Ст. 2 Закона РК от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (в дальнейшем - Закон о банках) перечисляет юридические факты, требуемые для возникновения правового статуса крупного участника АО, более развернуто, называя альтернативные юридические факты. В нижеприведенном определении мной пронумерованы эти альтернативные юридические факты. Итак, крупным участником физическое или юридическое лицо (за исключением случаев, когда таким владельцем является государство или национальный холдинг либо национальная управляющая компания, а также случаев, предусмотренных Законом о банках) становится тогда, когда оно: 1) в соответствии с письменным согласием уполномоченного органа может владеть прямо или косвенно десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций банка или 2) имеет возможность: голосовать прямо или косвенно десятью или более процентами голосующих акций банка; 3) может оказывать влияние на принимаемые банком решения в силу договора; 4) может иным образом оказывать влияние на принимаемые решения в порядке, определяемом нормативным правовым актом уполномоченного органа. Рассмотрим практически наиболее сложный вопрос о понятии юридического факта в виде косвенного владения десятью и более процентами акций. В силу п. 8 ст. 17-1 Закона о банках косвенно владеющими лицами являются те, которые в сумме владеют десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций. Но возможны случаи, когда нельзя говорить о совместности владения несколькими лицами десятью и более процентами акций, однако реальные взаимоотношения между ними при их полной собственнической автономии дают возможность достигать того же результата в воздействии на принимаемые акционерным обществом решения, что и при совместном владении. Так, мужчина и женщина, имеющие по пять процентов акций, вступив в брак, сохраняют режим раздельной собственности на акции, но при обычных семейных отношениях согласованность их действий по управлению АО не подлежит сомнению. В силу этого обстоятельства к лицам, совместно являющимся крупными участниками банка, также отнесены лица: 1) совместно влияющие на решения банка в силу договора между ними или иным образом; 2) являющиеся в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга; 3) когда одно из них является должностным лицом или представителем другого лица; 4) когда одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором; 5) когда являются они близкими родственниками или супругами. Данная норма требует истолкования, поскольку дает возможность в перечисленных случаях раскрывать понятие крупного участника только по факту наличия определенной связи между несколькими лицами без учета количественных показателей, скажем, позволяет признавать субъектов крупными участниками только потому, что один из них является должностным лицом или представителем другого лица. Я полагаю, что для признания крупными акционерами перечисленных групп лиц сумма принадлежащих им акций должна составлять 10 процентов и более. Поэтому, допустим, супруги будут крупными участниками не тогда, когда у каждого из них имеется по 2, 3, 4 процента акций, а когда один из них имеет, например, 7 процентов акций, а другой - 3 и более процента. И хотя у них в данном случае нет совместного владения 10 процентами акций, но зато предполагается наличие косвенного десятипроцентного влияния каждого из них на принимаемые АО решения. Банковское законодательство, помимо крупных участников, выделяет еще и понятие банковских холдингов. Юридическим фактом отнесения к лицам, совместно являющимся банковским холдингом, является факт владения лицами двадцатью пятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций или если они имеют возможность прямо или косвенно голосовать двадцатью пятью или более процентами акций банка и совместно влиять на решения банка в силу договора между ними или иным образом. Юридическим фактом такого же значения выступает факт, когда лица являются в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга, либо одно из них является представителем другого лица, или одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором. По существу, холдинг - это вид крупного участника, и к нему применяются те же правила возникновения правового статуса, что и к крупному участнику. Крупный участник имеет особые обязанности, прежде всего публичного характера: он в силу публичных интересов находится под определенным контролем государства. Участники, не являющиеся крупными, государству не подконтрольны. Если в АО имеется крупный участник с 10% акций, то для государства по действующему законодательству не имеет значения, будет ли у него 10, 12, 15 или более процентов акций (до 25%, когда он становится холдингом). Поэтому я думаю, что Закон о банках вкладывает в понятие совместного десятипроцентного и более влияния на принимаемые решения совершенно логичное содержание: это объединение нескольких лиц, каждый из которых владеет менее чем 10% акций, но в сумме они достигают этой цифры, и в результате взаимной согласованности действий получают возможность влиять на деятельность АО в качестве единого крупного участника. При ином понимании этого понятия может сложиться ситуация, когда множество мелких акционеров, зависимых от одного 10-процентного участника, также должны будут признаваться крупными. Все эти мелкие акционеры должны будут находиться под контролем государства, обязаны будут исполнять невыполнимые для них обязанности. На самом же деле Закон о банках вполне обеспечивает публичные интересы надзором за существующим крупным участником, которому позволительно по своему усмотрению расширять свое реальное участие до 25%, то есть до уровня холдинга, не превращая при этом связанных с ним акционеров в число крупных. По логике действующего законодательства мелкий акционер, как я полагаю, остается таковым, даже подпадая под влияние крупного участника. Таким образом, законодательство исходит из разделения крупных участников на две группы. Первая группа - это просто крупные участники (имеющие 10 и более процентов акций). Ко второй группе относятся те акционеры, которые, не являясь крупным каждый по отдельности, становятся единым крупным участником в результате возможности совместного крупного воздействия на АО. Следовательно, если акционерное общество «А» фактически обладает 10%, то оно должно получить у уполномоченного органа согласие и стать юридически оформленным крупным участником. Когда зависимое от акционерного общества «А» акционерное общество «Б» покупает 1% акций, то даже если акционерное общество «А» не оформило свой статус крупного участника, акционерное общество «Б» крупным не становится, потому что крупное воздействие сохраняется за акционерным обществом «А», а не возникает в результате совместности, объединения усилий обществ «А» и «Б» по крупному влиянию на решения АО, чьи акции находятся в их обладании. Цифра 10 является результатом совокупности только тогда, когда плюсуются цифры меньше 10. Нельзя говорить, что «крупность» есть результат совокупности, когда одно из слагаемых равняется 10 и более. Однако практика демонстрирует возможность иного понимания рассматриваемой нормы, а именно относя мелких акционеров к разряду крупных, когда они в данном АО являются зависимыми от крупного акционера. Поэтому было бы лучше в этом случае изменить законодательство, указав в Законе о банках, что крупным участником является: а) тот, кто владеет 10 и более процентами акций; б) группа мелких акционеров, совместно владеющая 10 и более процентами акций; в) группа акционеров, состоящая из крупного(ых) акционера(ов) и зависимых миноритарных акционеров или акционеров, с которыми имеется договоренность о совместных действиях. Действующее законодательство позволяет без особенных затруднений решать вопросы формирования статуса крупного участника в несложных ситуациях, когда приобретение акций прямо приводит к увеличению их суммы до 10% и более, когда акционеры прямо оговаривают в договоре обязанность принимать согласованные решения, когда акционеры обращаются за согласием уполномоченного органа на получение статуса крупного участника и уполномоченный орган не возражает и т.д. Однако в более сложных и конфликтных случаях законодательство либо не дает возможности получить однозначный ответ, либо вообще не содержит ответа. Думается, что закон не позволяет однозначно разрешить следующие ситуации. 1. «А» уже имеет статус крупного участника. «Б», в котором «А» доминирует, обращается за согласием в уполномоченный орган на получение статуса крупного участника, в чем ему отказывают. Какие последствия отказа? 2. «А» и «Б» обращаются вместе за получением согласия на статус совместного крупного участника. Они получают отказ уполномоченного органа. Означает ли это, что «А» теряет полученный ранее статус крупного участника? 3. «А» и «Б» получили согласие уполномоченного органа на статус совместного крупного участника. Через какое-то время зависимый от них «В» приобретает 1 процент акций. Все трое участников обращаются за получением согласия, в котором им отказывают, допустим, потому, что «В» не имеет устойчивого финансового положения в течение двух лет, что требуется банковским законодательством. Остаются ли «А» и «Б» крупными участниками? Невозможность прийти к однозначному ответу в перечисленных случаях происходит вследствие того, что казахстанский законодатель выбрал неудачную формулировку, когда один и тот же юридический факт ведет к возникновению двух разных последствий, к признанию к крупным акционерам акционера или нескольких акционеров. Когда мы говорим «несколько», то этот термин предполагает две разные возможности: возможность действовать при совершении каких-либо действий разрозненно и возможность действовать согласованно. Из-за этой двойственности проистекает неопределенность при ответе на перечисленные вопросы, поскольку в некоторых случаях акционеры целенаправленно и согласованно идут к получению статуса крупного участника, а в некоторых - условия для признания группы акционеров крупным участником создаются автономными действиями отдельных акционеров. Полагаю, что эти ситуации могут решаться вполне определенно, если в законодательстве закрепить понятия «крупный акционер (участник)» и «группа акционеров (участников), являющаяся крупной». Если группа будет признаваться крупным акционером, то она будет возникать и прекращаться как целое, хотя и не будет являться субъектом права. В связи со сказанным мне кажется, что должен быть предложен общий принцип, позволяющий более гибко определять круг крупных участников. Может быть предложена следующая формулировка: «Единым крупным участником АО является группа лиц, которые в результате согласованных действий получают возможность владения или голосования десятью или более процентами акций. Согласованность действий предполагается, в частности, в случаях, когда акционеры являются в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга; одно из них является должностным лицом или представителем другого лица; одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором; являются близкими родственниками или супругами и в других случаях, предусмотренных законодательными актами». Для приобретения статуса крупного участника (равно как и банковского холдинга) требуется письменное согласие уполномоченного органа, каковым с апреля 2011 г. является Нацбанк РК. При отсутствии такого согласия названный статус не возникает. То есть согласие Нацбанка РК входит, наряду с другими юридическими фактами, в юридический состав, позволяющий приобрести права и обязанности крупного участника АО.
ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ
1. Удалить ч. 2 из ст. 7 ГК, сохранив только норму ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК о том, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 2. Предусмотреть возможность отказа от государственного иммунитета при заключении сделок с участием государства только для случаев, когда сделка преследует крупный общегосударственный интерес. 3. Внести уточнения в законодательство и включить в нормативные акты о Нацфонде указание на то, что использование средств Нацфонда не является коммерческой деятельностью, с тем чтобы такое использование не увязывалось с юридическим фактом, позволяющим обратить на них взыскание. 4. Дать разъяснение Верховного Суда, в котором указать, что ряд норм о юридических лицах, в том числе об основных и дочерних организациях, в силу своего существа, не могут применяться к отношениям с участием государства и, следовательно, быть юридическим фактом для возложения ответственности на государство. 5. Закрепить в законодательстве понятия «крупный акционер (участник)» и «группа акционеров (участников), являющаяся крупной». 6. Закрепить в законодательстве общий принцип, позволяющий более гибко определять круг крупных участников, в следующей формулировке: «Единым крупным участником АО является группа лиц, которые в результате согласованных действий получают возможность владения или голосования десятью или более процентами акций. Согласованность действий предполагается, в частности, в случаях, когда акционеры являются в отдельности или взаимно крупными участниками друг друга; одно из них является должностным лицом или представителем другого лица; одно из них предоставило другому лицу возможность покупки акций банка в соответствии с заключенным между ними договором; являются близкими родственниками или супругами и в других случаях, предусмотренных законодательными актами». 7. Установить, что обещание является юридическим фактом, порождающим правовые последствия только тогда, когда это прямо предусмотрено законодательством или договором. 8. Предусмотреть, что обещание имеет правовое значение в качестве юридического факта только для имущественных отношений, оно должно быть прямо выражено, здесь мы исключим такие обещания, как жениться, усыновить. 9. Обещание должно быть облечено в письменную форму под страхом недействительности.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |