.1) п.1 ст.40 Закона предписывает, что для обращения должника в суд о признании его банкротом необходимо решение органа юридического лица, уполномоченного учредительными документами. Более того, согласно п.5 Нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 2 октября 2015 года № 5 «О практике применения законодательства о реабилитации и банкротстве», при принятии к рассмотрению заявлений должника о признании должника банкротом суд должен проверить, надлежащим ли лицом (органом) оно подписано, исходя из учредительных документов заявителя, и если будет установлено, что оно подписано лицом, не имеющим полномочий, то суд возвращает такое заявление, оставив его без рассмотрения. [9].

Если орган и его полномочия на принятие решения об инициировании банкротства в учредительных документах предусмотрены, то каких-либо осложнений приведенное требование закона не вызывает. Но как должен решаться вопрос, если в учредительных документах такие полномочия и органы не оговорены? Гражданский кодекс Казахстана, закон об акционерных обществах и закон о хозяйствующих товариществах не требуют отражения в учредительных документах органа, в полномочия которого входило бы принятие решения об инициировании банкротства предприятия. Не содержит такое требование и типовой устав для ТОО. Должник должен внести изменения в учредительные документы для отражения соответствующих полномочий органа? Если есть конфликт между участниками и единое решение не будет достигнуто?

Полагаем, в этой ситуации решение должен принять высший орган юридического лица (с подачи должностных лиц юридического лица)/индивидуальный предприниматель.

П.1 ст.40 Закона также является некорректным с юридико-технической стороны изложения, т.к. если в пп.1) п.1 ст.40 Закона указан орган юридического лица, в пп.2) п.1 ст.40 Закона отдельно указан учредитель (участник) юридического лица - должника вместе с индивидуальным предпринимателем. Логичным было бы указать требование в пп.1) п.1 ст.40 Закона в целом по юридическому лицу, а в пп.2) п.1 ст.40 Закона по индивидуальному предпринимателю.

Другим примером несовершенства механизма реализации должником своего права на банкротство является то, что до обращения в суд должник должен созвать кредиторов для избрания представителей кредиторов в деле о банкротстве с предоставлением в суд протокола собрания (конференции) кредиторов; должнику необходимо заключить соглашение об осуществлении полномочий временного управляющего с лицом, имеющим право осуществлять деятельность администратора. Созыв собрания кредиторов, заключение договора с временным управляющим до момента принятия судом в свое производство заявления должника об инициировании банкротства является преждевременным.

3. Выводы

По итогам рассмотрения вопроса, можно выделить следующие особенности правового регулирования оснований инициирования банкротства должником по измененному Закону о банкротстве Казахстана:

- в отличие от прежней редакции Закона, должнику помимо возложения обязанности инициировать свое банкротство также предоставлено право инициировать банкротство с установлением различных оснований для исполнения обязанности и для реализации права;

- несмотря на то, что должнику предоставлено «право на банкротство», анализ норм указывает на то, что должнику сложно будет реализовать данное субъективное право ввиду несовершенства механизмов реализации права и установления препятствий;

- смещен акцент по случаям, когда должник мог инициировать банкротство. По обновленному Закону, должник только в одном случае обязан инициировать свое банкротство, против предоставления должнику широко толкуемых оснований реализации права на банкротство;

- закрепленные Законом критерии устойчивой неплатежеспособности подлежат проверке и подтверждению независимым лицом и в случае подтверждения могут быть признаны уже основанием признания должника банкротом;

- законодатель позволяет должнику инициировать банкротство при наличии срока задолженности от трех месяцев;

- привлечение стороннего лица для целей проверки наличия основания банкротства должно позволить судам формировать индивидуальный подход к каждому случаю, что соответствует передовому опыту регулирования банкротства;

- есть проблемы в законодательном регулировании, которые являются почвой для будущих споров, основанием оспаривания банкротства как незаконно инициированного должником.