О присоединении участков недр в рамках деятельности недропользователя по разным контрактам на добычу урана, имеющих участки недр с общей смежной границей (Алексей Машинец, LL.M IBL)

О присоединении участков недр в рамках деятельности недропользователя по разным контрактам на добычу урана, имеющих участки недр с общей смежной границей

Алексей Машинец

LL.M IBL

После принятия последнего Кодекса Республики Казахстан от 27.12.2017 года № 125-VI «О недрах и недропользовании» (далее - Горный Кодекс), на мой взгляд, была проделана колоссальная нормотворческая работа по приведению норм, регулирующих недропользование в Республике Казахстан, в соответствии с международными стандартами и требованиями. Тем не менее, сразу принять Закон, который бы не требовал никаких последующих изменений и дополнений, как правило невозможно. Работа по усовершенствованию положений Горного Кодекса продолжается и тому свидетельство принятый 09.03.2021 года Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» по вопросам добычи урана» № 14-VII ЗРК, который уточнил некоторые вопросы добычи урана. Некоторые вопросы и, так называемые «серые зоны» остаются ввиду того, что до сих пор они не полностью либо совсем не регулируются Горным Кодексом. Одним из таких вопросов, является вопрос возможности присоединения участков недр в рамках деятельности недропользователя по контрактам на добычу урана.

Специальное регулирование возможного преобразования участков и территорий добычи урана закреплено Главой 23 «Участки и территории добычи урана» Горного Кодекса. Статья 168 «Понятие и виды преобразования» данного раздела Горного Кодекса предоставляет недропользователю всего лишь два возможных вида преобразования участков недр посредством изменения их пространственных границ: это либо увеличение участка недр, либо его уменьшение.

В отличие от режима преобразования участков добычи урана, для углеводородов статьей 112 «Понятие и виды преобразования» Главы 16 «Участки недр для разведки и добычи углеводородов» Горного кодекса помимо вышеупомянутых двух видов преобразования пространственных границ, предусмотрена дополнительно также опция выделения участка недр (его части) по одному контракту на недропользование путем заключения нового контракта на недропользование.

Присоединение, при этом, предусмотрено согласно Горному Кодексу в отношении твердых полезных ископаемых (далее - ТПИ). Согласно статье 238 «Понятие и виды преобразования» Главы 31 «Преобразование участков недр для разведки и добычи твердых полезных ископаемых» определены два возможных вида преобразования: 1) присоединение одного участка недр по одной лицензии к другому участку недр (основной участок) по другой лицензии[1] и 2) выделение из одного участка недр по одной лицензии другого участка (выделенный участок) с последующей выдачей отдельной лицензии на выделенный участок недр[2].

По урану, как отмечено выше, предусмотрены два вида преобразования, но возникает вопрос насколько регулирование этого вопроса в отношении ТПИ может быть применимо к урану, с учетом положений статьи 12 «Полезные ископаемые и их классификация» Горного Кодекса. Дело в том, что пункт 4 статьи 12 Горного Кодекса подразделяет ТПИ на рудные и нерудные. В свою очередь рудными твердыми полезными ископаемыми Горный Кодекс положениями этого же пункта статьи 12 признает: самородные металлы, руды черных, цветных, редких, радиоактивных металлов и редкоземельных элементов. Таким образом, уран, будучи радиоактивным металлом, относится к категории рудных ТПИ.

Следовательно, имея, с одной стороны, контракты по добыче рудного ТПИ в виде уран мы не видим в нормах Главы 23 «Участки и территории добычи урана» Горного Кодекса прямого правового урегулирования вопроса возможности присоединения участков со смежными границами, равно как и не видим прямого запрета на данное преобразование. В то же время положениями Главы 31 «Преобразование участков недр для разведки и добычи твердых полезных ископаемых» Горного Кодекса, данный вопрос урегулирован для ТПИ, к которым также относится и уран, исходя из буквального толкования статьи 12 Горного Кодекса.

И в этой связи остается открытым вопрос: имеет ли недропользователь право в своей деятельности по разным контрактам на добычу урана, имеющих участки недр с общей смежной границей, присоединить один участок к другому в рамках статей 238 и 239 Главы 31 Горного Кодекса?

Горный Кодекс не предусматривает прямой нормы о возможности применения аналогии законодательства о недропользовании, регулирующие сходные отношения в части добычи урана и ТПИ. Однако означает ли данное обстоятельство невозможность применения концепции аналогии закона в рамках статьи 13 Закона Республики Казахстан от 06.04.2016 года № 480-V «О правовых актах» (далее - Закон)? Согласно пункту 4 статьи 13 Закона: «Возможность применения аналогии закона и аналогии права в отношениях, регулируемых конкретными отраслями законодательства, определяется соответствующими законодательными актами». Возможность же применения концепции аналогии закона as per se закреплена пунктом 4 статьи 1 Горного Кодекса. Следовательно, применение данной концепции к неурегулированным, по сути, сходным отношениям Горным Кодексом допустимо.

А нужна ли какая-либо аналогия закона, если уран является ТПИ согласно статье 12 Горного кодекса и вопрос присоединения участков в рамках лицензий добычи ТПИ четко регламентирован статьями 238 и 239 Горного Кодекса?

Дело в том, что уран является стратегическим сырьем в Республике Казахстан и в рамках Постановления Правительства Республики Казахстан от 28 июня 2018 года № 389 «Об утверждении перечня стратегических участков недр» абсолютное большинство всех урановых месторождений внесено в перечень стратегических участков недр. Исходя из этого законодатель выделяет в отдельный формат вопросы регулирования урановых добычных контрактных отношений и режим предоставления и прекращения права недропользования на добычу урана в рамках Раздела VIII. «Добыча урана» Главы 22 «Особенности предоставления и прекращения права недропользования на добычу урана» Горного кодекса. Именно в этой связи лицензии добычи по ТПИ и контракты по добыче урана отнесены в ведение различных министерств Республики Казахстан - компетентных органов.

Принимая во внимание симбиозный договорно-регулятивный характер отношений контрактов на добычу урана и лицензий на добычу ТПИ, по моему мнению, применение именно аналогии закона в данном случае могло бы стать аргументом для недропользователя при решении вопроса присоединения участков недр в рамках деятельности недропользователя по разным контрактам на добычу урана, имеющих участки недр с общей смежной границей в компетентном органе согласно статей 238 и 239 Горного кодекса.

До того момента пока уран остается по своему статусу рудным ТПИ, применение для него аналогии закона в части положений раздела добычи ТПИ статей 238 и 239 Горного Кодекса представлялось бы вполне логичным, так как оно:

1) не противоречит, по сути, специальному регулированию, закрепленному в Разделе VIII. «Добыча урана» Главы 22 «Особенности предоставления и прекращения права недропользования на добычу урана» Горного кодекса;

2) применяется к неурегулированным общественным отношениям норм Горного кодекса, регулирующих сходные, по сути, общественные отношения[3];

3) согласно требованиям пункта 4 статьи 13 Закона Республики Казахстан от 06.04.2016 года № 480-V «О правовых актах» не будет приводить к установлению каких-либо новых обязанностей или ограничению прав недропользователя.

Но даже если предположить, что компетентный орган и займет позицию недропользователя по вышеуказанному подходу, то остается открытым вопрос практической имплементации данной схемы оптимизации на уровне Министерства энергетики Республики Казахстан. На основании какого внутреннего регламента осуществлять данное присоединение участков по урановым добычным контрактам? Регламент присоединения участков в рамках добычных лицензий по ТПИ прописан для Комитета индустриального развития и промышленной безопасности Министерства по инвестициям и развитию Республики Казахстан Министерства индустрии и инновационного развития Республики Казахстан, являющегося уполномоченным органом для недропользователей ТПИ, за исключением урановых добычных контрактов, для которых компетентным органом является Министерство энергетики Республики Казахстан.

Казалось бы, есть и другой возможный вариант решения нашего вопроса посредством первоначальной сдачи государству «предполагаемого к присоединению смежного участка» в рамках статьи 170 «Уменьшение участка недр» Горного Кодекса, с последующим увеличением участка недр по контракту на добычу урана, за счет ранее сданного государству смежного участка. Однако несмотря на то обстоятельство, что данный процесс будет полностью соответствовать нормам Главы 23 «Участки и территории добычи урана» Горного Кодекса, он потенциально может быть сопряжен с определенными рисками для недропользователя.

Во-первых, всегда необходимо иметь ввиду, что возврат участка недр недропользователем в рамках подпункта 1 пункта 1 статьи 170 «Уменьшение участка недр» Горного Кодекса напрямую связан с завершением всех работ по ликвидации последствий недропользования, и, как следствие, работ по добыче урана, что безусловно скажется на объемах добычи и прибыльности предприятия недропользователя на период проведения таких работ и сдачи участка.

Во-вторых, в случае сдачи единственного смежного участка на добычу урана по отдельному контракту на недропользование компетентный орган может воспользоваться правом передачи такого участка в доверительное управление национальной компании в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 164 «Участок недр и имущество при прекращении права недропользования на добычу урана». Но будет ли такой сданный государству и переданный в доверительное управление национальной компании по урану участок считаться свободным от недропользования для целей дальнейшего увеличения участка недр согласно подпункта 2 пункта 1 статьи 169 «Увеличение участка недр» Горного Кодекса?

В-третьих, при условии прекращения недропользования на соответствующем добычном урановом участке вследствие его передачи государству в рамках статьи 170 Горного Кодекса существует также вероятность и того, что данный участок согласно условиям пункта 2 статьи 160 «Условия предоставления национальной компании в области урана права недропользования на добычу урана на основании прямых переговоров» Горного Кодекса может быть передан национальной компании в области урана на основании прямых переговоров. Подобная же передача будет предполагать последующее обязательство национальной компании в области урана в соответствии с пунктом 3 статьи 160 Горного кодекса по передаче такого права только юридическому лицу, более пятидесяти процентов акций (долей участия), в котором прямо или косвенно принадлежат национальной компании в области урана. Таким образом, если в предприятии-недропользователе на момент обратного «запроса» ранее сданного участка[4] доля участия национальной компании в области урана составляет менее пятидесяти процентов, то вероятность получения такого участка без предварительного перерасчета долей в пользу национальной компании маловероятна.

Как видно из вышесказанного, представленный метод «сдачи» (уменьшения) с последующим «увеличением» добычных урановых площадей согласно положений Главы 23 «Участки и территории добычи урана» Горного Кодекса, предполагает более значительные операционные затраты и риски для недропользователя, чем процедура присоединения участков недр по ТПИ согласно статье 239 Горного кодекса, которая по сути заключается в распространении действия лицензии основного участка добычи с учетом произведенного присоединения[5], а лицензия присоединяемого участка добычи прекращает свое действие.

Метод сдачи государству «предполагаемого к последующему присоединению смежного уранового участка» безусловно является действенным контрольно-административным рычагом в отношениях с недропользователями для национальной урановой компании и соответствующего компетентного органа, но, в тоже время может составлять для недропользователя риски в части сохранения стабильности условий его текущего недропользования. Это обстоятельство в свою очередь может стать для него потенциально сдерживающим фактором в вопросе более рациональной проработки недр. При таких возможных рисках недропользователь безусловно предпочтет стабильность текущих условий контракта более оптимизированной проработке недр. Но будет ли от этого выигрывать государство в конечном счете?

В этой связи, по моему мнению, напрашивается необходимость внесения в нормы Главы 23 Горного Кодекса прямого регулирования присоединения урановых участков по аналогии с ТПИ, которое бы позволило, с одной стороны, способствовать более рациональному и качественному управлению фондом урановых недр, и, с другой стороны, нивелировать потенциальные риски стабильности недропользования. Данный подход соответствовал бы балансу принципов недропользования, закрепленных статьей 4 Горного Кодекса.

Принятие такого дополнения в нормы Горного Кодекса может позволить в будущем урановым недропользователям при необходимости оперативно осуществлять качественную и рациональную проработку недр посредством более четкого и гибкого регулирования своей производственной программы с последующей оптимизацией затрат на объединенной добычной площади без потенциального риска стабильности условий текущего недропользования. Данный подход в свою очередь безусловно окажет положительный эффект на более рациональное использование урановых недр, имеющих стратегическое значение для экономической безопасности Республики Казахстан. Это актуально в настоящее время, когда каждый грамм уранового запаса на особом государственном контроле.

^[1] Согласно положениям пункта 3 статьи 239 «Присоединение участков недр» Горного Кодекса: «3. На присоединенный участок добычи распространяется действие лицензии основного участка добычи с учетом произведенного присоединения, а лицензия присоединяемого участка добычи прекращает свое действие.» Присоединение участка добычи к основному участку добычи оформляется внесением изменений в лицензию на добычу основного участка

^[2] Пункт 3 статьи 240 «Выделение участка недр» Горного Кодекса.

^[3] В данном случае, что при процедуре присоединения участков добычи по ТПИ, что при увеличении участка недр по урану, результатом является преобразования пространственных границ добычной площади одного и того же недропользователя;

^[4] При условии его «промежуточной» передаче национальной компании от компетентного органа на основании прямых переговоров.

^[5] С последующим соответствующим оформляется внесением изменений в лицензию на добычу основного участка (пункт 3 статья 239 Горного кодекса).