Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

О модернизации законодательных положений о корпоративной структуре и формировании совета директоров компаний в рамках реформирования казахстанского корпоративного законодательства (Фархад Карагусов, доктор юридических наук, профессор)

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

О модернизации законодательных положений о корпоративной структуре и формировании совета директоров компаний в рамках реформирования казахстанского корпоративного законодательства

 

Фархад Карагусов,

доктор юридических наук, профессор

www.katpartners.kz

 

1. В настоящее время необходимость всестороннего и глубокого реформирования казахстанского корпоративного законодательства, его существенной модернизации приобрела характер насущной проблемы, без решения которой будет сохраняться законодательное препятствие для формирования в Казахстане устойчивой практики надлежащего корпоративного управления. Такое положение существенно отражается как на эффективности развития малого и среднего предпринимательства, так и на перспективах привлечения инвестиций в капитал крупных компаний.

Одной из важных задач такого реформирования является приведение регулируемой модели корпоративной структуры в соответствие с моделями, применяемыми в экономически и социально развитых юрисдикциях.

В мировой практике распространение получили две модели корпоративной структуры - монистическая (one-tierstructure) и дуалистическая (dual-tierstructure) [1, с. 246].

При использовании монистической системы функции управления компанией и контроля сконцентрированы в рамках одного органа - совета директоров или просто - совета либо (как, например, во французском и швейцарском законодательстве - административного совета). Совет директоров вправе делегировать функции по управлению и ведению дел компании: (1) одному или нескольким членам совета (executivedirectors, executives) и/или (2) генеральному директору или генеральному директору и его заместителям (managers). При этом ответственность совета за надлежащее управление компанией сохраняется (хотя в определенной мере и разделяется с упомянутыми executives и managers). Такая модель традиционно регулируется в английском праве, распространена Великобритании, Сингапуре, США и иных правопорядках, сформировавшихся под влиянием общего права.

В свою очередь, в соответствии с моделью дуалистической системы функции управления и контроля разделены между двумя самостоятельными органами. Один из них - наблюдательный совет, состоит из членов, которые не должны участвовать в управлении компанией и ведении ее дел (это является функцией правления), а наблюдательный совет осуществляет контрольные функции в отношении правления и его деятельности. Такая модель является правовой традицией законодательных систем европейских государств, особенно тех, что были сформированы под влиянием немецкого права.

2. Существование двух вышеупомянутых моделей корпоративного устройства отмечается в Принципах корпоративного управления G20/ОЭСР [2, с. 3], которые в настоящее время признаются «международным ориентиром для директивных органов, инвесторов, корпораций и других заинтересованных лиц во всем мире», помогая «директивным органам проводить оценку и совершенствовать правовые, регуляторные и институциональные рамки корпоративного управления в целях оказания содействия экономической эффективности, устойчивому росту и финансовой стабильности».

В частности, эти Принципы ОЭСР оцениваются как широко воспринятые, рассчитанные на достижение долгосрочного эффекта и нацеленные на то, чтобы помогать правительствам государств в их деятельности по оценке и улучшению законодательной основы корпоративного управления, а также чтобы предоставить соответствующие рекомендации для участников и регуляторов финансовых рынков [3, п. 4]. Вместе с тем, Принципы ОЭСР ориентированы как на финансовые, так и на нефинансовые компании, безотносительно того, обращаются ли их акции на открытом рынке ценных бумаг, или они не котируются на бирже, являются ли компании крупными корпорациями или небольшими коммерческими предприятиями.

Так вот, Принципами ОЭСР отмечается, что «в некоторых странах существуют двухуровневые органы управления, в которых функции надзора и управления возлагаются на разные органы. В таких системах, как правило, существуют «наблюдательный совет», в состав которого входят неисполнительные члены совета директоров, и «правление», состоящее исключительно из исполнительных лиц компании. В других странах действует «единые» органы, в которых представлены лица, как занимающие, так и не занимающие исполнительные должности в компании» [2, с. 57].

Также Принципами ОЭСР признается, что «единой модели надлежащего корпоративного управления не существует. Однако в основе надлежащего корпоративного управления лежат некоторые общие элементы. … Принципы основаны на этих общих элементах и сформулированы таким образом, чтобы охватить различные существующие модели. Например, в них не подразумевается никакая конкретная структура совета директоров, а сам термин «совет директоров» в том виде, в каком он используется в Принципах, охватывает различные национальные модели советов директоров. В типичной двухуровневой системе, которая используется в некоторых странах, термин «совет директоров», применяемый в Принципах, соответствует термину «наблюдательный совет», в то время как термин «ключевые руководящие лица» соответствует термину «правление» [2, с. 9].

Для целей унификации при выработке рекомендаций, адресованных максимально широкому кругу современных государств такой подход может быть приемлемым. И все же он представляется заметно упрощенным и в определенной степени пренебрежительным к достоинствам дуалистической модели корпоративной структуры, широко распространенной в государствах Европейского Союза и многих других юрисдикциях.

Думается, что развитие Принципов ОЭСР и упоминаемых ниже Рекомендаций Базельского комитета [3] было обусловлено тем, что в какой-то период времени во многих компаниях широкое распространение получила практика делегирования директорами функций по управлению компаниями и снижение степени их (в том числе, неисполнительных / non-executive директоров) вовлеченности в управление компаниями, а также неэффективность исполнения контрольных функций наблюдательными советами.

Во всяком случае это признано одним из уроков кризиса 2008 - 2010 годов и привело к поиску изменений в подходах к регулированию корпоративного управления на уровне Европейского Союза. Было отмечено, что директора компаний не справились с их контролирующей ролью и не эффективно взаимодействовали с менеджментом, не противостояли круговой поруке в вопросах ведения дел компании [4]. Действительно, такая ситуация неизбежно приводит к злоупотреблениям, нарушениям прав акционеров и кредиторов компаний, а также других заинтересованных лиц, что сказывается и на динамике экономического развития, в том числе на национальных, региональных и глобальном уровнях.

Поэтому совершенно обоснованными являются шаги, предпринятые и предпринимаемые в настоящее время на глобальном и некоторых региональных уровнях для повышения роли совета в корпоративном управлении, независимо от того, какая модель корпоративной структуры применяется.

3. Однако думается, что предложенным в Принципах ОЭСР подходом существенно принижается роль и значение правления в двухуровневой модели корпоративной структуры. В данном случае более обоснованной представляется позиция регулирующих органов Европейского Союза по вопросу о совершенствовании правовых рамок корпоративного управления в ЕС. Имея одним из фокусов совершенствование вопросов формирования советов, повышение эффективности их функционирования и степени вовлеченности их членов в деятельность советов (в том числе, борясь с последствиями феномена groupthink, «круговой поруки»), эта деятельность основывается на том, что термин «совет» (board) означает суть исполнение контролирующей роли директоров, которая в дуалистической структуре (two-tierboardsystem) обычно исполняется наблюдательным советом [4].

Такой контроль со стороны наблюдательного совета осуществляется именно в отношении правления, которое (как совет директоров в рамках монистической модели) является органом, ответственным за управление компанией и ведение ее дел. Дуалистическая модель не предполагает делегирования правлением функций по ведению дел компаний, в то время как использование монистической структуры позволяет совету директоров / директорам как самостоятельно вести дела компании, так и делегировать исполнение своих функций менеджерам и/или сформированному советом / директорами исполнительному органу.

Вместе с тем, делегирование советом директоров (директорами) их полномочий менеджерам (исполнительному органу или должностному лицу) не освобождает директоров от их ответственности за управление компанией: члены совета все еще рассматриваются по отношению к компании в качестве ее фидуциарных агентов, чья ответственность перед компанией специально регулируется законом [5, с. 233].

Возможно, руководствуясь таким подходом, Базельский комитет специально указал на то, что совет может делегировать какие-то из своих функций, но не свою ответственность, и именно совет в конечном счете ответственен за бизнес-стратегию банка и его финансовую состоятельность, за ключевые кадровые решения, внутреннюю организацию, структуру и практики управления, управление рисками и исполнение обязанностей в области комплаенс [3, п. 23].

В то же время, именно в связи с различием роли совета директоров (как органа управления) и наблюдательного совета (как контрольного органа) распределение компетенции и сфер ответственности между правлением и наблюдательным советом в компаниях с дуалистической структурой заметно отличается от разграничения (как, собственно, и от юридических оснований для такого разграничения) функций и ответственности совета директоров и исполнительного органа (исполнительных должностных лиц) в компаниях, где корпоративная структура является монистической.

Поэтому думается, что было бы весьма полезным специально выделить принципы или рекомендации такого же глобального значения, как Принципы ОЭСР, но специально по вопросам корпоративного управления в компаниях с двухуровневой (дуалистической) организационной структурой.

А до оформления отдельных (или специальных) принципов корпоративного управления в таких компаниях важным является то, чтобы национальный законодатель осознавал эту специфику в процессе формирования правовой основы для функционирования компаний с двухуровневой структурой управления, не допуская необоснованных аналогий между советом директоров и наблюдательным советом.

4. Следует отметить, что развитие корпоративного законодательства в различных правопорядках обусловлено вековыми традициями. В связи с этим, не думается, что корректным является пытаться определить, какая из применяемых моделей корпоративной структуры лучше или хуже другой. Более обоснованной представляется постановка вопроса о том, какая из этих двух моделей в большей степени представляется удобной для акционеров (участников) компании в данный период времени, насколько они готовы довериться совету директоров, или предпочтут использовать механизмы контроля в отношении правления со стороны наблюдательного совета.

Именно поэтому смешанное регулирование по вопросам корпоративной структуры в коммерческих компаниях, как это описано ниже, в настоящее время является передовой практикой законодательного регулирования компаний в развитых правопорядках. Как отмечается в авторитетных источниках, «предоставление права выбрать модель корпоративного управления рассматривается действующим международным стандартом в области корпоративного управления» [1, с. 247].

С учетом этого, а также принимая во внимание вышеописанные особенности распределения управленческих и контрольных функций и ответственности между органами компаний в зависимости от используемой модели корпоративной структуры, хотелось бы отметить некоторые весьма поверхностные и тенденциозные попытки рабочей группы по формированию принципов корпоративного управления Международного финансового центра «Астана» (МФЦА) обосновать выбор в пользу регулирования корпоративных отношений принципами, а не правилами, а также приоритетного регулирования одноуровневой модели корпоративной структуры [6]. При этом, сопоставляя разные подходы по этим двум вопросам, авторы довольно односторонним образом выпячивают преимущества одного варианта, умаляя достоинства другого.

Например, задаваясь вопросом о том, стоит ли регулировать корпоративное управление в МФЦА на основе закрепленных принципов (aprinciples-basedapproach) или установленных правил (arules-basedapproach), авторы этого отчета, постаравшись высветить достоинства первого из этих подходов, высказывают свое ощущение, что именно такой подход является намного более подходящим и привлекательным для МФЦА («farmoresuitableandattractivefortheAIFC»).

Удивляет без стеснения высказываемый ими аргумент о том, что возможным является ситуация, когда компании и их советники найдут способы обойти установленные требования, что умаляет надежность применения подхода к регулированию отношений на основе законодательных правил («itisprobablethatcompaniesandtheiradviserswillfindwaysaroundarules-basedapproach, therebyunderminingitscredibility»). Очевидными в этом случае является выражение недоверия и неуважения не только в отношении компаний, которых приглашают к участию в МФЦА, их корпоративным должностным лицам (директорам и менеджерам), а также к их различным юридическим, финансовым и бизнес-советникам, но и к инвесторам, которых зазывают для вложения их денег в акции таких компаний.

Также не учитывается тот фактор, что rules-basedapproach является исторически развивавшимся и понятным для участников делового оборота во многих современных правопорядках (в том числе и в Казахстане), а многие компании и инвесторы предпочтут знать и соблюдать четкие правила поведения, нежели находиться в состоянии неопределенности в условиях предоставленной свободы их поведения на основе неких принципов (особенно, когда лицо вправе понять их, как посчитает нужным, но должно будет нести ответственность по усмотрению регулятора).

Регулирование корпоративных отношений исключительно только на основе принципов, без установления конкретных правил поведения и взаимодействия субъектов общественных отношений, а также без определения четких юридически значимых признаков и правовых последствий нарушения таких правил, представляется весьма ограниченным подходом. То, как в данном отчете описывается содержание регулирования корпоративных отношений на основе применения такого подхода, означает попытку возврата к идее саморегулирования в корпоративных отношениях, которая дискредитировала себя в США еще в связи с кризисом 1997 года. В свою очередь, хочется особо подчеркнуть, что и разразившийся в 2008 году кризис снова показал, что корпоративное управление, преимущественно основанное на саморегулировании, не было настолько эффективным, как оно могло бы быть [4].

Что касается Казахстана, то особенно нецелесообразным такое регулирование на основе principles-basedapproachявляется в контексте новых задач, озвученных Токаевым К.К. на заключительном заседании Государственной комиссии по чрезвычайному положению, где он потребовал от Правительства «обеспечить режим стабильности всего инвестиционного законодательства для стратегических инвесторов в приоритетных отраслях» и высказался за необходимость «активизировать использование потенциала Международного финансового центра «Астана» для привлечения инвестиций и развития фондового рынка», обеспечение «доступа казахстанских предпринимателей к использованию преимуществ английского права и арбитража МФЦА при решении бизнес-споров» и проведение работы «по поэтапному переводу отдельных структур, принадлежащих национальным компаниям, из иностранных юрисдикций в МФЦА» [7].

Несмотря на то, что можно усмотреть взаимоисключающий характер этих задач, думается, что режим стабильности инвестиционного законодательства, как и побуждение национального предпринимателя к привлечению инвестиций в рамках определенной системы, обеспечивается именно установлением четких и понятных правил поведения со стороны всех участников инвестиционных отношений, включая государство, и их неукоснительным соблюдением, которое поддерживается конкретными механизмами принуждения к надлежащему поведению. Без последовательной реализации rules-basedapproach решение этой задачи становится малоперспективным.

5. В том же отчете его авторы задаются вопросом, «должны ли эти принципы быть приспособленными в первую очередь для двухуровневых советов, как в Германии или Китае, или для одноуровневых советов, которые являются нормой для Соединенного Королевства и США». В качестве ответа на него в отчете рекомендуется формирование таких принципов МФЦА прежде всего для унитарных советов, а в случае необходимости их адаптация для двухуровневой корпоративной структуры, «чтобы обе модели были уместными, применимыми и эффективными» [6].

То, что в отчете все-таки допускается регулирование двухуровневой модели, вызывает поддержку. Однако то, что предлагается ее регулирование не общеприменимыми правилами, а какими-то принципами применительно к каждому отдельному случаю (onacase-by-casebasis), представляется весьма неэффективным способом регулирования, к тому же формирующим основу для индивидуального (в том числе в «ручном режиме») и субъективного регулирования, а значит, для развития неправомерных практик.

Кроме того, эта рекомендация вытекает из заявления авторов отчета о сомнительной эффективности дуалистической модели корпоративной структуры, обусловленного ни на чем не основанной точкой зрения о том, что в рамках нее «директора часто склонны иметь недостаточно хорошее понимание того, что происходит внутри организации, что умаляет эффективность корпоративного управления». При этом (и что обращает внимание - в противовес) всячески восхваляется одноуровневая модель, которая, видимо, по их мнению, не имеет недостатков, но позволяет заметно большее взаимодействие между исполнительными и неисполнительными директорами, что обеспечивает лучшую стратегию, лучшее управление компанией и ее деятельность, лучшее взаимодействие с акционерами компании и другими заинтересованными лицами.

Обращение к этому отчету связано с тем, что (хотя МФЦА выделен как самостоятельная юрисдикция с правом самостоятельно регулировать общественные отношения в его выделенных границах и разрешать переданные на усмотрение его администрации, суда и арбитража споры) существование МФЦА обусловлено поддержкой со стороны высшего руководства Республики Казахстан, с одной стороны, и в какой-то степени происходящие в рамках МФЦА процессы могут заметно влиять на развитие законодательства и деловой практики в Казахстане, с другой стороны. Поэтому было бы целесообразным, чтобы, пока МФЦА существует, по крайней мере, в его действующем статусе, его влияние на развитие казахстанского права не привело к его существенному отклонению от международно признанных стандартов законодательного регулирования корпоративных отношений и корпоративного управления, в том числе по вопросам использования вышеупомянутых моделей корпоративной структуры.

6. В настоящее же время в казахстанском законодательстве ни одна из этих моделей не реализована с достаточной степенью последовательности, чтобы можно было констатировать восприятие законодательного опыта экономически и социально развитых юрисдикций и полное соответствие передовой практике корпоративного управления. Более того, корпоративные структуры в казахстанских компаниях различаются в зависимости от используемых ими организационно-правовых форм.

Так, казахстанский Закон об АО регулирует корпоративную структуру акционерного общества (АО) следующим образом [8]:

o общее собрание акционеров предусмотрено в структуре АО как высший орган, которому предоставлено право отменять любое решение органов общества (хотя и с необоснованной применительно к хозяйственным обществам, или во всяком случае, малопонятной и неоднозначной оговоркой том, что это право может быть реализовано только «по вопросам, относящимся к внутренней деятельности общества»);

o совет директоров определен как орган управления акционерным обществом с наделением его компетенцией общего руководства деятельностью общества; при этом совет директоров не может принимать решения, противоречащие решениям общего собрания акционеров, а также решения по вопросам, отнесенным к компетенции исполнительного органа, в связи с чем предусмотренная законом исключительная компетенция совета директоров приобретает довольно условный характер;

o делегирование определенных функций по управлению обществом не является правом, но обязанностью совета директоров: формирование единоличного или коллегиального исполнительного органа советом директоров является обязательным;

o предусматривается возможность создания в АО «иных органов».

Таким образом, корпоративная структура казахстанского АО приближена к монистической модели, но отличается заметным своеобразием, что выражается в ограниченности нормативной и организационной основ ведения предпринимательства в этой организационной форме и функционирования систем управления бизнесом, а также в невысокой эффективности практик корпоративного управления, узости горизонтов развития большинства компаний.

Что касается товариществ с ограниченной ответственностью (ТОО), то Законом о ТОО предусмотрено функционирование общего собрания участников ТОО в качестве высшего органа товарищества и обязательное формирование таким общим собранием «коллегиального и(или) единоличного исполнительного органа, а в случаях, предусмотренных уставом ТОО, может быть создан наблюдательный совет для контроля за деятельностью исполнительного органа [9]. При этом компетенция наблюдательного совета законом практически не определена.

Очевидно, что корпоративная структура казахстанского ТОО, допуская ее формирование по аналогии с дуалистической моделью, также отличается существенным своеобразием, а ее законодательная регламентация высвечивает ее явно заметные конструктивные недостатки и внутренние противоречия.

7. Безусловно, принципиальным является то, что устав или иной документ об инкорпорации любой компании должен содержать правила, определяющие количество и процедуры назначения членов таких органов компании, ответственных за ее представление во взаимоотношениях с третьими лицами, ведение дел, управление, осуществление надзора или контроля компании и распределение полномочий между ее соответствующими органами (если эти вопросы не регулируются применимым законом) [например: 10, Art. 4(e)]. Это означает, что, в частности, устав компании должен определять модель корпоративной структуры этой компании и соответствующим образом разделить компетенцию каждого из предусмотренных органов компании.

Такой подход относительно обязательности включения в устав АО и ТОО норм об органах компании, процедурах их формирования, их компетенции и взаимоотношении друг с другом и от имени компании с ее акционерами / участниками и третьими лицами в полной мере отражен в корпоративном законодательстве Республики Казахстан. Его следует придерживаться и впредь. Вместе с тем, целесообразным является законодательное допущение определенной свободы учредителей компании в этих вопросах, если компания не является организацией публичного интереса [11, п/п. 7) ст. 1].

Необходимо обратить внимание на то, что современным подходом является регулирование корпоративным законодательством обеих наиболее распространенных систем корпоративного управления (монистической и дуалистической) и предоставление учредителям / акционерам компании права выбрать использование одной из них.

Такое смешанное регулирование, позволяющее выбор конкретной модели корпоративной структуры из двух в равной степени регулируемых законом, предписывается для государств-членов Европейского Союза соответствующими европейским директивами [например: 12, Arts. 38 - 45 ofTitleIII],требования которых на уровне национального права восприняты, например, в Коммерческом кодексе Франции 2000 года [13, с. 169 - 192]. Такой же подход рекомендуется европейским модельным законом о компаниях (EMCA; 2017) [14, Secs. 8.01 - 8.30 ofChapter 8] и Модельным законом для стран-участниц СНГ «Об акционерных обществах» (в новой редакции) 2010 года [15].

При этом, на уровне каждой отдельной компании выбор ее корпоративной структуры осуществляется соответствующей регламентацией в уставе компании [например: 13, ст.ст. L.225-57 - L.225-57; 14, commentstoSec. 8.01; 15, ст. 72]. С момента принятия устава его положения (как и нормы применимого закона) относительно структуры, наименования органов и объема полномочий становятся для этой компании императивными.

Такой же подход рекомендуется реализовать в праве Республики Казахстан в отношении акционерных обществ. В частности, предлагается регулирование и монистической, и дуалистической модели корпоративной структуры, что соответствует действующим стандартам современного корпоративного управления.

В свою очередь, для товариществ (обществ) с ограниченной ответственностью предлагается сохранить регулирование дуалистической системы корпоративного управления по примеру германского права о GmBH, с сохранением диспозитивности в отношении как формирования наблюдательного органа, так и создания единоличного или коллегиального управляющего органа (который в казахстанском законе именуется исполнительным органом).

Возможным примером в решении этого вопроса, помимо рекомендаций вышеупомянутых рекомендательных актов и европейского законодательства, может послужить политика правительства Сингапура, подтверждающей ее приверженность снижению нормативной нагрузки на частные компании (хотя и только те, что заняты в сфере малого и среднего предпринимательства, а также без особых компромиссов в вопросах обеспечения прозрачности и подотчетности управления компаниями). Как отмечается в публикациях, такая политика направлена на обеспечение того, чтобы закон о компаниях содействовал развитию предпринимательской деятельности и обеспечивал гибкость; а правительство стремится к тому, чтобы компании не были чрезмерно ограничены законами, и чтобы законы могли способствовать и помогать компаниям в достижении их целей [16, с. 157 - 165; 17].

Вместе с тем, хотя и рекомендуется в казахстанском законе регламентировать обе вышеназванные модели корпоративной структуры (естественно, с учетом наилучших образцов правового регулирования вопросов корпоративной организации), особое внимание обращается на следующие два аспекта:

o необходимость запретить создание на основе каких бы то ни было положений устава или иного документа, регулирующего правовое положение компании, каких-либо иных корпоративных органов в рамках любой из этих моделей (так, как термин «органы юридического лица» понимается в Гражданском кодексе [23, ст. 37]: то есть как сформированные в соответствии с законодательными актами и учредительными документами структуры юридического лица, посредством деятельности которых оно, как самостоятельный и правоспособный субъект гражданского оборота, приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности), и

o недопустимость смешения в корпоративной организации каждой отдельной компании элементов, присущих разным моделям, но с учетом предусмотренных законом исключений относительно обязательности или диспозитивности создания определенных органов либо распределение компетенций или сфер ответственности между органами в компаниях определенных категорий (как, например, в сингапурском партнерстве с ограниченной ответственностью (LLP), которое подобно сингапурской компании с ограниченной ответственностью (LLC) является самостоятельным юридическим лицом с ограничением ответственности его участников по долгам товарищества, но с предоставлением участникам права непосредственно управлять товариществом без формирования совета и назначения директоров, то есть в таком LLP объединяются гибкость в управлении товариществом с характеристиками ограниченной ответственности, присущей LLC [18]).

8. В связи с этим необходимо пояснить, что используемый в настоящей статье термин «компании» (в противовес понятиям «товарищество» или «партнерство») относится к тем организациям корпоративного типа, которые создаются в таких организационно-правовых формах, которые предоставляют правовые гарантии и механизмы по защите прав инвесторов и акционеров, позволяют формировать корпоративные группы (в том числе транснациональные), в отношении которых могут применяться эффективные меры регулирования, направленные как на защиту внутреннего рынка, так и на продвижение международных (трансграничных) экономических связей.

Таковыми являются коммерческие корпорации частного права, которые в иностранных правопорядках называют хозяйственными обществами или компаниями, и которые основаны на членстве с применением принципа отделения участия в корпорации от управления ими.

Такие компании, хозяйственные общества - это формы объединения капиталов для получения инвесторского дохода от вложений в акции / доли участия в уставном капитале. Особенностями компании являются следующие:

o ограниченная ответственность участников по долгам компании (они несут риск потерь инвестиций, который ограничивается стоимостью внесенного вклада в уставный капитал общества, и, по общему правилу, не несут имущественной ответственности по обязательствам общества);

o наличие у компании структуры корпоративного управления, которая основана на принципе отделения участия от управления обществом (акционеры / участники не обязаны участвовать в управлении обществом и ведении его дел, но имеют право);

o неограниченное право выхода из состава участников / акционеров общества;

o обязательность формирования и поддержания уставного капитала.

Эти особенности обусловливают установление особых правила регулирования ответственности директоров и менеджеров компании за надлежащее управление им и ведение ее дел, а также законодательное регулирование корпоративной структуры, распределения компетенции органов, взаимоотношений общества с его участниками / акционерами, управление капиталом. В казахстанском праве акционерное общество является самостоятельной организационно-правовой формой, а ТОО / ТДО признаны формами хозяйственного товарищества.

Таким образом, любая компания — это корпорация, то есть организация, основанная на членстве, в которой ее члены несут риск потерь своих инвестиций в капитал компании только в пределах суммы такой инвестиции, а управление компанией делегируют специально созданным органам. С учетом этого, а также в связи с целями их принятия Принципы ОЭСР используют понятия «корпорация» и «компания» как равнозначные и взаимозаменяемые термины [2, с. 9].

Как определяется в теоретических источниках, корпоративное право обычно предусматривает возложение существенных полномочий по управлению делами корпорации на совет директоров или подобный коллегиальный орган, который периодически избирается, исключительно или преимущественно, акционерами (участниками, членами) компании. Иными словами, уточняется, что любая предпринимательская корпорация отличается тем, что она имеет корпоративную структуру [19, с. 108], то есть структуру управления, в рамках которой, например, при использовании одноуровневой (монистической) модели все фундаментальные решения передаются в руки совета (который, однако, отделяется от операционного управления компанией причем, как отмечалось выше, особенность такого разделения зависит от того, является ли корпоративная структура одноуровневой / монистической или двухуровневой / дуалистической) [20, с. 11 - 12].

9. Однако, какой бы ни была используемая модель корпоративной структуры в компании, совет (совет директоров или наблюдательный совет) является формально отделенным от акционеров / участников компании и наделенным полномочиями самостоятельного принятия важных корпоративных решений, а также вытекающей из этого ответственностью за принятые решения [20, с. 12].

В данном случае важно помнить, что наличие у компании собственной корпоративной структуры означает обязательность всегда четкого следования принципу отделения участия от управления, а также сужение компетенции общего собрания. Поскольку любая компания (особенно АО) управляется под ответственность его органов, законом существенно ограничиваются возможности прямого вмешательства акционеров / участников в процесс управления компанией и ведения ее дел. Как отмечается в источниках, еще в 1906 году Апелляционный суд Англии однозначно разделил правомочия между советом и общим собранием акционеров компании, основываясь на том, что, когда правомочия закреплены за советом, общее собрание не может вмешиваться в вопросы их осуществления [5, с. 183].

В частности, компетенция общего собрания ограничивается решением так называемых органических вопросов, непосредственно относящихся к правам, интересам и ответственности акционеров. Такими являются вопросы формирования органов управления компании и контроля за надлежащим исполнением их функций посредством заслушивания отчетов на общих собраниях, обсуждения и утверждения годовой финансовой отчетности, определения аудитора компании; решение о выплате дивидендов по акциям; внесение изменений и дополнений в устав, утверждение наиболее важных вопросов организации и деятельности компании, относящиеся к интересам акционеров; решение касающиеся судьбы компании (реорганизация, ликвидация) и размера и структуры ее уставного капитала и т.п.

Поэтому и при модернизации казахстанского корпоративного законодательства необходимо отказаться от предоставления общему собранию права отменять решения органов компании, как это сегодня предусмотрено в п. 4 ст. 36 Закона об АО.

При несогласии с каким-либо решением органов АО (относящихся ли к внутренней деятельности компании или нет) акционеры вправе оспорить его действительность, принять решение о привлечении должностных лиц к ответственности, но не могут вмешиваться в сферу компетенции органов управления компании. В таких ситуациях целесообразно помнить, что Законом об АО предусматриваются способы защиты прав заинтересованных акционеров, которые заключаются в оспаривании действительности принятых корпоративных решений.

Одновременно следует закрепить обязанность участников / акционеров компании обеспечить непрерывность надлежащего управления компанией. Должны быть созданы эффективные механизмы формирования органов компании, как и побуждения участников / акционеров к их формированию в любой момент деятельности компании, когда это становится необходимым. Особенно важным это является в тех случаях, когда существует тупиковая ситуация в отношениях между участниками / акционерами, в результате чего орган управления должен быть сформирован.

Необходимо помнить, что согласно казахстанскому закону совет директоров АО является его органом управления, обладающим необходимой и установленной законом для этого компетенцией, а члены совета директоров ответственны за надлежащее управление обществом.

Однако казахстанская судебная практика предыдущих лет свидетельствует о том, что суды не всегда понимают важность обеспечения непрерывности управления юридическим лицом (особенно, АО), а также предназначение, хотя и несовершенных, но предусмотренных акционерным законодательством механизмов оспаривания корпоративных решений. Так, например, своим Определением от 3 апреля 2017 года по делу № 7527-17-3-1/3406 судья специализированного межрайонного экономического суда города Алматы по заявлению представителя истца об обеспечении иска к АО о признании недействительным решения общего собрания акционеров этого АО, необоснованно постановил «запретить проведение заседаний Совета директоров АО в составе, утвержденном протоколом внеочередного общего собрания акционеров, до вынесения судом решения по иску».