Добросовестность и состязательность в гражданском процессе (Арман Шайкенов, Валихан Шайкенов)

Добросовестность и состязательность в гражданском процессе
(отзыв на тезисы юристов фирмы «Дентонс» и профессора М. К. Сулейменова)

Арман Шайкенов, Валихан Шайкенов

I. Поводы

II. Необходимая глубина анализа

III. Возражения против тезисов наших оппонентов

3.1. Структура возражения

3.2. Тезисы, с которыми мы согласны

3.3. Тезисы, против которых мы возражаем

Тезис 1. Гражданский процесс в Казахстане нуждается в запрете недобросовестного поведения и злоупотребления процессуальными правами

Тезис 2. Процессуальные представители обязаны в равной степени заботиться об интересе доверителя и достижении задач судопроизводства

Тезис 3. Необходимо законодательное закрепление судебных представителей как «помощников правосудия»

Тезис 4. Процессуальные представители обязаны заботиться об общественном доверии к судебной системе

Тезис 5. Верховный Суд должен иметь право непротиворечиво ГПК РК регулировать порядок судопроизводства посредством нормативных постановлений

Тезис 6. Судебные расходы могут быть возложены судом не только на сторону, но и на ее представителя, если суд усмотрит в деле нарушение процессуальных обязанностей или злоупотребление процессуальными правами

Тезис 7. Требуется законодательное дозволение сторонам предоставлять суду проекты судебных актов и суду дозволение использовать их при составлении судебных актов

I. Поводы

Первым поводом к подготовке настоящей статьи послужила опубликованная 4 июня 2021 года справка за именем известного казахстанского юриста Кенжебаевой А. Т. к заседанию Международного Совета при Верховном Суде Республики Казахстан (далее — «Справка»)^[1]. Этот документ содержит предложения по реформе института профессионального судебного представительства.

Кроме Справки в Международный Совет была также направлена вторая часть этого документа (далее именуемая как «Проект»), оказавшаяся в распоряжении Палаты юридических консультантов «Kazakhstan Bar Association» и опубликованная ею 29 сентября 2021^[2]. Оба документа содержат предложения о внесении поправок в ГПК РК и Закон «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».

Хотя Проект отличается от Справки и по содержанию предлагаемых поправок, и по мотивам к ним, обе части документа объединены единой целью — драматическим изменением положения судебного представителя в гражданском процессе. Предлагается судебного представителя сделать «помощником правосудия», возведя его долг перед судом выше службы интересам доверителя. Хотя наши оппоненты в ряде случаев говорят о том, что долг перед доверителем будет равен долгу перед судом, мы покажем, что это не так и речь идет именно о приоритете последнего.

Вторым поводом стала недавно вышедшая статья другого авторитетного казахстанского юриста профессора Сулейменова М. К., в которой он — в поддержку юристов фирмы «Дентонс» — предлагает законодательно ввести добросовестность в качестве организующего принципа гражданского процесса.^[3]

Авторитет авторов предлагаемых поправок и неочевидность их разрушительного эффекта для состязательности процесса и, в конечном счете, правосудия, вызвала к жизни настоящую статью.

II. Необходимая глубина анализа

Не только декларируемая цель реформы (улучшить качество правосудия), но и предлагаемые законодательные решения (ввести принцип добросовестности как требование гражданского процесса, запретить злоупотребление процессуальными правами, поставить судебного представителя на службу суду) без должной теоретической и философской подготовки могут показаться благом не только обывателю, но даже профессионалу.

Внешняя благостность заявленной идеи, подкрепленная авторитетом имен ее авторов, несет в себе угрозу для правопорядка, сравнимую с опасностью угарного газа для организма. Добросовестность как универсальное свойство правового поведения можно незаметно для неискушенного наблюдателя подменить добросовестностью как организующим принципом правового регулирования. Эта подмена может оказаться трагичной.

В доказательство неочевидности последствий внедрения добросовестности как метода регулирования можно привести неудачную попытку такой трансплантации даже внутри одной отрасли — частного права. В 1994 году европейская директива о защите прав потребителей перенесла континентальный принцип добросовестности как эксплицитное требование закона прямо в тело британского договорного права, где это нововведение вызвало сильное отторжение. Как ярко продемонстрировал в своей статье Тойбнер, британские суды категорически отвергали эту доктрину, рассматривая ее «как заразную болезнь инопланетного происхождения», как по своей сути противоречащую состязательному положению сторон в преддоговорных отношениях.^[4] Это, однако, не означает, что английскому частному праву чуждо требование добросовестности — оно интегрировано в договорное право через сложную систему сбалансированных правил. Но если бездумно клином вбить в эту систему требование добросовестности как отдельный принцип, он способен ее разбалансировать, приведя к противоположно желаемому результату.

Перенос принципа добросовестности как способа регулирования отношений из частного права в публичное способен привести к еще более драматическим последствиям. Добросовестность как принцип правового регулирования — это метод восполнения пробелов в законе. Добросовестность поведения — это предмет правового регулирования. Если второй универсален, то первый специфичен только для частного права. Способы восполнения пробелов в законе в частном праве (откуда предлагается заимствовать метод) и в публичном (куда предлагается его трансплантировать) диаметрально противоположны и производны от различной природы частных и публичных отношений. Если использовать добросовестность как принцип регулирования публичных отношений (видом которых является гражданский процесс), можно добриться обратного эффекта, мотивировав участников отношений на недобросовестное поведение, не говоря уже о создании условий для злоупотребления властью судьей. А эти последствия куда более тяжелые, чем при внутриотраслевой трансплантации.

Но последствия предлагаемой реформы не ограничиваются созданием возможностей для недобропорядочного чиновника, облаченного в мантию. Создавая, по сути, фидуциарное отношение между судебным представителем и судом, процессуальный закон поставит даже добросовестного судью в положение, вынуждающее его следовать букве закона и нарушить формальное равенство сторон в процессе, а «помощника правосудия» поступиться интересом своего доверителя, отдалив судебное разбирательство от справедливого результата.

Все эти последствия прямо противоположны декларируемой цели авторов предлагаемой реформы. Связанные долгом противостоять заблуждению и обнаружить фундаментальные противоречия между заявленной целью реформы и предлагаемыми средствами ее достижения, мы подготовили настоящую статью. Но поскольку эти противоречия неочевидны и требуют глубокого погружения в предмет, заявленная теоретическая глубина анализа оправдывает минимально необходимую сложность предлагаемого читателю текста.

III. Возражения против тезисов наших оппонентов

Тезисы профессора М. К. Сулейменова ясно заявлены им в обсуждаемой статье и приводятся нами ниже в виде дословных цитат.

Что касается предложений юристов фирмы «Дентонс», то мы взяли на себя смелость переформулировать их в виде коротко и ясно изложенных тезисов. Если окажется, что авторы имели в виду нечто иное, это послужит свидетельством неудачных формулировок, и соответствующие поправки будут в любом случае нуждаться как минимум в перефразировании. Если бы авторы предлагаемых поправок исправили такие неточности, это дало бы нам возможность продолжить дискуссию.

3.1. Структура возражения

Изучив Проект и Справку, мы насчитали 40 отдельных тезисов.^[5] По своему смыслу тезисы следует разделить на большие и малые. Некоторые большие тезисы охватывают собой малые. Там, где это было возможно, мы прямо проанализировали малые тезисы. В других случаях из опровержения больших тезисов с очевидностью следует несостоятельность малых — там мы не стали останавливаться на последних, рассчитывая на проницательность читателя.

Все тезисы мы разделили на пять категорий:

1. Тезисы, с которыми мы согласны (таких восемь, из которых два требуют существенных оговорок);

2. Против которых мы возражаем в настоящей статье по причине их противоречия состязательной природе процесса (таких 24 тезиса, из них семь больших и 17 малых);

3. Которые тщетны, потому что эти вопросы уже урегулированы (два)^[6]];

4. Смысл которых неясен (один)^[7];

5. С которыми мы не согласны, но из маловажности опускаем (пять).^[8]

Мы не имеем возможности в рамках одной статьи спорить со всеми тезисами наших оппонентов. Поэтому мы отобрали те, законодательная реализация которых нанесла бы критический вред юридической профессии, гражданскому процессу и публичному порядку вообще, и адресуемся только им. Это не значит, что мы согласны с остальными.

3.2. Тезисы, с которыми мы согласны

С некоторыми из тезисов наших оппонентов мы смогли согласиться. Мы согласны, что:

1. Необходим процессуальный запрет стороне оспаривать фактические обстоятельства, ранее ею не оспоренные.

2. Необходим процессуальный запрет стороне ссылаться на фактические обстоятельства, которые ранее ею оспаривались.

3. Необходима отмена законодательного ограничения размера судебных расходов, возмещаемых проигравшей стороной.

4. Злоупотребление правом на изменение основания или предмета иска, на их уточнение и дополнение влечет ответственность в виде возмещения судебных расходов или убытков «за потерю времени» — с этим тезисом мы согласны условно, с существенными оговорками.

Мы полагаем, что злоупотребление процессуальными правами принципиально невозможно в силу публично-правовой природы процесса и вытекающего из нее общезапретительного порядка регулирования (о чем подробно будет сказано ниже). Введение в ГПК института злоупотребления правом противоречит природе гражданского процесса, не говоря уже о том, что открывает широкие возможности для злоупотребления властью недобросовестным судьей. Преследуемая авторами поправок цель может быть достигнута без ущерба состязательности процесса путем запрета на замену предмета иска.

5. Необходим законодательный запрет суду игнорировать в мотивировочной части предоставленные доказательства.

6. Необходим законодательный запрет на заявление в апелляции новых обстоятельств. Следует отметить, что мы не согласны, что такой же запрет должен существовать в отношении новых доводов, поскольку доводы — это вопрос юридической квалификации, а она доступна только суду, но не стороне. Сторона высказывает лишь мнение и ничто не препятствует изменить это мнение, например, для апелляции наняв другого юриста с другим взглядом на квалификацию ситуации, потому что, повторим, мнение стороны не определяет квалификацию; последняя — юрисдикция суда.

7. Необходимо законодательное закрепление тайны юридического консультанта.

8. Страхование ответственности юридического консультанта может осуществляться коллективно юридической фирмой.

3.3. Тезисы, против которых мы возражаем

Тезис 1. Гражданский процесс в Казахстане нуждается в запрете недобросовестного поведения и злоупотребления процессуальными правами

В настоящий момент добросовестность упоминается в ГПК всего два раза и не выводится в самостоятельный принцип, не служит основанием для отказа в защите права и вообще не сопровождается юридической санкцией. Мы считаем, что такое упоминание носит декларативный характер, не образует нормы права, а следовательно добросовестность как категория гражданского процесса в настоящий момент отсутствует.

Юристы «Дентонс» уточняют, что именно должно квалифицироваться в качестве недобросовестного поведения: таковы (среди прочего) предоставление заведомо ложных сведений суду и намеренное затягивание процесса.

Профессор М. К. Сулейменов, который выступил с поддержкой предложений юристов «Дентонс», пошел дальше авторов предлагаемых поправок. В своей недавней статье, посвященной принципу добросовестности в гражданском процессе, он постулировал: «Несмотря на то, что отдельные проявления принципа добросовестности уже фигурируют в ГПК РК, его прямое закрепление в качестве отдельного и самостоятельного принципа гражданско-процессуального права позволило бы значительно продвинуться на пути к гармонизации гражданско-процессуального законодательства и достижения цели правосудия»^[9].

Такой подход высвечивает понимание доктрины добросовестности, ее значения и механизма работы, которого мы не можем разделить.

Важнейшим, а, по нашему мнению, даже определяющим видовым отличием права от других социальных регуляторов является формальная определенность. Норма права отличается от других социальных норм именно тем, что содержит в себе ясное и обычно исчерпывающее описание поведения, которое является допустимым (при разрешительном порядке регулирования) или недопустимым (при общедозволительном порядке), именно поэтому диспозиция нормы права состоит из описания субъективных прав и корреспондирующих им обязанностей. Норма морали может быть сформулирована как «следует уважать старших», норма права так формулироваться не может — из такой формулировки можно восстановить модус поведения, но не его конкретное содержание, норма права будет сформулирована как «трудоспособные совершеннолетние дети обязаны содержать своих нетрудоспособных родителей».

Такая четкость формулировок имеет обратную сторону — повышая формальную определенность права, четкая формулировка оставляет вне правового регулирования ситуации, эксплицитно ею не охваченные. Это хорошо для регулирования публичных отношений, в которых доминирует разрешительный характер правового воздействия, а метод регулирования императивный — публичное право в принципе призвано ограничить властные отношения, поэтому любое проявление власти вне правовой нормы есть неправомерно примененная власть и следовательно правонарушение.

Например, отсутствие чётких формальных критериев назначения срока предоставления доказательств судом, к чему призывают юристы «Дентонс», создаёт возможность злоупотребления со стороны суда. Пользуясь этой возможностью, суд может формально законно поставить стороны в неравное положение. Между тем, такие критерии формализовать невозможно ввиду бесконечного разнообразия возможных доказательств и ситуаций с их доступностью.

Однако оставление отношений без регулирования плохо для отношений, основанных на равенстве, где доминируют общедозволительный порядок и диспозитивный метод — разнообразие правовых ситуаций в таких отношениях так велико, что предусмотреть все ситуации, где формально правомерное поведение обратилось бы против цели правового регулирования, просто невозможно. В таких отношениях становятся важны и модус осуществления права (каким образом?), и субъективная сторона правоотношения (с какой целью?), как следствие диспозитивности, возможны формально правомерные ситуации обхода закона, которые неустранимы одной лишь законодательной техникой ввиду принципиальной невозможности предвидеть все варианты поведения субъектов диспозитивного правового воздействия.

Именно поэтому о добросовестности говорят обычно в частном праве и понимают ее как учет интереса контрагента при реализации правоотношения. Публичное право к добросовестности обычно не обращается сколько-нибудь серьезно. Исключением является международное публичное право, где добросовестность имеет большое значение. Это исключение лишь подтверждает правило, потому что международные отношения тоже основаны на принципе равенства, а принцип регулирования там тоже общедозволительный.

Частное право содержит в себе отсылки к оценочным категориям и принципу добросовестности именно для того, чтобы указать на пределы осуществления права. Требование добросовестности не является в праве самостоятельной нормой, а является модификатором, позволяющим адаптировать норму под непредвиденные законом обстоятельства, является мостиком между нормой и казусом.

Именно во властных отношениях такой модификатор будет играть антиправовую роль. Если орган публичной власти, такой как судья, будет иметь возможность «подвинуть» границы правовой нормы, исходя из «высших соображений», как это совершенно естественно происходит в частном праве, институционально последствия такой возможности с неизбежностью выразятся в злоупотреблении властью. Причина очень проста — свобода есть естественная среда развития личности, частное право суть реализация индивидуальной свободы, свобода ограничивается либо свободой другого (добросовестность), либо публичным интересом (императивные нормы частного права суть вмешательство публичного интереса в частные отношения). Власть суть отрицание свободы, поэтому она должна допускаться исключительно в целях эксплицитно выраженного публичного интереса и дискреционные полномочия органа власти должны быть сведены к необходимому минимуму и ограничены максимально однозначным образом.

Гражданский процесс является отраслью публичного права. Его важнейшая задача — ограничение полномочий судьи с целью лишения его возможности вынесения неправосудного решения. В таких условиях у формального запрета или дозволения в процессе не может быть дополнительных модификаторов вроде добросовестности. Если я имею право ходатайствовать об отложении дела, я имею на это право без дополнительных условий, важны лишь те обстоятельства, которые эксплицитно образуют гипотезу нормы права. Если дать судье возможность оценивать не только формальную сторону моего правомочия, но и добросовестность его осуществления, а добросовестность по общему согласию является оценочной категорией, мы повысим уровень судейского усмотрения до возможности «законного» злоупотребления властью.

Именно поэтому мы считаем, что юрисдикционный процесс, будучи разновидностью юридической процедуры, должен оставаться максимально формальным и должен быть максимально свободен от оценочных категорий, тем более таких сложных, как добросовестность.

Интересно было бы узнать мнение юристов «Дентонс» о том, как они определяют добросовестность. Если они согласны с нашим мнением, что добросовестность есть учет интереса контрагента при реализации правоотношения, то они должны бы видеть ненаучность их предложения — чей интерес обязана учитывать сторона? Она не действует в публичном интересе, суд вообще не имеет интереса в деле (иначе мы имеем пристрастный суд), неужели сторона должна учитывать интерес процессуального оппонента? Если ответ «да», то почему стороны не решат дело миром? Само наличие судопроизводства свидетельствует невозможность для сторон продолжать взаимный учет интересов. Если же авторы поправок под добросовестностью понимают нечто иное, мы приглашаем их к дискуссии, потому что трудно придумать более важную для юридической науки тему и проблему, чем понятие добросовестности.

Например, юристы «Дентонс» призывают квалифицировать в качестве недобросовестности введение суда в заблуждение, мотивируя это тем, что такое поведение формально не запрещено законом. Это очевидное заблуждение — соответствующий состав присутствует и для стороны, и для ее представителя в уголовном кодексе (416 УК РК). Если эта норма не применяется или применяется неправильно, то это проблема законодательной техники, толкования, правоприменения, но никак не вопрос недостаточности регулирования. Более того, попытка квалифицировать такое деяние как недобросовестность (то есть, нарушение границы осуществления правомочия) вообще-то сильно ослабляет норму, а не усиливает ее — переводит из материально-уголовной сферы в гражданско-процессуальную и подразумевает принципиальное наличие процессуального права лгать в суде.

По этим причинам мы считаем, что введение категории добросовестности в процессуальное законодательство является антиправовой идеей и не может быть осуществлено без серьезной угрозы для правосудия.^[10]

Тезис 2. Процессуальные представители обязаны в равной степени заботиться об интересе доверителя и достижении задач судопроизводства

Этот тезис авторов предлагаемых поправок был также поддержан профессором М.К. Сулейменовым, который утверждает, что «[в] судебном процессе не должно быть места противоречию между интересами доверителя и интересами правосудия, ведь именно достижение правосудия должно являться основной целью разрешения любого спора, а защите подлежат только законные права и интересы»^[11].

Это утверждение требует решительного опровержения.

Начать следует с того, что противопоставление интересов доверителя интересам правосудия является логической ошибкой: интерес суть волевым образом преследуемая потребность, поэтому интерес — исключительное свойство субъекта права. Правосудие суть реализация суверенитета. Поэтому правосудие не является носителем интереса в том значении, в котором интерес опосредует потребности субъекта права. Речь, следовательно, должна идти о соотнесении интересов доверителя с задачами правосудия.

Основной вопрос, таким образом, должен звучать так: «Могут ли не совпадать интересы доверителя и задачи судопроизводства»? На этот вопрос следует ответить положительно.

Задачи судопроизводства изложены в ст. 4 ГПК следующим образом: «Задачами гражданского судопроизводства являются защита и восстановление нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, государства и юридических лиц, соблюдение законности в гражданском обороте, обеспечение полного и своевременного рассмотрения дела, содействие мирному урегулированию спора, предупреждение правонарушений и формирование в обществе уважительного отношения к закону и суду».

Не все эти задачи являются самостоятельными, некоторые из них служат решению других задач. Так, например, «формирование уважительного отношения к закону и суду» не может быть самостоятельной задачей — цель существования суда состоит не в том, чтобы вызывать священный трепет, а антиправовой закон подавно не заслуживает уважения. Поэтому эти задачи явно условны и служат какой-то более важной цели.

«Полное и своевременное рассмотрение дела» тоже не выглядит как самостоятельная ценность и, соответственно, не может быть самостоятельной целью — можно ли считать задачи судопроизводства решенными, если суд рассмотрел дело полно, своевременно, но неправосудно?

Задача содействия мирному рассмотрению спора выполнима только в условиях готовности сторон к такому итогу судопроизводства, так как на сторонах не может лежать процессуальной обязанности помириться, — эта задача очевидно условна.

«Предупреждение правонарушений» является сверхзадачей, философской предпосылкой существования не только судебной системы, но и вообще правопорядка, поэтому такую задачу тоже нельзя считать ни основной, ни непосредственной, ни безусловной. Особенно ясным это становится, если вспомнить, что юрисдикционный процесс в принципе начинается тогда, когда неправомерное поведение уже состоялось (или истец уверен, что оно состоялось) и нарушило чье-то субъективное право, либо создало угрозу его нарушения. Непосредственной функцией юрисдикционного процесса является реагирование на правонарушение, а не его превенция.

Мы не видим смысла в изучении условных, служебных и опосредованных задач судопроизводства для целей текущей дискуссии, — они либо сводятся к другим задачам, либо, достигаясь не только и не столько процессуальными методами, непосредственно не формируют облик процесса, указывая лишь общее философское направление деятельности судебной системы и правовой системы вообще.

Тогда из задач гражданского судопроизводства для актуального анализа остаются лишь следующие:

1. Защита и восстановление нарушенных или оспариваемых прав, свобод, законных интересов субъектов частного права.

2. Соблюдение законности в гражданском обороте.

Можно пойти еще дальше и объединить исследуемые задачи до защиты правомерных притязаний субъектов частного права путем обеспечения соблюдения законности в гражданском обороте. В самом деле, если мы вспомним, что законность как строгое соответствие букве правового закона призвана служить правопорядку, а правопорядок призван служить охране правомерных притязаний субъектов права (субъективным правам, юридически признаваемым свободам и интересам), то соблюдение законности служит охране правомерных притязаний субъектов права.

Мы разобрались с одной частью тезиса — забота о достижении задач судопроизводства является заботой о защите правомерных притязаний участников процесса путем защиты законности гражданского оборота.

Чем же является забота об интересе доверителя?

Может показаться, что тезис юристов «Дентонс» тавтологичен: на одной стороне уравнения забота о защите прав, свобод и интересов (задачи судопроизводства), и на другой стороне интерес (несомненно, включающий в себя интерес в защите прав и свобод); между ними знак равенства.

Тавтологичность эта, однако, кажущаяся, а тезис отнюдь не безобиден. В юрисдикционном процессе сталкиваются противоречивые интересы сторон. Суть юридического спора как раз и состоит в том, что интерес одного лица исключает интерес другого. Функцией процесса тогда становится определить, чей интерес правомерен, а чей нет, и предпочесть правомерный интерес одного лица неправомерному интересу другого. Тогда задача судопроизводства будет решена — будет определено, чей и какой нарушенный интерес является правомерным, и такой интерес будет защищен непосредственно (законный интерес), либо путем защиты обеспечивающего его субъективного права (или свободы, которая, по нашему мнению, суть разновидность абсолютных субъективных прав, не подкрепленных эксплицитно выраженной корреспондирующей обязанностью).

Право применяет суд, «юрисдикция» означает полномочие определять значение нормы права для конкретного поведения (дословно с латинского — «говорю право»). Поэтому юридически лицо, участвующее в юрисдикционном процессе, не знает и не может знать о том, правомерно его притязание или нет. Понятно, что такое знание, в той или иной степени, необходимо существует в голове каждого человека, тем более его профессионального представителя, но с формально-юридической стороны такого знания быть не может. Даже если сторона, или ее представитель, являются лучшими юристами, чем судья, даже если они идеально знают закон и науку права, с формальной стороны, а право существует исключительно формально, их знание для целей процесса не имеет юридического значения, не порождает правовых отношений, не служит юридическим фактом, значит юридически не существует. Это легко понять, вспомнив, что люди, судясь между собой, идут в суд за справедливостью, а не приносят справедливость в суд. С юридической точки зрения каждая сторона думает, что права, но только суд (в конце процесса) знает, кто прав.

Это означает, что сторона спора до завершения дела не может иметь непосредственного интереса в достижении задач правосудия — она юридически не знает о том, является ли ее нарушенный интерес защищаемым правом. Ее задача состоит лишь в том, чтобы доказать, что именно ее интерес находится под защитой права; и такая задача обеспечивается ее субъективным правом стремиться к выигрышу дела всеми прямо не запрещенными законом средствами. Право хорошо понимает эту ситуацию, например, в гражданском процессе, равно как и в уголовном, существует субъективное право стороны не свидетельствовать против себя, что прямо противоречило бы ее обязанности стремиться к достижению целей правосудия, если бы такая обязанность могла существовать.^[12]

Сторона обязана подчиниться решению суда по проигранному ею делу, но, несомненно, имеет право добиваться выигрыша дела независимо от того, права ли она «на самом деле» просто потому, что сторона не может знать, права ли она «на самом деле». Сторона правомерно стремится к защите своего интереса в суде даже если сам этот интерес (объективно) неправомерен с точки зрения нормы.

Возможен аргумент, и юристы «Дентонс» действительно его делают, что в отличие от своего доверителя, профессиональный процессуальный представитель является квалифицированным субъектом, обладает специальными знаниями о праве и потому он может и должен нести обязанность стремиться к достижению целей правосудия.

Против этого аргумента существуют следующие возражения:

1. Поверенный и доверитель связаны фидуциарным отношением. Это означает, что поверенный должен стремиться к защите интереса доверителя с такой заботой, с какой это делал бы сам доверитель. То есть, юридически у них не может быть разных интересов. Фидуциарный характер некоторых отношений характерен не только для частного права, более того, для публичного права он имеет даже большее значение, пусть конкретная терминология в частном и публичном праве и отличается — если лицо, обязанное действовать в публичном интересе (в чем состоит суть публичной власти), использует свои полномочия в каком-либо другом интересе (например, в своем частном), публичное право однозначно различает такую ситуацию как правонарушение, содержание такой обязанности фидуциарно по своей сути. Тот факт, что юрисдикционный процесс регулируется публичным правом, не может устранить фидуциарный характер отношения между доверителем и поверенным.

2. Установление различных процессуальных обязанностей для стороны процесса и ее процессуального представителя означало бы лишение первой права на профессиональную юридическую помощь, потому что с точки зрения защиты интереса стороне было бы безопаснее защищать свои интересы самой непрофессионально, чем привлекать к защите профессионального юриста, чьи обязанности перед судом создавали бы конкуренцию частных интересов доверителя и публичного интереса в правосудии.

3. Фактическое преимущество профессионального юриста в знании права не преодолевает отсутствие у него юрисдикции — формально-юридически профессиональный представитель знает о правомерности притязаний своего клиента не более, чем сам клиент, потому что таким знанием с юридической точки зрения обладает только суд и только после тщательного изучения обстоятельств дела. Если бы аргумент юристов «Дентонс» был справедлив, зачем вообще был бы нужен суд? Стороны спора поручили бы разрешение спора своим юристам.

Из этого с необходимостью следует невозможность обязать профессиональных процессуальных представителей в равной степени заботиться об интересе доверителя и достижении задач судопроизводства.

Тезис 3. Необходимо законодательное закрепление судебных представителей как «помощников правосудия»

В мотивах к предлагаемому нововведению утверждается, что «пока единственной обязанностью представителя будет действие лишь в интересах доверителя, будет сложным ожидать от него содействия суду в отправлении правосудия, в особенности, если цели правосудия не спрягаются с интересами его доверителя».

Как мы продемонстрировали выше, компромисс между службой интересам доверителя и задачам судопроизводства принципиально невозможен, поскольку они, во-первых, могут не совпадать (как признают сами авторы предлагаемых поправок), и, во-вторых, формально до момента вступления в силу судебного акта правомерность притязаний состязающихся сторон остается неизвестной. Бескомпромиссной альтернативной, таким образом, остается выбор между защитой интересов доверителя и службой правосудию. Предлагая закрепить за судебными представителями статус «помощников правосудия», авторы поправок недвусмысленно делают свой выбор в пользу последнего.

Этот выбор требует от авторов предлагаемой реформы масштабного вмешательства в текст процессуального кодекса и профильного закона. Это требование неслучайно, поскольку отправление правосудия невозможно без реализации суверенных функций, которые в состязательном процессе возложены только на судью, а в инквизиционном еще и на «помощников правосудия». Поэтому изменение статуса судебного представителя на «помощника правосудия» предполагает изменение фундаментальных основ нашего гражданского процесса.

Выше и далее нами отдельно проанализированы конкретные процессуальные обязанности, которые предлагается возложить на судебных представителей. Здесь же хотелось бы остановиться на общей идее, которая скрывается за термином, предлагаемом к рецепции. Только через понимание идеологии, стоящей за словами «помощник правосудия», можно осознать не только доктринальные препятствия для переноса этого процессуального института на почву нашего правопорядка, не только практическую опасность такой трансплантации, но и ложность смыслов, которые авторы поправок вкладывают в это понятие по сравнению с его реальным наполнением в современной англо-саксонской практике, из которой заимствуется термин.

За этими двумя словами скрывается почти тысячелетняя история, разделившая западный мир на англо-саксонский и романо-германский (к наследницам правовой традиции второго из которых относится Казахстан).

Профессия судебного представителя в Англии сложилась к 1300 году, ко времени, когда абсолютизм монарха был уже частично ограничен Великой хартией вольностей, одним из документов, составляющих конституцию Великобритании. Но конституция только ограничивает политическое вмешательство монарха в дела управления государством, не отменяя и не изменяя философской предпосылки, организующей основу монархического правопорядка.

Монарх получает власть от Бога и является проводником его воли. Он не просто формально возглавляет систему правосудия, само правосудие вершится от имени монарха и, в конечном счете, от имени Бога. Если обычному человеку доступна только относительная истина, Богу (считается) открыто конечное знание. Если светский суд ищет правду, суд монарха ищет истину. Но именно последнее — определение инквизиционного процесса. Процесса, в котором судья и его «помощники» в лице судебных представителей, вершат правосудие, отвечая на вопрос: как было на самом деле?

В эпоху современного рационализма монархия кажется архаизмом, а благая цель инквизиции — постижение объективной реальности — заведомо недостижимой. Концепция судебного представителя как помощника правосудия (officer of the court) сложилась в Англии задолго до того, как она фактически перешла от инквизиционного процесса к состязательному. Ни один современник не усомнится в состязательности английского судебного процесса, суть которого, в противоположность инквизиционному, в формальном равенстве процессуальных оппонентов и вытекающей из этого относительной оценке судом представленных доказательств. Поэтому предлагаемая к рецепции концепция службы представителя суду (duty to the court) — не более, чем архаизм монархического правопорядка^[13].

Но философская основа монархии, покуда она не упразднена, требует сохранения целостности мировоззренческой картины, одним из элементов которой неизбежно остается инквизиционный характер судебного процесса. Англо-саксонская судебная практика всеми силами стремится к преодолеть архаизм своей системы, вынужденно допуская расхождение между формальным требованием закона и реальным содержанием процесса, сохраняя термин «помощник правосудия» лишь как дань традиции без реального содержания. Ибо невозможно, как было уже показано, одновременно защищать интерес доверителя и помогать судье в сборе доказательств.

Тезис 4. Процессуальные представители обязаны заботиться об общественном доверии к судебной системе

Общественное доверие — понятие социологическое, оно лежит вне права. Оно складывается из повторяющегося опыта отдельных людей, его закрепления — если этот опыт положительный и статистически охватывает известную долю общества — в виде социальной нормы. Этот опыт, однако, лежит вне контроля и, следовательно, юридической обязанности судебного представителя. Вынесение правосудного решения является обязанностью только судьи как лица, представляющего суверена и вершащего правосудие. Состязательная природа процесса исключает участие стороны и представляющего ее поверенного в отправлении правосудия.