Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 58

Берестовая Ирина Эриевна - старший научный сотрудник отдела научной деятельности и защиты права интеллектуальной собственности Национальной академии внутренних дел Украины (Украина)

Вахрушев Леонид Александрович - кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета (Россия)

Гаюров Шукрулло Караматуллоевич - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета Таджикского национального университета, заслуженный работник Таджикистана (Таджикистан)

Гонгало Бронислав Мичиславович - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического Университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права (Россия)

Диденко Анатолий Григорьевич - доктор юридических наук, профессор Каспийского университета

Имамова Дилфуза Исмаиловна - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры «Международное частное право и гражданско-правовые дисциплины» Университета мировой экономики и дипломатии (Узбекистан)

Исмаилов Шавкат Махмудович - доктор юридических наук, профессор кафедры экономического и финансового права Таджикского Государственного Финансово-Экономического Университета, заслуженный деятель науки и техники Республики Таджикистан (Таджикистан)

Колупаев Игорь Анатольевич - кандидат юридических наук, юрист компании Бейкер и Макензи-Си-Ай-Эс, Лтд

Крашенинников Павел Владимирович - доктор юридических наук, профессор, председатель Комитета Государственной думы по государственному строительству и законодательству, сопредседатель Ассоциации юристов России (Россия)

Печеный Олег Петрович - кандидат юридических наук, доцент Национального юридического университета имени Ярослава Мудрого (Украина)

Самарходжаев Батыр Билялович - доктор юридических наук, профессор, руководитель научно-исследовательского проекта Университета мировой экономики и дипломатии (Узбекистан)

Сатбаева Гульнар - судья Специализированного Межрайонного Экономического Суда г. Алматы

Свадковская Елена Александровна - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Белгосуниверситета (Беларусь)

Уметова Айгул - судья, кандидат юридических наук (Кыргызстан)

Телюкина Марина Викторовна - доктор юридических наук, профессор Российской Академии Народного хозяйства и Государственной службы при Президенте РФ (Россия)

Хотинская-Нор Оксана Зиновиевна - доктор юридических наук, профессор юридического факультета Киевского национального университета им. Тараса Шевченко (Украина)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

СТАТЬИ

А. ДИДЕНКО

О СОВЕТСКОМ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОМ НАСЛЕДИИ:

ТЕОРИЯ КОМПЛЕКСНЫХ ПРАВОВЫХ ОТРАСЛЕЙ

Научная позиция по поводу комплексных отраслей права мной уже была обозначена ранее. Мне уже приходилось высказываться на тему о советском гражданско-правовом наследии¹. В настоящей статье придется повторить некоторые общие мысли, и подробнее остановиться на теории комплексных отраслей права.

Возврат к этой теме обусловлен потребностью сделать акцент на возможности преемственности в области теории комплексных отраслей права, а также профессиональным чисто педагогическим желанием разъяснить и сделать более понятными те или положения прежних утверждений.

______________

¹ А.Г. Диденко. О советском гражданско-правовом наследии. - В сб.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное. Т. V. Под ред. А.Г. Диденко - Алматы, 2017. С.499-503.

50 лет назад в 1969 г. в Москве состоялась конференция, которая, кажется, называлась «Экономика и право». Мне посчастливилось присутствовать на ней. Мог ли подумать молодой человек, преисполненный гордости от нахождения среди небожителей, имевший возможность подать пальто С.Н. Братусю, сказать Р.О. Халфиной, как он восхищен ее работой «Договор в английском праве», слышать их выступления, а также речи О.С. Иоффе, Ю.Г. Басина и других знаменитостей, что через полвека он, уже будучи профессором, вернется к их мыслям, с твердым признанием ценности высказанных ими идей и убеждением, что предшественники отличались незаурядными способностями, умением и мастерством, что, однако, не означает согласия со всеми их доктринами.

Рассмотрим общеметодологическую основу создания теории комплексных отраслей права.

Праву вообще и гражданскому праву, в частности, свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. В научном обиходе широко используется понятие комплексных отраслей права. Сторонники существования таких отраслей относят к комплексным отраслям самые разнообразные наборы правовых норм: предпринимательское, инвестиционное, жилищное, экологическое и другие.

Отличное краткое описание возникновения и развития теории комплексных отраслей права дал Ю.К. Толстой¹. Автор отмечает, что впервые В.К. Райхер, а затем С.М. Корнеев обратили внимание на многомерность системы права, признав существование в ней не только основных, но и комплексных отраслей права. В.К. Райхер усматривал отличительную особенность комплексных отраслей права в том, что они состоят из норм основных отраслей права, черпая из этих отраслей свой строительный материал. Затем сам Ю.К. Толстой присоединился к этой позиции.

О.С. Иоффе вернулся к вопросу об объективной структуре права в работе «Размышления о праве», изданной в Алма-Ате в 2002 году². Автор подчеркивает, что «каждая отрасль права имеет свой специфический предмет и метод правового регулирования. Если они смешиваются, формируется не отрасль права, характеризующаяся своими объективными качествами, а некое комплексное образование, обязанное своим происхождением субъективным претензиям отдельных ученых. Такова, например, теория хозяйственного права, предполагающая объединение в единую отрасль юридических норм, регулирующих хозяйственную деятельность государственных и иных организаций. Законодатель не воспринял этой теории даже в то время, когда такая деятельность сочетала в себе плановые (вертикальные) и экономические (горизонтальные) отношения, в единстве которых сторонники хозяйственного права усматривали его особый предмет регулирования. В современных условиях, когда экономическая реформа утвердила равенство имущественных отношений даже для государственных организаций, эта концепция лишилась своего самого главного аргумента. Экономическое равноправие - это признак отраслевой обособленности гражданского права, и никакие другие отрасли права с его помощью не могут быть образованы.

______________

¹ Ю.К. Толстой. Заметки о научной деятельности О.С. Иоффе. М., 2005. С.17-24.

² О.С. Иоффе. Размышления о праве. Алматы, 2002.

Четкое разграничение отраслей права важно для его кодификации и систематизации»¹.

Думается, что О.С. Иоффе сделал справедливый упор на логическую несостоятельность смешения различных правовых подразделений. Но, думается, сегодня можно говорить также об ошибочности онтологического аспекта комплексных отраслей.

Комплексные явления в праве и законодательстве - вещь очевидная, не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений.

Здесь можно провести параллель с естественно-научными категориями.

______________

¹ О.С. Иоффе. Упом. работа. С. 15.

При всей условности использования сравнений из естественных наук и других областей человеческих знаний такие сравнения возможны, во всяком случае, в чисто дидактических целях. Например, химия принципиально различает чистые вещества и смеси. Смесь - система из двух и более веществ. В смесях составляющие их элементы могут быть выделены по отдельности, в то время как вещества представляют собой единый субстрат без возможности выделения составных частей. При всей неуклюжести гуманитарного объяснения естественнонаучных понятий сделаем попытку провести сравнение. На первый взгляд, можно прийти к выводу, что вода Н₂O - это смесь из двух атомов водорода и одного атома кислорода. Но это ошибочное суждение. Н₂O - это лишь химическая формула вещества, именуемого водой, и это вещество не может рассматриваться как смесь из атомов. Все соединенные в молекулу воды атомы теряют свои индивидуальные свойства, становясь частью нового вещества, то есть воды, которая обладает совсем иными свойствами, чем кислород и водород. Точно также если в результате соединения различных правовых объектов возникает новая структура (вещество), то индивидуальные признаки каждой входящей части либо должны исчезнуть, либо отойти далеко на второй план.

Нужно решить, представляет ли комплексная отрасль права «смесь» или «чистое вещество». В связи с этим напрашивается вопрос: какая разница, отнесем ли мы тот или иной набор к комплексной отрасли или к так называемой целевой ветви права? Ведь равно, как обладателю какой-либо техники обычно не важно её внутреннее устройство, лишь бы она хорошо функционировала, так, может быть, в данном случае важно не отнесение комплекса прав к тому или иному разряду классификации, а главное - это прикладное значение привычного использования старой категории?

Однако взгляд потребителя и позиция создателя, тем более ученого, принципиально отличаются.

Для потребителя важен результат, для создателя и ученого - нахождение закономерностей. Когда автор основывается на ошибочной теории комплексных отраслей, то он, в лучшем случае, описывает разноотраслевое законодательство, но уходит даже от постановки вопроса о принципах и закономерностях подобного комплекса, которых, в общем-то, и не существует.

Объединение правовых норм в комплексные отрасли права в социалистический период отражало объективную потребность планового хозяйства в систематизации определенных групп законодательства, но в пределах централизма, в увязке с назначением общей отраслевой правовой системой, отсюда и принятое название «комплексная отрасль права».

Теория так называемых комплексных отраслей права и комплексных институтов основывалась на признании единства разнородных институтов и норм, природа которых в действительности не позволяет образовать для них общие правила и принципы, поэтому комплексные правовые образования не могут приобретать форму комплексных отраслей и институтов права.

В современных условиях из-под научного обоснования существования комплексных отраслей права, соответствующего социалистическим реалиям, выбивается основа - исчезает централизованная природа управления экономикой.

В чисто теоретическом плане отношение ученых к теории комплексных отраслей нельзя назвать однозначным. Так, один из крупнейших цивилистов советского и постсоветского периодов проф. М.И. Брагинский неоднократно обращался к проблемам системы права и законодательства. Его концептуальная позиция состоит в признании единства гражданского права, охватывающего право «предпринимательское» («коммерческое», «торговое», «хозяйственное», «транспортное»), в утверждении бесперспективности идеи создания торгового (предпринимательского) кодекса. Обладая огромной эрудицией, он в своих публикациях давал широкую картину возникновения и развития разнообразных научных взглядов. Однако, примечательно, что при специальном рассмотрении соотношения гражданского права с такими структурными правовыми подразделениями как земельное, трудовое, семейное, жилищное, транспортное право, он нигде не именует их комплексными отраслями¹ .

______________

¹ М.И. Брагинский. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное». См.: М.И. Брагинский. Избранное. М., 2008. С. 800-830.

Дело в том, что теория комплексных отраслей и институтов, тая в себе возможность признания коренной общности их внутренних звеньев, при определенном стечении обстоятельств может служить (и послужила) основой для ошибочных законодательных решений, в том числе допустимости кодификации таких отраслей в форме кодексов. Появление ряда кодексов: Лесного, Водного, Экологического и др., без наличия в них подлинной Общей части, без существования соответствующих отраслей права можно объяснить допущенными законодательными ошибками, в том числе, присвоением наименования кодекса законодательному акту, который таковым по существу не является, а также следовании определенным историческим традициям, когда тот или иной законодательный акт ранее уже назывался кодексом. Однако, учитывая сравнительную узость регулируемых ими отношений, а также то, что несовершенство их общих положений нивелируется другим законодательством, негативные последствия кодификации менее заметны.

Советская действительность, в свое время исторически совершенно новая, направила творческую мысль правоведов (применительно к предмету нашего рассмотрения) на нахождение первичных классификационных признаков для градации правовых комплексов: предмет и метод правового регулирования, равноправие или подчиненность субъектов, имущественный или неимущественный характер отношений, наличие или отсутствие Общей части в правовом подразделении и т.д. Все это исследовалось на базе внерыночных отношений. С переходом к рыночным методам ведения хозяйства произошло отчуждение комплексных правовых образований от отрасли гражданского права. Если в социалистический период гражданское право и правовые комплексы находились в тесной связке, скоординированной подчиненности плану, и эта связка предполагала обеспечивающее ее теоретическое сопровождение в форме утверждения единства разнородных институтов и норм, то в рыночных условиях необходимость однородности исчезает. И если даже в силу традиции, привычности терминологии используется понятие комплексных отраслей, то в него должно вкладываться принципиально иное содержание, а не ошибочная шлифовка исторически устаревшей концепции.

Принципиальная логическая и онтологическая ошибка теории комплексных отраслей состоит в признании институтов и норм, заимствованных из основных отраслей, которые якобы становятся их собственными институтами и нормами.

Я прихожу к выводу, что теории комплексных отраслей место в историческом прошлом, а теория объективного деления отраслей права по предмету и методу правового регулирования сохраняет свое значение.

На смену теории комплексных правовых отраслей должна прийти новая теория, которую можно обозначить наименованием целевых ветвей права, о роли и значении которых и отличиях от комплексных отраслей права мне приходилось писать¹.

Во всяком случае, следует вновь подчеркнуть, что целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права.

Цель как философская категория выступает отражением объективных потребностей, она как закон определяет способ и характер действия людей. Цель в правовом регулировании сочетает в себе субъективное усмотрение законодателя с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной ветви права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть дело только его свободы и воли.

______________

¹ А.Г. Диденко. Целевые ветви права. В сб.: Теория гражданского права: вызовы времени. Алматы. 2013. С. 5-24. Приложение к выпускам «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»; А.Г. Диденко. Об алгебре гражданского права. В сб.: «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып. 57. Алматы. 2019. С.

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Б. ГОНГАЛО, Л. ВАХРУШЕВ

ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ПРАВУ РОССИИ И КАЗАХСТАНА

1. Существующие в настоящее время Российская Федерация (далее - РФ) и Республика Казахстан (далее - РК) в течение определенного времени входили в состав одного государства с единой на территории такого большого союзного государства правовой системой. Естественно, что после распада СССР и по настоящее время гражданско-правовое регулирование общественных отношений в соседних дружественных государствах имеет схожие черты и представляет определенный исследовательский интерес для проведения компаративного исследования.

Невозможность урегулировать законом абсолютно все существующие общественные отношения, а также те, которые могут возникнуть в будущем, обусловила необходимость разработки концепции правового резерва¹. Согласно этой теории под правовым резервом законодательных актов понимается:

а) заложенная в таких актах возможность правового регулирования отношений, для которых такое регулирование прямо не предусмотрено, но относящихся к предмету гражданского права;

б) возможность регулирования содержащимися в законе нормами и институтами таких отношений, которых не было в момент принятия законодательного акта, но которые возникнут в будущем;

в) возможность принятия в сфере регулирования имущественных и неимущественных отношения правил, отличающихся от норм кодекса².

______________

¹ Якушев В.С. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское законодательство (к 5-летию действия ГК РФ) // Российский юридический журнал. - 2000. № 3. С. 10.

² Там же.

Правовой резерв отражает универсальность правового акта, абстрактность сформулированных в таком акте правил поведения, пригодность для регулирования вновь возникающих отношений.

В сравниваемых странах приняты гражданские кодификации - Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ)¹, Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК РК)². С точки зрения того, насколько существующие кодификации соответствуют потребностям участников гражданского оборота, пригодны для регулирования вновь возникающих отношений, предусматривают полное и всестороннее регулирование отношений, можно судить об успехе законодателя в регулировании отношений и необходимости проведения законодательных реформ.

Как в ГК РФ, так и в ГК РК в соответствующих разделах о способах обеспечения исполнения обязательств содержатся положения о гарантии. Представляется интересным исследовать законодательный подход двух стран к гражданско-правовому регулированию гарантийных обеспечительных отношений, насколько такое регулирование удовлетворяет интересы субъектов гражданского оборота.

______________

¹ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ//Собр. законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

² Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 02.04.2019 г.).

2. Гарантия как способ обеспечения обязательства была известна в советский период и успешно применялась, однако под обозначенной категорией в то время, также как и в дореволюционное, понимался отдельный вид поручительства¹. Не в последнюю очередь такое положение было обусловлено особенностями правовой системы советского общества - разрешительным типом правового регулирования. Специальные правила предусматривались для гарантийных обязательств при морской перевозке грузов². В работах, посвященных исследованию гарантийных обязательств, тождественность содержания гарантийных и поручительских отношений не ставилась под сомнение, и различие между явлениями усматривалось в субъектном составе - гарантом, как правило, выступала кредитная организация³.

Законодательное регулирование гарантийных отношений в РК учитывает сложившуюся в стране банковскую практику⁴. Согласно банковскому законодательству кредитор может обратиться с требованием к гаранту, минуя должника. Именно поэтому для гарантии была установлена солидарная ответственность. В ГК РК положения о гарантии содержатся в параграфе, который называется «Гарантия и поручительство». Согласно п. 1 ст. 329 ГК РК в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Возникает закономерный вопрос: что понимается под поручительством согласно казахстанскому праву?

В силу п. 1 ст. 330 ГК РК в силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно.

______________

¹ Агарков М.М. Основы банковского права: курс лекций; Учение о ценных бумагах: науч. исслед. 3-е изд., стер. - М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 406. Тем не менее, некоторые авторы отмечали, что гарантийные операции выходили за пределы договора поручительства, закрепленного в ГК РСФСР 1922 года. См. Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. № 4.

² Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М. 1982. С. 249.

³ Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков//Кредит и плановое хозяйство. - 1927. № 1-2. - С. 83; Гражданское право. Том 1. МГУ им. Ломоносова М.В. / Отв. ред.: Орловский П.Е., Корнеев С.М. - М.: Юридическая литература. - 1969. С. 511.; Советское гражданское право: Учебник. В 2-х томах. Т. 1 / Илларионова Т.И., Кириллова М.Я., Красавчиков О.А. и др.: Под ред. О.А. Красавчикова. - 3-е изд., испр. и доп. - М.: Высш. шк., 1985. С. 501. Более подробный анализ особенностей (отличающих от поручительства) гарантии в советское время содержится в работе Я.А. Павлович. Независимые документарные обязательства. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 41-45.

⁴ Чрезмерное влияние банковского лобби, в том числе при корректировке положений об обеспечении исполнения обязательств, является предметом критики видных казахстанских ученых. См.: Басин Ю.Г. Грешников И. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 33.

Как видно из приведенных положений закона одно из различий между гарантией и поручительством по казахстанскому праву заключается в том, что при гарантии гарант отвечает¹ солидарно с основным должником, тогда как при поручительстве должник отвечает субсидиарно совместно с основным должником. Однако применительно к гарантии закон допускает установление иной ответственности, не только солидарной.

Такое законодательное положение о возможности установления применительно к гарантии иной (не солидарной) ответственности было подвергнуто критике казахстанскими учеными. А.Г. Диденко отмечает, что «возможность установления законодательными актами иной ответственности гаранта нарушает формальную определенность в разграничении гарантии и поручительства»². Исследователь видит в форме ответственности (солидарная или субсидиарная) сущностную характеристику (или в терминологии автора «разграничительный признак»), изменение которой влечет изменение самого способа обеспечения: «логический смысл любого признака (или их совокупности - при так называемой политетической классификации), разграничивающего два или более явления, заключается в том, что он присутствует в одном, но отсутствует в другом явлении»³.

Поскольку закон устанавливает, что гарантией и поручительством по общему правилу обеспечивается лишь действительное требование (п. 1 ст. 332 ГК РК), гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник (п. 2 ст. 333 ГК РК), к исполнившему свои обязательства гаранту или поручителю переходят права кредитора по основному обязательству (ст. 334 ГК РК), можно сделать вывод, что под гарантией и поручительством казахстанский законодатель понимает личное зависимое обеспечительное обязательство.

______________

¹ Термин «ответственность» в данном случае весьма условен, поскольку как гарант, так и поручитель исполняет свои обязательства и несут ответственность при неисполнении обеспечительного обязательства.

² Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 5. - Алматы: ТОО «Баспа», 1998.

URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31502762#pos=22;-21

³ Там же.

3. В свою очередь в ГК РФ гарантийное отношение, обеспечивающее исполнение основного обязательства, именуется независимым, а нормы права, регулирующие отношения поручительства и независимой гарантии находятся в разных параграфах. Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ под независимой гарантией российский законодатель понимает обязательство, принятое гарантом по просьбе другого лица (принципала), об уплате третьему лицу (бенефициару) определенной денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

По российскому праву сущность независимой гарантии кроется именно в самостоятельности (независимости) указанного явления, что, собственно, и отражается в самом названии данной категории. Именно этот признак в правоотношении по независимой гарантии является существенным и позволяет отграничить гарантийное обязательство от любого иного обеспечительного, в том числе и отношения поручительства. Указанный признак присущ исключительно независимой гарантии и позволяет считать гарантию наиболее эффективным и надежным способ обеспечения исполнения обязательства.

Исследователями признак самостоятельности независимой гарантии иногда определяется через категорию абстрактности. Например, А.М. Эрделевский указывает, что «выдача банковской гарантии представляет собой абстрактную сделку и порождает самостоятельное обязательство»¹.

В свою очередь Р.И. Романов считает, что «независимость банковской гарантии обусловлена тем, что по своей правовой природе она относится к абстрактным сделкам»².

______________

¹ Эрделевский А.М. Банковская гарантия в практике Арбитражного суда [Электронный ресурс] // Режим доступа: справ.-правовая система «Консультант Плюс».

² Романов Р.И. Независимость банковской гарантии // Новый юридический журнал. 2012. № 1. С. 113-121. См. также: Беляева О.А. Альтернативы задатку на торгах//Журнал российского права. 2011. № 11. С. 39-44.; Кулаков В.В. О понятии способа обеспечения исполнения обязательства // Российский судья. 2007. № 12; Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. [Электронный ресурс] // Режим доступа: справ.-правовая система «Консультант Плюс».

В теории гражданского права предлагается проводить различение абстрактности сделки (юридического факта) и абстрактности правоотношения¹. Так, абстрактным обязательствам противопоставляются обязательства каузальные - обязательства, в которых видно основание и кауза их возникновения. В абстрактных обязательствах указанные категории также присутствуют, но они не обозначаются сторонами и не влияют на действительность соответствующего отношения. Тем самым, в качестве критерия выделения абстрактных и каузальных обязательств выступает необходимость обозначения сторонами цели и основания сделки для действительности соответствующего отношения. Например, вексельное обязательство, которое по своей природе является абстрактным, может опосредовать любое денежное обязательство: уплату арендной платы, возврат займа, оплату поставленных товаров и т.д. При таком подходе квалификация независимого гарантийного отношения в качестве абстрактного представляется сомнительной, так как цель такого отношения очевидна - обеспечить имущественный интерес бенефициара при нарушении принципалом основного обязательства.

Л.А. Бирюкова по этому поводу указывает, что «функции банковской гарантии всегда вытекают из ее правовой природы как способа обеспечения обязательства, поэтому она всегда выдается с целью обеспечивать исполнение другого обязательства. Как обеспечительное средство банковская гарантия неразрывно связана с основным (обеспечиваемым) обязательством»².

Принципиально иное основание для выделения абстрактных и каузальных сделок (юридических фактов). В данном случае критерием выступает характер связи между двумя сделками: «обязательственной (направленной на возникновение обязательственного отношения) и распорядительной (направленной непосредственно на переход или установление имущественного права)»³. При абстрактной связи недействительность обязательственной сделки не влечет недействительности распорядительной сделки. Необходимость выделения подобной связи обусловлена потребностями коммерческого оборота: полученное по абстрактной сделке может вновь стать объектом имущественного оборота, причем «абстрактная сделка или абстрактная связь между обязательственной сделкой и сделкой-предоставлением в полную силу проявляет себя лишь по отношению к таким «новым» участникам оборота, т.е. лицам, не являющимся стороной одновременно основной обязательственной сделки и сделки-предоставления»⁴.

______________

¹ Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. - М.: Статут, 2006. С. 47-56.

² Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. 2002. № 5. С. 69.

³ Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 51.

⁴ Там же. С. 53. К.А. Новиков, изучая публичную достоверность абстрактных ценных бумаг, отмечает абстрактность именно в связи с переходом права (оборотом) следующим образом: «каждый добросовестный приобретатель бумаги может быть уверен в том, что ее содержание самым достоверным образом будет определять, что именно он приобрел: ни одно из обстоятельств, которые не получили отражения в тексте самой этой бумаги или же не были ему известны из прочих источников, на содержание или объем приобретенного им права повлиять не сможет». См.: Новиков К.А. Об абстрактных и каузальных сделках и обязательствах // Закон. 2010. № 11. С. 97.

Применительно к сделке по выдаче независимой гарантии изначально квалификация подобной сделки как абстрактной¹ кажется вполне допустимой, так как действительность последней (распорядительной сделки) не ставится в зависимость от действительности соглашения о предоставлении независимой гарантии (обязательственной сделки)². Однако имущественное право на получение гарантийного возмещения, которое возникает у бенефициара в результате совершения гарантом соответствующей сделки, не предназначено для участия в имущественном обороте в качестве самостоятельного объекта. Именно поэтому квалификация выдачи независимой гарантии как абстрактной (распорядительной) сделки хоть и представляется допустимой, но вместе с тем не совсем корректна, так как выделение абстрактных и каузальных связей между обязательственной и распорядительной сделкой обусловлено необходимостью защиты третьих лиц в имущественном обороте при активном отчуждении и приобретении соответствующего объекта, полученного по распорядительной сделке, связь которой с обязательственной является абстрактной³.

______________

¹ Точнее соответствующей связи между обязательственной сделкой (соглашением о предоставлении независимой гарантии) и распорядительной сделкой (выдаче независимой гарантии).

² Колесник Г., Зубарева О. Существенные условия соглашения о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 2001. № 9. С. 48.

³ Аналогичного мнения придерживается Я.А. Павлович, которая указывает, что абстракция от causa договора имеет «тот смысл, что в интересах динамичности гражданского оборота она не указывается». См.: Павлович Я.А. указ. соч. С. 11.

Вместе с тем категорией абстрактности полностью не исчерпывается описание сущности независимой гарантии. Иными словами, между действительно абстрактными сделками и сделкой по выдаче независимой гарантии существует только одна сходная черта: действительность указанных сделок не зависит от действительности предшествующих им сделок. Представляется, что подобное свойство может быть выведено без обращения к теории абстрактности сделок¹.

______________

¹ Д.В. Мурзин отмечает, что банковская гарантия не является абстрактной сделкой по отношению к обязательству, в обеспечение которого она выдана, так как это два разных обязательства, «связь между которыми состоит в том, что это - основное и дополнительное обязательство». Для достижения терминологической ясности и отграничения банковской гарантии от настоящих абстрактных сделок ученый предлагает рассматривать свойство независимости обеспечительного обязательства как проявление «самостоятельности», «независимости» гарантийного обязательства и отличает независимость и абстрактность соответствующих категорий. См.: Мурзин Д.В. Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права // Институт частного права. М., 2003. С. 117-118. В швейцарской доктрине предлагается использовать термин «абстрактность» для обозначения связи между сделкой по предоставлению независимой гарантии и самой выдаче независимой гарантии, тогда как для характеристики связи между обеспечительным обязательством и обязательством по основному договору использовать термин «независимость». См.: Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. 2002. № 5. С. 68 - 69. На символичность характерного для абстрактных отношений принципа salve et repere (сначала плати, а потом считайся), характерного для абстрактных отношений и применяемого для защиты последующих приобретателей абстрактных прав, указывает К.А. Новиков. См.: Новиков К.А. Указ. соч. С. 91.