| ||||||||||||||||||||
|
|
|
14.05.2025 Ужесточение контроля за экономической концентрацией и внедрение института коллективных исков - какие существенные риски создаст бизнесу новый закон.
До окончания текущей сессии Парламента (начало июля 2025 года) главной темой, которая интересует меня как Управляющего директора крупнейшей бизнес-ассоциации, конечно, является законопроектная работа. Один из законопроектов, который может значительно повлиять на ведение бизнеса в Казахстане и инвестиционный климат - Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам конкуренции». Разработчик Законопроекта - Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан. До внесения в Мажилис Антимонопольный орган в течение почти года проводил постатейные обсуждения Законопроекта с бизнесом, что позволило исключить ряд потенциально рисковых норм и принять компромиссные редакции: так, были исключены нормы о необходимости публичного обсуждения деталей предстоящих сделок экономической концентрации; нормы о необходимости получения предварительного согласия отраслевого регулятора о целесообразности заключения сделки экономической концентрации; не включения компетенция Антимонопольного органа по запросу информации, составляющей банковскую тайну для проведения оценки состояния конкуренции и пр. К сожалению, в правительственную редакцию Законопроекта не вошло положение, направленное на развитие института комплаенса - применение административных штрафов в сокращенном размере (до - 30%) за нарушение антимонопольного законодательства для субъектов, внедривших систему антимонопольного комплаенса, тогда как и позиция регулятора, и позиция бизнеса были в поддержку этой нормы. Автор, как эксперт в сфере антимонопольного регулирования и представитель бизнес-ассоциации, принимал участие во всех доступных обсуждениях Законопроекта с государственным органом. Как член Межведомственной комиссии по законопроектной деятельности при Министерстве юстиции РК подавал замечания на консультативный документ регуляторной политики и Законопроект. Как активный участник рабочей группы при Мажилисе Парламента имеет собственное юридически обоснованное #Мнение в отношении отдельных поправок, имеющих высокий риск усложнения ведения бизнеса для компаний вне зависимости от отрасли, рынка и размера.
Коллективные иски. Подробно об институте коллективных исков как особой процессуальной форме защиты прав, внедряемой в рамках Законопроекта с нарушением системы казахстанского права и законодательства, автором была опубликована статья[1], которая многократно письменно и устно обсуждалась в контексте внедрения АЗРК поправок в Гражданский и Гражданский процессуальный кодекс РК. Основные тезисы, которые хотелось бы прокомментировать в связи с рассмотрением института коллективных исков в рамках Законопроекта: 1. Действующим казахстанским законодательством возможность защиты интересов неопределенного круга лиц в гражданском судопроизводстве предусмотрена: «Государственные органы в пределах своей компетенции, граждане и юридические лица в порядке, установленном настоящим Кодексом, вправе обратиться в суд с заявлением о защите нарушенных или оспариваемых законных интересов других лиц или неопределенного круга лиц» (п. 2 ст. 8 ГПК РК). Кроме того, ГПК допускает процессуальное соучастие (ст. 49) и объединение в одно производство нескольких сходных исков к одному субъекту (ст. 167). Обращение в суд с коллективными исками давно и регулярно практикует Комитет по защите прав потребителей Министерства торговли и интеграции Республики Казахстан. На официальном сайте Комитета постоянно обновляется информация о том, сколько исков подано Комитетом, по каким кейсам, с какой суммой возмещения, в отношении какого числа потребителей[2]. Согласно поправкам в Гражданский процессуальный кодекс РК вносится новая статья 8-1 «Судебная защита прав, свобод и законных интересов группы лиц», которая предусматривает некоторые процедурные особенности, но при этом не совсем обоснованно заявлять, что возможность защиты прав неопределенного круга лиц или группы лиц (в аспекте числа лиц, а не терминологических тонкостей) не была доступа казахстанцам до настоящего момента, как это указано во многочисленных пиар статьях в связи с Законопроектом [3] [4]. Обращение в суд по вопросам защиты прав неопределенного круга потребителей в случаях нарушения прав более десяти потребителей по одному и тому же вопросу - обязанность государственных органов, определенная ст. 6 Закона РК «О защите прав потребителей». В проекте нового закона «О защите прав потребителей» число лиц, в защиту прав которых государственный орган обязан обратиться в суд, сокращено до 3. Согласно поправкам, коллективный иск может быть принят судом, если к иску присоединились 30 и более человек. К сожалению, разработчик Законопроекта в своих презентациях и публикациях не уточняет, что лица, присоединившиеся к коллективному иску, в случае, если он подается не государственным органом, а представителем по договору (по идее АЗРК обращение в суд с иском и представлением интересов потребителей в форме коллективных исков будут заниматься общества защиты прав потребителей), не освобождаются от судебных издержек, а также могут нести обязанность по выплате вознаграждения представителю по иску. По искам, поданным государственным органом, оплата государственной пошлины и судебных издержек не ложатся на потребителей. При обсуждении института коллективных исков в рамках рабочей группы при Мажилисе у ряда депутатов возник закономерный вопрос - может быть целесообразно развивать и усиливать функцию государственных органов по защите прав граждан (потребителей)? 2. Коллективные иски не могут быть ограничены потребительскими спорами и антимонопольными кейсами против крупных компаний. Информацию можно преподносить по-разному, к примеру, как достижение излагать информацию о том, что компания была доведена до банкротства в результате подачи коллективного иска профессиональным юристом[5]. А можно доводить до сведения полную информацию о реальных рисках и последствиях. Коллективные (групповые иски) могут быть поданы в отношении любого лица, включая Правительство, исполнительные органы, должностных лиц и пр. Не могут быть, как это предполагалось первоначальной редакцией, быть исключением компании с государственным участием лишь по причине того, что возмещение потребителям будет выплачиваться из бюджета государства. Согласно пункту 2 статьи 1 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей»: «Каждому гарантируется судебная защита от любых неправомерных решений и действий государственных органов, организаций, должностных и иных лиц, ущемляющих или ограничивающих права, свободы и законные интересы, предусмотренные Конституцией и законами республики». Кроме того, исключение из перечня лиц, которые должны возмещать нанесенные убытки, не соответствует главной идее поправок - защите прав потребителей и повышения благосостояния граждан. Антимонопольные споры тоже не единственное основание для массового обращения в суд. С коллективным иском к Правительству могут обратиться, к примеру, предприниматели из сельскохозяйственного сектора, которые в результате перевода времени понесли значительные убытки, поскольку сельскохозяйственные животные продолжили жить по своим биологическим часам. К Акимату города Алматы с коллективным иском о возмещении убытков в связи с нарушением вреда здоровью по причине катастрофического загрязнения воздуха могут обратиться почти два миллиона жителей города. «Монополист» в контексте обсуждения поправок - имя собирательное, не обязательно обозначающее олигархов. К монополистам, в том числе, относятся компании-доминанты на конкретных товарных рынках в пределах географических границ города, области и пр., и к таким компаниям могут относиться субъекты среднего, малого и даже микробизнеса. 3. Взыскание убытков - форма защиты гражданских прав в предлагаемой АЗРК редакции, фактически является не способом защиты прав граждан, а дополнительной карательной мерой для компаний, занимающих доминирующее (монопольное) положение, допустивших нарушение антимонопольного законодательства. Статья 159 Кодекса РК об административных нарушениях «Монополистическая деятельность» предусматривает меру ответственности к таким компаниям в виде оборотного штрафа до 5% (за несколько лет), который может быть наложен за три года, а также конфискацию монопольного дохода. В соответствии со ст. 225 ПК РК под монопольным доходом понимается доход, полученный в результате осуществления монополистической деятельности, ограниченной Кодексом. Монопольный доход определяется при установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное, или монопсоническое положение: 1) монопольно высоких цен - как разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой цены, и доходом, рассчитанным исходя из обоснованной цены; 2) монопольно низкой цены - как дополнительный доход, полученный субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, в результате увеличения объемов реализации за счет устранения конкурентов с товарного рынка; 3) монопсонически низкой цены - как разница между затратами данного субъекта рынка на покупку товара по цене, определенной на основании необходимых субъекту рынка, реализующему товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли, и затратами, сложившимися при покупке товаров по монопсонически низким ценам; 4) при совершении субъектом рынка антиконкурентных соглашений или согласованных действий как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов. Казалось бы, логичным, если сумма дохода, незаконно полученная от потребителей за счет искажения стоимости товаров (услуг) субъектом рынка, и возвращалась бы потребителям, но она поступает в бюджет государства. Однако, согласно вносимым поправкам, в случае обращения с коллективным иском на основании решения суда, вынесенного по антимонопольному кейсу, взыскание монопольного дохода будет происходить дважды: один раз в бюджет, второй раз потребителям, которыми в контексте антимонопольного законодательства являются не только граждане, но и субъекты рынка. 4. Полномочия АЗРК по вынесению предписаний о возврате денежных средств потребителям. Статьей 226 ПК РК предусмотрено, что Антимонопольный орган вправе давать субъектам рынка обязательные для исполнения предписания, в частности, о прекращении нарушения норм ПК РК и устранении его последствий, а также о восстановлении первоначального положения. Практика вынесения предписаний о прекращении нарушения норм законодательства о конкуренции и возврате денежных средств потребителям у АЗРК есть: в 2014 году на основании предписания Антимонопольного органа абонентам Kcell вернули 1,5 млрд тенге[6]; в 2017 году по делу АО «КазТарнсГазАймак» за неправомерное начисление поправочного коэффициента на газ 2 000 000 потребителям возместило 269 776 089 тенге[7] и пр. Во время обсуждения в рамках рабочей группы этой функции государственного органа Антимонопольный орган заявил, что взыскал сумму в указанных случаях незаконно (подтверждается стенограммой). Однако, несмотря на обжалование актов субъектами рынка, суды вынесли положительные решения в пользу Антимонопольного органа. На отсутствие компетенции АЗРК выносить подобные предписания указывает известный казахстанский цивилист, профессор, доктор наук Фархад Сергеевич Карагусов в сравнительно-правовом анализе по вопросам совершенствования правовой и организационной форм защиты потребителей[8], которое в 2019 году было проведено по заказу НПП «Атамекен»: «I.30. Также представляется, что в соответствии с нормами ПК уполномоченный орган не вправе издавать предписания о возврате субъектом рынка уплаченных ему потребителями денег по ранее полученным услугам, если в результате этого не произойдет предусмотренного абзацем третьим п/п. 1) п.1 ст. 226 ПК «восстановления первоначального положения». Но даже такое восстановление первоначального положения (именуемого в частном праве реституцией), как и предусмотренное абзацем вторым п/п. 1) п.1 ст. 226 ПК «устранение последствий нарушения норм» ПК (если такое устранение означает понуждение субъекта рынка к осуществлению выплат или иной передаче имущества третьим лицам во исполнение предписания уполномоченного органа), не могут быть основанными на предписании уполномоченного государственного органа. В противном случае такое предписание государственного органа должно рассматриваться как нарушающее нормы Конституции и Гражданского кодекса (ГК) Республики Казахстан, в соответствии с которыми «никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда» (п. 3 ст. 26 Конституции), а восстановление положения, существовавшего до нарушения права, является способом защиты гражданских прав, применяемым только судом или арбитражем». Частью второй ст. 226 ПК РК прямо предусмотрено, что субъекты рынка в соответствии с предписаниями антимонопольного органа обязаны прекратить нарушение и устранить его последствия…; возместить причиненные убытки в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан. Рассуждение по поводу вопроса правомерности вынесения подобных предписаний Антимонопольным органом, думаю, может стать предметом объемного исследования, в рамках настоящей статьи такую задачу автор не ставит. Но право вынесения АЗРК предписаний о возмещении убытков установлено Предпринимательским кодексом, а в указанных конкретных случаях были вынесены также судебные решения, соответственно, государственный орган не может заявлять о незаконности своих действий с целью не исполнять в будущем свою компетенцию, переложив ее на судебные органы. 5. Коллективные (групповые) иски по возмещению убытков невозможны в интересах неопределенного круга лиц. Концептуальной в связи с внедрением института коллективных исков является поправка о том, что коллективные иски могут быть поданы в интересах потенциальных истцов, то есть тех, кто может позднее присоединиться к исковым требованиям. Соответственно, согласно поправкам, сумма возмещения тоже может быть рассчитана заранее. Поправка напрямую противоречит общим положениям гражданского права, в частности п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту». То есть, суд не может, не имея личного обращения лица с иском, в отношении него заранее рассчитать размер понесенных убытков и вынести решение о возмещении. Так же как не может без личного согласия лица ни одно лицо обратиться от имени другого лица в суд в защиту его гражданских прав. «Осуществление гражданских прав - это сфера свободного усмотрения правообладателя. Только он вправе решить, требовать или не требовать от обязанного лица совершения действия, которое сводится к осуществлению права»[9]. Можно, конечно, рассуждать о том, что в силу развития технологий и, к примеру, развитие сферы оказания государством проактивных услуг, гражданское законодательство должно быть изменено и пр. Но это должен быть концептуальный пересмотр целого блока норм и институтов ГК. В поправках же по конкуренции это решается внесением одной дополнительной части в ст. 9 ГК РК «Под ущербом, причиненным потенциальным членам группы лиц, подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены потенциальными членами группы лиц, права которых нарушены, утрата или повреждение их имущества (реальный ущерб). Размер ущерба, причиненного потенциальным членам группы лиц, определяется с учетом доказанного размера ущерба, причиненного членам группы лиц, и численности потенциальных членов группы». Статья 8-1 Гражданского процессуального кодекса дополняется следующим положением: «3. Ущерб, подлежащий возмещению группе лиц, может превышать размер реального ущерба в целях защиты имущественных интересов всех членов группы лиц, в том числе потенциальных». На специальное заседание рабочей группы по вопросам внедрения коллективных исков в концепции, предлагаемой АЗРК, был приглашен Фархад Сергеевич Карагусов. Привожу его #Мнение по поводу положений о «потенциальных членах группы лиц» и «сверхубытках»: «Особо подчеркну, что в вопросе регулирования возмещения убытков, прежде всего - реального ущерба, гражданское законодательство основывается на выполнении компенсационной функции. Сверх понесенного реального ущерба и (что, в сущности, применимо для защиты прав предпринимателей, а не потребителей) доказанной упущенной выгоды ничего взыскано быть не может. При этом, не только внесение соответствующих положений о групповых исках в ГПК, предполагающих «возмещение ущерба потенциальным членам группы лиц» и «возмещение ущерба, превышая размер реального ущерба», не соответствует предмету регулирования ГПК. Но и включение этих норм в ГК также не допустимо. Попытка ввести в ГПК понятие некоего «ущерба, причиненного потенциальным членам группы лиц», во-первых, означает а «выход» за пределы регулирования процессуального законодательства и необоснованное вторжение в сферу действия ГК, во-вторых, это нарушает концепцию гражданского законодательства Республики Казахстан, не соответствует общепризнанной функции гражданского законодательства и может привести к невообразимым в данном случае существенным негативным последствиям для социально-экономического положения казахстанского общества и государства, а также правовой системы Казахстана». Полный текст тезисов выступления приложен к настоящей статье. Резюмируя часть статьи о внедрении в казахстанское законодательство института коллективных исков, как гражданин и потребитель, которому нужен эффективный способ защиты своих прав, свобод и интересов, автор полностью поддерживает идею о том, что особая форма защиты прав неопределенного круга лиц необходима. Но! Никакого отношения институт коллективных исков не должен и не может иметь к антимонопольным кейсам и защите прав потребителей. Коллективные иски могут быть исключительно инструментом защиты имущественных прав граждан, а не способом давления на бизнес.
Рекомендации Антимонопольного органа по развитию конкуренции на отраслевых рынках. Еще одна поправка, которая, на первый взгляд, смотрится вполне безобидной, но в итоге на практике может стать серьезным регуляторным инструментом Антимонопольного органа - рекомендации АЗРК по развитию конкуренции. Статья 196 ПК РК. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках дополняется пунктом 9-1 следующего содержания: «Выводы по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке включают в том числе рекомендации по развитию конкуренции на рассматриваемом товарном рынке. Рекомендации по развитию конкуренции на рассматриваемом товарном рынке направляются государственному органу, осуществляющему руководство соответствующей отраслью (сферой) государственного управления, для их рассмотрения. Рекомендации подлежат рассмотрению в срок, установленный антимонопольным органом, который не может быть менее двух месяцев. Рассмотрение рекомендаций осуществляется открыто с приглашением субъектов соответствующего товарного рынка и представителей антимонопольного органа. По итогам рассмотрения рекомендаций государственный орган, осуществляющий руководство соответствующей отраслью (сферой) государственного управления, направляет ответ о согласии или несогласии с рекомендациями с обоснованиями». Поправка претерпела изменения по сравнению с ее первоначальной редакцией. Исключено следующее положение: «В случае не рассмотрения в установленный срок рекомендаций, отсутствия достаточного обоснования несогласия с рекомендациями антимонопольный орган выносит предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, без проведения расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции». В качестве обоснования к вносимой поправке указан пункт 4 статьи 163 ПК РК: «Государственные органы в пределах своей компетенции обязаны принимать меры по развитию конкуренции при реализации государственной политики в соответствующих отраслях экономики и не совершать действий (бездействия), отрицательно влияющих на конкуренцию». По мнению АЗРК данные рекомендации, как правило, не выполняются государственными органами и остаются нереализованными. В этой связи, в целях активизации принятия мер по развитию конкуренции отраслевыми государственными органами предлагается внедрить обязательный порядок исполнения рекомендаций с соответствующими сроками и мерами реагирования. Положение о том, что по результатам анализа товарного рынка Антимонопольный орган выносит рекомендации о развитии конкуренции соответствующему государственному органу для учета и использования в работе содержится в Методике по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках, утвержденной Приказом Председателя АЗРК от 3 мая 2022 года № 13. То есть, положения подзаконного акта вносимой поправкой переносятся на уровень Кодекса. В связи с вносимой поправкой возникает ряд комментариев: Действующим законодательством предусмотрен перечень мер, которые Антимонопольный орган обязан выполнять в целях защиты и развития конкуренции посредством взаимодействия с другими государственными органами (ст. 90-6 ПК РК): 1) реализация государственной политики в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности; 2) межотраслевая координация государственных органов и иных организаций в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности; 3) государственный контроль за соблюдением законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции; 4) пресечение актов, действий (бездействий) государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, направленные на ограничение и (или) устранение конкуренции; 5) согласование НПА в области защиты конкуренции, ограничения монополистической деятельности и функционирования товарных рынков; 6) внесение государственным, местным исполнительным органам, организациям, наделенным государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, обязательных для исполнения предписаний об отмене или изменении принятых ими актов, устранении нарушений, а также расторжении, отмене или изменении заключенных ими соглашений и сделок, противоречащих ПК РК, и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Ежегодно не позднее 1 июня Антимонопольный орган направляет Президенту и Премьер-Министру РК годовой отчет о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и принимаемых мерах по ограничению монополистической деятельности (комментарий автора - годовой отчет о состоянии конкуренции содержит информацию о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках, факторах, искажающих конкуренцию и барьерах входа на товарные рынки, а также сведения о выработке мер по их устранению). Антимонопольный орган имеет право вносить Президенту РК предложения по вопросам развития конкуренции на соответствующих товарных рынках (комментарий автора - с тем, чтобы Глава Государства издал соответствующий указ) и принимать обязательные для исполнения нормативные правовые акты в пределах своей компетенции. Кроме того, статья 194 ПК РК предусматривает запрет и признание недействительными антиконкурентных действий (решений) государственных органов при реализации ими государственных функций или оказании мер государственной поддержки, которые привели или могут привести к ограничению конкуренции. Автор видит следующие риски вследствие внедрения рассматриваемой поправки: - рекомендации АЗРК по развитию конкуренции могут содержать требования о новых регуляторных мерах; - рекомендации не относятся к нормативным правовым актам, соответственно, на них не распространяются положения Закона РК «О правовых актах», а также Регламент Правительства, утвержденный Постановлением Правительства РК от 6 января 2023 года № 10; - в поправках нет указания на то, каким актом АЗРК, каким должностным лицом рекомендации утверждаются и подписываются, но при этом такие рекомендации обязательны к рассмотрению государственными органами; - не определено, как будут разрешаться разногласия между АЗРК и отраслевыми регуляторами. Возникает также закономерный вопрос относительно достаточной осведомленности департаментов АЗРК по сравнению с отраслевыми регуляторами об экономической ситуации, текущих задачах и проблемах в конкретной отрасли, а также специальных полномочиях по развитию конкуренции, которые возложены на отраслевые регуляторы. Кроме того, что возникает дублирование функций государственных органов, встает вопрос об ответственности за последствия мер, реализованных уполномоченным органом на основании рекомендаций АЗРК. Выводы: 1. Имея широкий инструментарий возможностей влияния на действия отраслевых регуляторов АЗРК приводит обоснование о том, что его рекомендации по развитию конкуренции государственными органами не исполняются. Возникает логичный вопрос пересмотра или исключения отдельных компетенций Антимонопольного органа, если они не являются эффективными. 2. Отдельные отраслевые регуляторы имеют закрепленные в законе либо Положении, утвержденном Президентом или Правительством, компетенции по развитию конкуренции. На практике не единожды возникают вопросы соотношения таких компетенций. Целесообразно в рамках Законопроекта уточнить такое соотношение во избежание применения регуляторных мер в рамках компетенций по развитию конкуренции в отношении бизнеса со стороны АЗРК и отраслевых регуляторов.
Поправки в отношении регулирования экономической концентрации. Перед изложением сути вносимых поправок и рисков для бизнеса, которые они повлекут, имеет смысл отменить несколько вводных тезисов, через призму которых нужно оценить рассматриваемые поправки: 1. «Рыночная (экономическая) концентрация экономической наукой понимается как сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в руках определенного количества хозяйствующих субъектов (единиц или носителей информации). Ее можно определить как характеристику состояния товарного рынка или показатель состояния рынка»[10]. Действия и сделки, которые могут быть признаны экономической концентрацией, определены ст. 201 ПК РК. Таким образом, сделка, которая может повлечь экономическую концентрацию, и экономическая концентрация - это два разных понятия (тем более, когда речь идет о правовом регулировании), что многократно подтверждается положениями ПК РК. 2. Казахстанское конкурентное законодательство имеет признак экстерриториальности, согласно которому экономическая концентрация, совершаемая за пределами Казахстана, подлежит согласованию (уведомлению) с АЗРК, если в результате выполняется одно из следующих условий: 1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства или нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК; 2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан. То есть, положения ПК РК, регулирующие экономическую концентрацию, распространяются не только на казахстанских субъектов, но и на иностранных предпринимателей, которые, имеют интерес развивать бизнес в Казахстане. 3. «Мы ставим перед собой достаточно амбициозную задачу - привлечь к 2029 году дополнительно 150 миллиардов долларов прямых иностранных инвестиции…В мае текущего года мною был подписан Указ, усиливший базу для существенной либерализации национальной экономики» - из выступления Касым-Жомарта Токаева на Совете иностранных инвесторов[11]. 4. Нестабильность регуляторного режима является одним из наиболее важных отталкивающих факторов для иностранных инвесторов[12]. 5. M&A сделки (сделки экономической концентрации) - один из основных способов расширения, развития, диверсификации бизнеса. А в ситуации перманентного появления новых факторов влияния (в частности, на казахстанский) бизнес - укрупнение компаний является одним из способов сохранения бизнеса. 6. Срок рассмотрения АЗРК ходатайства на экономическую концентрацию согласно ст. 205 ПК РК может длиться до 12 месяцев. Теперь о поправках, которые в рамках «шестого антимонопольного пакета» внедряются в отношении экономической концентрации. 1. Возможность признание сделки ничтожной по формальному признаку. Из статьи 200 ПК РК исключается положение: «Экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного органа». Добавляется пункт 6-1 следующего содержания: «Экономическая концентрация считается ничтожной, если она совершена без получения согласия антимонопольного органа». Как уже было указано, экономическая концентрация - это состояние товарного рынка, которое должно быть определено Антимонопольным органом в соответствии с установленным порядком. После обращения субъекта рынка за согласованием (уведомлением) экономической концентрации АЗРК в соответствии с Методикой оценки экономической концентрации на товарных рынках, утвержденной Приказом Министра национальной экономики РК от 14 декабря 2017 года № 416, проводит ряд действий, которые включают экономическое исследование конкретного товарного рынка (анализ рынка), расчет показателей ограничения конкуренции при совершении экономической концентрации с целью выявления ограничений конкуренции. Разрешение на экономическую концентрацию выдается в случае, если признаки ограничения конкуренции не выявлены. То есть, основной фактор, на основании которого экономическая концентрация разрешается или запрещается - наличие / отсутствие ограничения конкуренции. Этот же смысл заложен в действующий пункт 6 статьи 200 ПК РК, который устанавливает не только формальный признак отсутствия согласования, но и еще одно важное условие - факт установления монопольного положения субъекта рынка или группы лиц или ограничения конкуренции. Аналогичный подход определен Кодексом РК об административных правонарушениях (ст. 161): «Экономическая концентрация (не сделка, а состояние товарного рынка, которое возникло в результате действий или сделки) субъектов рынка без получения согласия антимонопольного органа влечет штраф в размере до 600 МРП. Как совершенно очевидно, основная цель поправки - упростить процедуру оспаривания действия (сделки) экономической концентрации по формальному признаку - факту несогласования ее с Антимонопольным органом. АЗРК ссылается на п. 1 ст. 159 ГК РК - «Основания недействительности сделок»: «Ничтожна сделка, совершенная без получения необходимого разрешения…». Но, в соответствии со ст. 201 ПК РК экономическая концентрация может быть следствием не только сделки, но и иных действий, которые не регулируются ст. 159 ГК. Кроме того, для запрета (признания недействительной) экономической концентрации необходимо наличие подтвержденного Антимонопольным органом факта ограничения конкуренции. Соответственно, внедряемая поправка противоречит как целям, так и установленному порядку действий АЗРК в рамках антимонопольного контроля за экономической концентрацией. 2. Снижение размера пакета приобретаемых акций (долей участия), подлежащего согласованию с Антимонопольным органом. Как было указано выше, нестабильность регуляторных требований является крайне отталкивающим фактором для привлечения инвестиций на казахстанские рынки. Но и для казахстанских предпринимателей такая непредсказуемость и непоследовательность действий экономического регулятора ограничивает свободу предпринимательской деятельности. Относительно непоследовательности действий АЗРК по изменению пп. 2 п. 1 ст. 201 ПК РК: предлагаемыми поправками c 50% до 25% снижается пакет акций (долей участия) по M&A сделкам, требующим предварительного согласия с Антимонопольным органом. В 2015 году в действующий на тот момент Закон РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года № 112-IV в целях упрощения ведения бизнеса и снижения регуляторной нагрузки на бизнес были внесены поправки об увеличении приобретаемого пакета акций с 25% до 50%. Если рассуждать просто логически, то обратное увеличение пакте акций с 25% до 50% можно расценивать как усложнение ведения бизнеса и увеличение регуляторной нагрузки. Для внедрения поправки АЗРК приводит следующее обоснование: «Действующее законодательство позволяет обходить согласование с антимонопольным органом. В целях усиления контроля за процессами экономической концентрации предлагается пересмотреть пороги согласования сделок». При этом под действующим законодательством понимаются положения раздела «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса РК, основой которого при разработке Кодекса стал приведенный выше Закон РК «О конкуренции» 2008 года, разработчиком которого являлся Антимонопольный орган. Смысл антимонопольного контроля за сделками слияний и поглощений заключается в том, чтобы предотвратить возникновение монопольного положения и ограничения конкуренции, вследствие приобретения контроля приобретателем (группы лиц) по сделке. В приведенном выше Законе 2008 года «О конкуренции» (пп. 17, п. 1 ст. 6) было приведено определение прямого и косвенного корпоративного контроля, которое значительно облегчало понимание положений Закона в аспекте определение бизнесом необходимости согласования своих действий с регулятором: «прямой контроль - возможность физического или юридического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: - осуществление функций его исполнительного органа, совета директоров; получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица; распоряжение более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) юридического лица», что и сейчас соответствует казахстанскому корпоративному законодательству. Исходя из изложенного, можно сделать однозначный вывод о том, что поправка о снижении размера пакета акций (долей участия) в аспекте согласования M&A сделок c Антимонопольным органом экономического обоснования не имеет, но создает значительный административный барьер для развития бизнеса в Казахстане. Учитывая, что срок выдачи согласия АЗРК может составлять до 12 месяцев, думается, что цель - снижение «обходов» законодательства достигнута не будет. 3. Необходимость согласования сделок экономической концентрации внутри группы лиц. Статьей 165 ПК РК установлено, что в целях антимонопольного конкурентного регулирования группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Аналогичный подход предусмотрен действующей статьей 201, согласно пп. 3) п. 2 к сделкам экономической концентрации не относятся сделки, совершаемые внутри одной группы лиц. И это логично - внутри группы лиц уже есть достаточная степень контроля, которая позволяет влиять на условия ведения предпринимательской деятельности и действовать согласованно. Смысл института группы лиц в рамках антимонопольного / конкурентного регулирования заключается в том, что деятельность каждого субъекта, входящего в группу лиц, переносится на каждого другого участника этой группы. И именно такое признание группы лиц предотвращает «обход» антимонопольного регулирования через формальное разделение бизнеса.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |