Взаимодействие судов и арбитражей: проблемы теории и практики (Сулейменов М.К., Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, ассоциированный профессор, к.ю.н.)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Взаимодействие судов и арбитражей:
проблемы теории и практики

Сулейменов М.К.

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

Директор НИИ частного права Каспийского университета,

член Международного совета при Верховном Суде РК,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

Исполнительный директор Казахстанского

Международного Арбитража,

ведущий научный сотрудник НИИ частного права,

ассоциированный профессор ВШП «Адилет»

Каспийского университета, к.ю.н.

1. Введение

Практика деятельности арбитражей во многом зависит от политики государственных судов, поскольку арбитраж, являясь негосударственным судом, не наделен соответствующими властными полномочиями. Без взаимодействия арбитражей с государственными судами невозможно представить успешное развитие и деятельность арбитража ни в одной стране мира.

Существует только четыре случая взаимодействия арбитража и государственного суда, при которых применяется Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года (далее - ГПК):

1) разграничение компетенции: по общему правилу, если есть арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор;

2) обеспечение иска, предъявленного в арбитраж (в соответствии со ст. 155 ГПК стороны арбитражного разбирательства вправе подать в государственный суд заявление об обеспечении иска);

3) отмена арбитражных решений (глава 56 ГПК «Производство по ходатайству об отмене арбитражных решений);

4) принудительное исполнение арбитражных решений (глава 20 ГПК «Исполнение арбитражного решения», ст. ст. 503-504 ГПК).

Что касается, института обеспечения иска, предъявленного в арбитраж, то в практике Казахстанского Международного Арбитража (далее - КМА) никогда не возникало никаких проблем при взаимодействии с государственными судами в этом направлении.

Рассмотрим подробнее три основных случая взаимодействия судов и арбитражей, а также связанные с ними отдельные практические проблемы применения судами арбитражного законодательства.

2. Разграничение компетенции между судом и арбитражем

Согласно п. 1 ст. 8 Закона Республики Казахстан от 08 апреля 2018 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения. В соответствии с п. 5 ст. 8 Закона об арбитраже арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами.

Перечень споров, неподведомственных арбитражу, предусмотрен в п. 8 и 9 ст. 8 Закона об арбитраже.

Остановимся на некоторых наиболее проблемных вопросах, возникающих при разграничении компетенции между арбитражем и судом.

2.1. Патологические арбитражные оговорки: арбитраж или суд?

При анализе проблемы разграничения компетенции арбитража и государственного суда необходимо обратить внимание на один важный момент. Он касается правильного применения на практике отдельных положений ст. ст. 152 и 279 ГПК при наличии так называемых патологических арбитражных соглашений.

Согласно подп. 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с подп. 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.

Что означает в приведенных нормах формула «если иное не предусмотрено законом»?

Подпункт 7) п. 1 ст. 152 и подпункт 5) ст. 279 ГПК следует толковать с учетом положений ст. 10 Закона об арбитраже:

«Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

Эта статья полностью соответствует п. 1) ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого 21 июня 1985 г. (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 г., далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ).

Данная норма, помимо разграничения компетенции между арбитражем и государственным судом, направлена, в том числе и на решение проблемы патологических арбитражных оговорок.

Чаще всего это арбитражные оговорки, предусматривающие передачу всех споров и разногласий из договора на окончательное урегулирование в арбитражный суд. При выяснении действительного волеизъявления сторон оказывается, что одна сторона (как правило, российская компания) имела в виду под Арбитражным судом г. Алматы государственный арбитражный суд (по аналогии с судебной системой РФ), другая же сторона - коммерческий арбитраж, то есть негосударственный суд.

Нередки также случаи указания в арбитражной оговорке вообще несуществующего арбитража. Такая оговорка просто не может быть исполнена.

До недавнего времени существовала парадоксальная ситуация вокруг таких соглашений, поскольку стороны не могли передать спор ни на рассмотрение в государственный суд, ни на рассмотрение в арбитраж.

Благодаря положениям ст. ст. 6-1 и 7-1 ранее действовавших Законов о международном арбитраже и о третейских судах (сейчас данная норма закреплена частично в ст. 10 Закона об арбитраже), эта проблема была законодательно решена для тех случаев, когда применение ст. IV Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. (далее - Европейская конвенция) было невозможным.

Однако, как показал проведенный нами анализ судебной практики, суды практически не применяют положения ст. 10 Закона об арбитраже в тех случаях, когда арбитражная оговорка является патологической, и просто возвращают исковое заявление или оставляют его без движения, со ссылкой на подпункт 7) п. 1 ст. 152 в первом случае, и подпункт 5) ст. 279 ГПК - во втором.

Ни один арбитраж при наличии такой патологической арбитражной оговорки не может рассмотреть спор. В то время как согласно ст. 10 Закона об арбитраже, если суд найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, суд не должен возвращать исковое заявление.

Иногда суды просто направляют материалы дела в арбитраж, который, по мнению суда, является компентным. Например, 04 октября 2018 г. в Секретариат КМА из Районного суда № 2 Ауэзовского района г. Алматы поступили материалы гражданского дела № 2-7540-18-00-2/4515 по исковому заявлению гр-на Д. (Истец) к ТОО «А» (Ответчик) о признании сделки недействительной.

В Определении от 13.08.2018 г. суд установил, что согласно п. 7.1 Договора в случае, если споры не могут быть решены путем переговоров, они подлежат разрешению арбитражным судом в соответствии с действующим законодательством РК. В этой связи суд посчитал, что с учетом п. 3 ч. 2 ст. 34 ГПК РК данное гражданское дело необходимо передать по подсудности в Казахстанский Международный Арбитраж для рассмотрения по существу, т.к. данное гражданское дело было принято к производству с нарушением правил подсудности.

Арбитражная оговорка звучала следующим образом: «В случае, если споры не могут быть решены путем переговоров, они подлежат разрешению арбитражным судом в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан».

Поскольку обе стороны являются резидентами РК, применить ст. IV Европейской конвенции для определения постоянно действующего арбитража невозможно. Такая оговорка является патологической, исполнить ее также невозможно, поскольку невозможно идентифицировать арбитраж.

В данном случае суд должен был применить подпункт 5) ст. 279 ГПК с учетом положений ст. 10 Закона об арбитраже: оставить исковое заявление и разрешить спор по существу, а не передавать дело в КМА, который не является компетентным в данном случае.

В соответствии с подпунктом 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже арбитраж возвращает исковое заявление, если иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении. Аналогичное положение предусмотрено подпунктом 2) п. 1 ст. 20 Регламента КМА.

Таким образом, судам необходимо применять подпункт 7) п. 1 ст. 152 и подпункт 5) ст. 279 ГПК с учетом положений ст. 10 Закона об арбитраже.

2.2. Принцип «компетенции-компетенции»

До начала разбирательства дела по существу арбитраж должен определить объем и характер своих полномочий (компетенции) в отношении переданного спора. Для определения компетенции применяется конструкция, именуемая принципом (доктриной) «компетенции-компетенции».

Суть данного принципа состоит в первоочередном принятии решения составом арбитров в отношении собственной компетенции при оспаривании (в том числе и по этому основанию) действительности арбитражного соглашения одной из сторон и возможности последующего контроля действительности арбитражного соглашения со стороны компетентного государственного суда на стадиях признания и приведения в исполнение арбитражного решения.

Содержание принципа «компетенции-компетенции» проявляется в образовании двух правовых эффектов: позитивного и негативного. В «чистом» виде они состоят в следующем:

1) позитивный эффект данного принципа связан с наделением арбитров полномочиями на рассмотрение вопроса в отношении действительности арбитражного соглашения при оспаривании его одной из сторон;

2) запрет на рассмотрение государственным судом вопроса в отношении юридической «судьбы» арбитражного соглашения (наличии компетенции арбитража) до вынесения решения по этому вопросу арбитражем составляет негативный эффект принципа «компетенции-компетенции».

В чем заключается практическая суть позитивного эффекта данного принципа? В том, что он позволяет избежать затягивания арбитражного разбирательства стороной, необоснованно от него уклоняющейся, оспаривая компетенцию арбитража в государственном суде.

Принцип компетенции-компетенции в настоящее время признается основными международными конвенциями, относящимся к международному коммерческому арбитражу, а также большинством национальных законодательств и большинством арбитражных регламентом постоянно действующих арбитражных центров.

С введением в действие нового Закона об арбитраже этот принцип прямо закреплен в п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже:

«1. Арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки».

В «чистом» виде данный принцип фактически не существует. Большинство правопорядков, в том числе и казахстанский, исходит из концепции неявного разграничения компетенции государственных и арбитражей по вопросу действительности арбитражного соглашения, закрепленной в п. 3 ст. II Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г., далее - Нью-Йоркская конвенция), ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Законе РК об арбитраже.

Государственный суд не должен дожидаться пока арбитраж исследует действительность арбитражного соглашения. Но только в строго перечисленных случаях - когда арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

В этой связи на практике зачастую возникает спорный вопрос, однозначно не решенный законодательно, - кто вправе решать вопрос о действительности арбитражного соглашения (а также вопрос о его расторжении) - государственный суд или арбитраж?

Мы считаем, что данный вопрос вправе решать только арбитраж, предусмотренный в арбитражном соглашении (но не государственный суд), в силу принципа компетенции, предусмотренного ст. 20 Закона об арбитраже.

В практике КМА были случаи, когда сторона пыталась признать недействительным арбитражное соглашение о передаче спора в КМА путем подачи искового заявления в СМЭС г. Алматы. КМА принял участие в этом процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. СМЭС г. Алматы в удовлетворении требований истца отказал. Дело было рассмотрено Составом арбитража КМА.

Таким образом, вопрос о действительности арбитражного соглашения в соответствии со ст. 20 Закона об арбитраже должен решаться арбитражем.

2.3. Арбитражное соглашение и договор присоединения

Острая проблема на практике возникла с применением п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже, согласно которой, арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Ранее аналогичная норма содержалась в Законе о третейских судах (см. п. 3 ст. 7). Однако Законом Республики Казахстан от 03 июля 2013 года № 125-V ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда» (далее - Закон о внесении изменений) из ст. 7 Закона о третейских судах данный пункт был исключен. Такое изменение, являлось спорным. В Законе о международном арбитраже такой нормы не было, поскольку в сфере международного коммерческого арбитража, как правило, отсутствует необходимость в защите интересов потребителей - физических лиц.

Что же представляет собой договор присоединения и почему законодатель ввел подобное предписание о недействительности арбитражного соглашения? Согласно ст. 389 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, все гражданско-правовые договоры в зависимости от процедуры их заключения можно подразделить на взаимосогласованные и договоры присоединения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия определяются обеими сторонами. При заключении договоров присоединения их условия вырабатываются одной из сторон, другая сторона присоединяется к этим условиям [1].

Арбитражная оговорка, будучи включенной в текст договора присоединения, фактически лишает присоединяющуюся сторону свободы волеизъявления. Именно поэтому п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже предусматривает, что арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Указанная норма своими идейными истоками имеет зарубежное законодательство о третейском (арбитражном) разбирательстве, которое также формулирует процессуальные конструкции, защищающие экономически более слабые стороны[2]. Следует отметить, что во многих странах ЕС споры по защите прав потребителей вообще являются не арбитрабельными именно по причине необходимости защиты слабой стороны в договоре, которой, как правило, является потребитель.

Судебной практике известны случаи, когда суды необоснованно возвращали исковые заявления, ссылаясь в соответствии с подп. 7) п. 1 ст. 152 ГПК на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения, несмотря на то, что такое соглашение, включенное в договор присоединения, является недействительным.

Таким образом, следует обратить внимание судов на правильное применение п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже, согласно которому арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной н е иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

2.4. Арбитрабельны ли споры из договоров залога недвижимого имущества?

Дискуссионным является вопрос об арбитрабельности такой категории споров, как споры из договоров залога недвижимого имущества, на которое обращается взыскание на основании арбитражного решения.

В последнее время суды стали отменять такие арбитражные решения, ссылаясь на подп. 2) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже, считая, что такие споры не могут быть предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

Например, Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда за № 7599-17-00-2а/9721 от 18 января 2018 г. Определение районного суда г. Алматы об отказе в удовлетворении ходатайства об отмене решение Международного суда «IUS» об обращении взыскания на заложенное имущество было отменено со ссылкой на то, что вопрос обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

В целом позиция представителей судейского корпуса по данному вопросу сводится к тому, что согласно п. 1 ст. 21 Закона Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества» реализация ипотеки в судебном порядке производится в соответствии с решением суда по иску залогодержателя. Алматинский городской суд полагает, что указание в законе на возможность обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке означает реализацию данного имущества только по решению суда.

К судебной системе Республики Казахстан согласно ст. ст. 75 и 76 Конституции не относятся арбитражные суды, и они не вправе выносить решения от имени Республики Казахстан, тем самым законом установлено ограничение правомочия арбитражей на разрешение вопроса по обращению взыскания на заложенное по договору займа недвижимое имущество[3].

По мнению С.И. Климкина, суд расширяет перечень изъятий из подведомственности споров арбитражам, предусмотренный пунктами 8-10 ст. 8 Закона об арбитраже. Судья, мотивируя Определение Апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда за № 7599-17-00-2а/9721 от 18 января 2018 г., руководствовался принципом «если не разрешено, то запрещено». Однако такой подход, по мнению С.И. Климкина, идет вразрез с принципом, заложенным в ст. 8 Закона об арбитраже», в которой указаны категории не подведомственных арбитражу споров. Статьей 9 ГК установлено, что защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем. По его мнению, термин «суд» используется в законодательстве как родовое понятие, «арбитраж» - как видовое. И всегда, когда речь в том или ином нормативном правовом акте идет о суде, имеется в виду и арбитраж, за изъятиями, предусмотренными ст. 8 Закона об арбитраже[4].

Надо сказать, что эта проблема не нова. С ней, например, уже столкнулись в Российской Федерации. Как она была решена? Начиная с 90-х годов, в России суды занимали противоположные позиции по данному вопросу. Суды общей юрисдикции признавали решения третейских судов по спорам из недвижимости и выдавали на них исполнительные листы.

Арбитражные (государственные) суды считали, что споры, ведущие к изменению в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, несут в себе публичный элемент и, соответственно, могут быть рассмотрены только государственными судами.

Точка в этом споре была поставлена 26 мая 2011 года, когда Конституционный Суд РФ, рассмотревший запрос Высшего Арбитражного Суда РФ, огласил решение, которым признал арбитрабельными споры, связанные с недвижимым имуществом.

При этом в 2016 г. в России была проведена арбитражная реформа, в результате которой пока только четыре арбитража получили разрешение на проведение арбитражных разбирательств.

В соответствии с Законом о внесении изменений компетенция третейских судов и международных арбитражей была расширения до возможности рассмотрения ими споров, возникающих не только из гражданско-правовых договоров, но и из гражданских правоотношений в целом (за некоторыми изъятиями).

При экспертизе в 2013 г. проекта Закона о внесении изменений мы неоднократно говорили о том, что к нормам о расширении компетенции надо относиться с осторожностью. С одной стороны, существовавшие ограничения полномочий третейских судов (арбитражей) рассмотрением лишь договорных споров (т.е. споров, возникающих из гражданско-правовых договоров) можно было назвать необоснованными.

Тогда мы также писали о том, что, с другой стороны, с расширением компетенции арбитражей и третейских судов в Казахстане возникнет проблема с арбитрабельностью споров, связанных с правом собственности на недвижимое имущество. В частности, могут возникнуть проблемы, которые есть сейчас в России и Украине, где с помощью арбитража проводятся рейдерские захваты. Создается разовый арбитраж, выносится решение о признании права собственности на какой-либо объект, быстренько проводится исполнение через суд, и все, объект захвачен[5].

Сегодня при решении в Казахстане проблемы арбитрабельности споров, связанных с недвижимым имуществом, на наш взгляд, необходимо учитывать две стороны вопроса: фактическую, принимая во внимание текущее положение дел с арбитражами (появление карманных, недобросовестных арбитражей) и юридическую.

Проблема с арбитрабельностью споров из договоров залога недвижимого имущества может заключаться в защите прав кредиторов. Например, согласно п. 2 и 3 ст. 57 Закона Республики Казахстан от 2 апреля 2010 года «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности прочего имущества должника для полного удовлетворения всех предъявленных к нему требований, которые не обеспечены залогом, с соблюдением прав залогодержателя.

Кредиторы, имеющие на это право, не охвачены арбитражной оговоркой. Если удовлетворение требований кредиторов, имеющих преимущество перед требованием залогодержателя, производится раньше возникновения спора из основного договора и/или договора залога, охваченных арбитражной оговоркой, то проблем, наверное, здесь не будет - определение будет выносить суд.

А если одновременно? Появится конфликт юрисдикций - суда (по требованиям кредиторов, имеющих преимущество перед залогодержателем, например, алиментные обязательства) и арбитража (договор залога охвачен арбитражной оговоркой).

3. Взаимодействие судов и арбитражей в сфере отмены арбитражных решений

3.1. При отмене судом арбитражного решения арбитраж не является лицом, чьи действия обжалуются

В соответствии с п. 2 ст. 465 ГПК стороны арбитражного разбирательства, а также третьи лица, в случае подачи ими ходатайства об отмене арбитражного решения, извещаются судом о времени и месте судебного заседания. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием к рассмотрению дела.

На практике суды нередко вызывают на судебное заседание не только сторон арбитражного разбирательства, третьих лиц, но и постоянно действующие арбитражи.

Например, Определением СМЭС г. Алматы от 30.10.2017 г. о принятии к производству и возбуждении гражданского дела и установлении языка судопроизводства Ходатайство ТОО «Т» об отмене решения Единоличного арбитра КМА по делу № 22/2017 от 27.09.2017 г. по иску ТОО «А» к ТОО «Т» о взыскании суммы задолженности, было принято к производству суда, возбуждено гражданское дело.

При этом КМА неверно был определен в Ходатайстве и Судебной повестке в качестве «Лица, чьи действия обжалуются», поскольку согласно ст. ст. 464 и 465 ГПК арбитраж не является ни лицом, чьи действия обжалуются, ни ответчиком. КМА мог не принимать участия в заседании, однако счел необходимым довести до сведения Суда, а также Сторон арбитражного разбирательства свою позицию по данному делу в порядке объяснения.

Определением СМЭС г. Алматы по делу № 7527-17-00-2М/128 от 09.11.2017 г. в удовлетворении Ходатайства ТОО «Т» об отмене решения единоличного арбитра КМА было отказано.

В данном случае судам необходимо обратить внимание на п. 14 Рекомендаций Круглого стола «Некоторые вопро сы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (г. Астана, 30 июня 2017 г., далее - Рекомендации Верховного Суда), согласно которым извещение арбитража, об отмене решения которого заявлено, не требуется[6].

3.2. Субъекты отмены арбитражных решений

Проблематичным в Казахстане является вопрос о субъектах отмены арбитражных решений, а именно о третьих лицах. Как известно, обращение к арбитражному разбирательству является одним из способов защиты гражданских прав и возможно лишь при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения, являющегося по своей правовой природе гражданско-правовым договором.

Согласно п. 2 ст. 2 ГК граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом в силу п. 1 ст. 8 ГК граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту.

Таким образом, инициатором арбитражного разбирательства могут быть исключительно стороны арбитражной оговорки.

Нормы о возможности отмены решений арбитражей третьими лицами в казахстанской юридической литературе неоднократно подвергались критике, поскольку решение арбитража обязательно только для сторон и ни в каком случае не может затронуть третих лиц. Почему третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на отмену решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон?

Данная формула несет в себе большой риск для деятельности арбитражей Казахстана, поскольку она создает предпосылки для необоснованной отмены арбитражного решения.

Так, например, практике известны случаи, когда учредитель (участник) одного из юридических лиц пытался обжаловать арбитражное решение как третье лицо, права которого, по его мнению, были затронуты решением, вынесенным арбитражем по спору между двумя юридическими лицами. Или, например, супруг или супруга одной из сторон спора, возникшего из договора между двумя физическими лицами, также предпринимали попытки обжаловать решение как третье лицо.

Согласно подп. 4) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже арбитраж возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения.

Применение данной нормы на практике вызывает много вопросов. Нередко стороны, необоснованно ссылаясь на интересы третьих лиц, тем самым пытаются прекратить арбитражное разбирательство[7].

Согласно п. 1 ст. 464 ГПК третье лицо, не привлеченное к участию в деле, но в отношении права и обязанностей которых, арбитраж принял решение, наделяется правом подачи ходатайства об отмене арбитражного решения. При этом следует иметь в виду, что п. 1 ст. 464 ГПК не содержит оснований, по которым арбитражное решение может быть отменено. Такой перечень предусмотрен ст. 52 Закона об арбитраже и носит исчерпывающий характер. Указанная статья такого основания для отмены арбитражного решения, как нарушение арбитражным решением интересов третьего лица, не предусматривает.

Таким образом, судам следует иметь в виду, что при применении п. 1 ст. 464 ГПК необходимо соблюдение двух важных условий:

1) правом на подачу ходатайства об отмене арбитражного решения наделено не любое третье лицо, а только то, которое не было привлечено к участию в деле, но в отношении права и обязанностей которых, арбитраж принял решение.

Так, согласно п. 16 Рекомендации Верховного Суда: «Статья 464 ГПК предусматривает исключительный перечень лиц, имеющих право на подачу ходатайства об отмене решения арбитража. При подаче ходатайства третьим лицом суду следует установить, что арбитраж принял решение в отношении его прав и обязанностей»;

2) третье лицо должно доказать суду наличие оснований для отмены арбитражного решения. Даже в том случае, когда арбитраж действительно вынес арбитражное решение в отношении прав и обязанностей третьего лица, оно все равно должно доказать наличие в деле предусмотренных ст. 52 Закона об арбитраже оснований отмены арбитражного решения.

3.3. При рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения суд не вправе пересматривать решение по существу

Перечень оснований отмены арбитражных решений, предусмотренный ст. 52 Закона об арбитраже, носит исчерпывающий характер и не подлежит расширительному толкованию.

В ст. 52 Закона об арбитраже предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража государственным судом: 1) по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон; 2) по решению суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).

В первом случае, сторона, подавшая такое ходатайство, должна представить соответствующие доказательства. При этом основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения.

Вместе с тем, как показывает проведенный нами анализ судебной практики, суды нередко при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений, не ограничиваются исследованием наличия либо отсутствия оснований для отмены арбитражного решения, но и дают свою оценку не только обстоятельствам дела, но и мотивам, по которым было вынесено арбитражное решение, тем самым фактически пересматривая арбитражное решение по существу.

Например, согласно Определению Медеуского районного суда г. Алматы от 12 сентября 2017 г. заявитель гр. А. обратился в суд с заявлением об отмене арбитражного решения, мотивируя свои требования тем, что заочным решением постоянно действующего арбитража «Третейский суд Алматы» от 14 декабря 2015 г. иск ТОО «Б» удовлетворен. Решено: взыскать с гр. А. в пользу ТОО «Б» сумму задолженности в виде основного долга - 661 201,38 тенге, вознаграждения - 27 230,30 тенге, неустойки - 403 200 тенге, расходы по рассмотрению спора в третейском суде - 32 748,95 тенге, представительские расходы - 109 163,17 тенге, всего - 1 233 543,80 тенге. С данным решением третейского суда заявитель не согласен, ввиду необоснованности взысканных сумм, а также отсутствия надлежащего уведомления о дне слушания дела в третейском суде, в связи с чем, просил суд отменить указанное решение.

Суд, рассмотрев ходатайство об отмене арбитражного решения, пришел к выводу, что в заявлении гр. А. А.Ж. имеются основания для отмены заочного решения, а именно суду не представлены доказательства о надлежащем уведомлении заявителя о месте и времени судебного заседания в третейского суде, а также суд считает, что необходимо с участием стороны заявителя проверить взысканные суммы, в том числе по пени и представительским расходам.

Если неуведомление стороны о времени и месте третейского разбирательства, действительно является основанием для отмены решения, то проверка взысканных арбитражем сумм таковым не является, суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу.

Таким образом, необходимо обратить внимание судов на п. 12 Рекомендаций Верховного Суда:

«12. Сторона, против которой вынесено арбитражное решение, должна представить доказательства наличия оснований для отмены арбитражного решения, предусмотренных пунктом 1 статьи 52 Закона. Суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу».

3.4. Несоответствие состава арбитража или арбитражной процедуры разбирательства соглашению сторон

Согласно подпункту 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже арбитражное решение может быть отменено в том случае, когда сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит суду доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон.

Однако данная норма не соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ. Согласно подпункту iv) п. а) ст. 34 арбитражное решение может быть отменено судом в случае, если сторона, заявляющая это ходатайство, представит доказательства того, что состав арбитражного суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или, в отсутствие такого соглашения, не соответствовали настоящему Закону.

В абзаце седьмом подпункта 1) п. 2 ст. 31 ранее действовавшего Закона о международном арбитраже это основание было сформулировано следующим образом: «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон и регламенту арбитража».

Предположим, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона об арбитраже и в арбитражной оговорке стороны не предусмотрели требования к составу арбитража или арбитражной процедуре. Что тогда? Такое арбитражное решение, вынесенное составом арбитража, не отвечающим требованиям Закона об арбитраже, невозможно отменить?

По просьбе Арбитражной Палаты Казахстана весной 2017 г. НИИ частного права Каспийского Университета совместно с КМА были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и ГПК[8]. Большая часть разработанных нами предложений после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов АПК была одобрена и включена в проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» (далее - Законопроект) [9].

Законопроект предусматривает приведение подпункта 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ путем изложения данной нормы в следующей редакции:

«4) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать или, в отсутствие такого соглашения, не соответствовали настоящему Закону».

3.5. Основания, не предусмотренные международными документами

Закон об арбитраже противоречит отдельным положениям Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ, поскольку предусматривает два дополнительных основания для отмены арбитражного решения.

Так, согласно п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что:

5) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;

6) арбитражное решение не отвечает требованиям о письменной форме и подписи, предусмотренным в ст. 47 настоящего Закона.

Не ясно как арбитражное решение может не отвечать требованиям о письменной форме, предусмотренной Законом об арбитраже? Устного арбитражного решения просто быть не может.