Юридическая конструкция как научная категория (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

Юридическая конструкция как научная категория

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного

права Каспийского

университета,

академик Национальной

академии наук РК,

доктор юридических наук,

профессор

Становление понятия «юридическая конструкция»

Начало фундаментального и специального исследования юридических конструкций можно вести, пожалуй, с Р. Иеринга. Исходя из своей теории естественно-исторического метода в понимании права, он считал, что в качестве единицы права надлежит рассматривать не правовую норму, а юридическую конструкцию. Являясь объединением множества норм, она лишь обеспечивает их соединение для разрешения (урегулирования) конкретной правовой ситуации. Реализуется задача упрощения права (точнее говоря, его структуры), а значит, достигается назначение юридической конструкции: рационализация права и связанное с этим облегчение субъективного овладения правом ^[1].

Между прочим, Р. Иеринг отметил, что, несмотря на распространенность термина «юридическая конструкция», «каждый понимает под ним то же, что и все другие, но на вопрос: что такое «юридическая конструкция»? какова ее цель? по каким принципам она работает? лишь немногие будут в состоянии дать ответ» ^[2]. К сожалению, за прошедшие годы ситуация не изменилась. И сейчас нет вразумительного ответа на то, что представляет собой юридическая конструкция.

С.С. Алексеев писал, что «юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой» ^[3]. В более поздней работе С.С. Алексеев определял это понятие следующим образом: «Юридическая конструкция - это своеобразное модельное построение прав, обязанностей, ответственности, их типовые схемы, в которые облекается юридический материал» ^[4].

В.М. Горшенев отмечал, что «юридические конструкции - это нормативные предписания, органически связанные с дефинициями, ибо они также способствуют установлению определенности и четкости в механизме правового регулирования. Однако их юридическая природа устанавливается не из прямых указаний нормативно-правовых актов, а из общих положений права и юридической практики» ^[5].

Обратите внимание на выделенные мною слова. Получается, что в законодательстве нет прямого закрепления юридических конструкций. Они выводятся из общих положений права и юридической практики. Если исходить из позитивистской концепции права (а В.М. Горшенев в советское время другой концепции и не мог придерживаться), то и общие положения права, и тем более юридическая практика в состав права никак не могли входить. Следовательно, даже исходя из концепции В.М. Горшенева, юридические конструкции никак не могли входить в состав права.

Из всех этих определений вытекает, что юридические конструкции могут рассматриваться как некие образования и в системе правовой науки, и в системе права ^[6].

Но когда речь идет об юридических конструкциях в системе права, авторы говорят о специфическом построении нормативного материала, о средствах построения нормативного материала, об идеальной модели, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов и правонарушений. Даже если их называют нормативными предписаниями, добавляют, что их юридическая природа устанавливается не из прямых указаний нормативно-правовых актов, а из общих положений права и юридической практики.

С.С. Алексеев считал, что юридические конструкции находятся в идеальной структуре права ^[7]. Я не совсем понимаю, что такое идеальная структура права, но для меня важно, что это именно структура.

В более поздних работах С.С. Алексеев уже не говорит об идеальной структуре права, но он рассматривает юридические конструкции как модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей и т.п., как структуру в самом точном значении, когда все ее элементы образуют устойчивое строение, «скелет», инфраструктуру типа жесткого организма ^[8].

Получается, что юридическая конструкция - это модель, типовое построение, структура, построение нормативного материала и т.п. То есть это не сами нормы и институты, а установление определенных связей между нормами права и институтами. Но, как будет показано далее, все эти функции выполняет структура права, которая означает установление связей между элементами системы права (нормами права, институтами и отраслями).

Что относит С.С. Алексеев к юридическим конструкциям?

С.С. Алексеев приводит как пример случай, когда гражданин сбит автомашиной. Он предлагает три юридические конструкции: социальное обеспечение (конструкция № 1), договор добровольного страхования (конструкция № 2), гражданская имущественная ответственность (конструкция № 3).

Далее к юридическим конструкциям он относит, в частности: сервитут, узуфрукт, оперативное управление, хозяйственное ведение, регресс, реституцию ^[9].

Но ведь все перечисленные юридические конструкции являются в системе права или нормой права, или институтом права, или даже (например, социальное обеспечение) отраслью права. Что нового вносит характеристика их еще и в качестве юридической конструкции? В любой норме и любом институте права существуют правила поведения, вырабатываются модели, типовые построения, определенная структура. Давайте тогда назовем все правовые нормы юридическими конструкциями и на этом успокоимся. Или надо искать более четкие различия между нормами права и юридическими конструкциями.

Современные исследования понятия «юридическая конструкция»

Общий анализ. Я внимательно проанализировал литературу, посвященную юридическим конструкциям, и понял, что, с точки зрения большинства авторов, юридические конструкции охватывают все и вся. И правовую доктрину, и нормы права, и правоотношения, и правосознание и еще многое другое. Но меня во всей этой мешанине интересовал основной вопрос: существуют ли юридические конструкции в системе права, и если да, то какое место они там занимают.

Я не могу понять основания, по которым последователи Р. Иеринга и С. С. Алексеева относят те или иные правовые явления к юридическим конструкциям? Например, В. И. Червонюк относит к юридическим конструкциям: налог - в финансовом праве, ипотеку - в гражданском праве, административно-правовой деликт - в административном праве и т.д. ^[10]. Я не буду говорить о других отраслях права (хотя и там есть вопросы, потому что в работах других авторов тоже выделяется только налог как юридическая конструкция в финансовом праве). Я возьму для примера гражданское право. Здесь выделяется ипотека как юридическая конструкция. Почему именно она? Ипотека является субинститутом института гражданского права под названием «залог», тот, в свою очередь, является субинститутом гражданского права под названием «обеспечение обязательств». Дальше следует обязательственное право как подотрасль гражданского права, и, наконец, - гражданское право как отрасль права. Все они тоже являются юридическими конструкциями? Или нет? Внятного ответа я не получил. Особенно меня интересует гражданское право, так же как и другие отрасли права. Это юридические конструкции? А право в целом? Судя по господствующей концепции - все это должно быть юридическими конструкциями.

Но это еще не все. Нельзя забывать про правоотношения, правосознание, юридические факты, правовую доктрину и др. Все это юридические конструкции.

Трудно понять принципы, по которым то или иное явление относится или не относится к юридическим конструкциям. Например, тот же В. И. Червонюк считает, что давность, которую относят к юридической конструкции ^[11], таковой не является ^[12]. Почему, собственно? Давность как раз могла бы послужить юридической конструкцией, ибо она объединяет такие институты гражданского права как сроки, просрочка, исковая давность, приобретательная давность и другие.

В юридической литературе существуют различные понимания юридических конструкций.

Широкий подход. По мнению В. И. Червонюка, юридические конструкции существуют в нормах права, в комплексе норм, в юридических фактах и в правоотношениях. Они также являются единицами теоретического мышления ^[13]. Однако В. И. Червонюк критикует В. В. Чевычелова за его предложение выделять «дефинитивные конструкции или понятийные обобщения»». По его мнению, понятие не может быть основанием юридической конструкции. Однако двумя абзацами ниже он пишет буквально следующее: юридическая конструкция получает выражение в нормах права, но не они ее структурные части. Правильнее говорить об образующих юридическую конструкцию презумпциях, примечаниях, фикциях, дефинициях, юридических аксиомах, предположениях и других нормативных обобщениях, которые при этом остаются самостоятельными элементами ^[14]. Какие то необъятные и всеобъемлющие юридические конструкции! Кроме того, с одной стороны, он критикует В. В. Чевычелова, однако сам же относит дефиниции к юридическим конструкциям.

С точки зрения широкого подхода юридические конструкции рассматриваются в качестве правового института, нормы права, правосознания. В узком смысле юридическая конструкция - это средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическим построением правового материала ^[15].

Юридическая конструкция как норма права. Юридические конструкции нередко рассматривают как нормы права или первооснову права. Например, утверждают, что «юридические нормы есть не что иное, как нормативно текстуальное выражение юридических конструкций». Еще одно утверждение: «Юридические конструкции, впечатанные в ткань позитивного права, можно рассматривать как его первооснову, а их систему - как несущую конструкцию позитивного права» ^[16]

Еще цитаты: «Юридическая конструкция получает выражение в нормах права, но не тождественна им». Опять неясно. Все таки норма это или не норма? «Нормы права участвуют в формировании юридических конструкций, поскольку последние обладают способностью соединять разрозненные нормы права в целостное образование». На мой взгляд, то, о чем говорится, относится к институту права. Оказывается, нет! Дальше В. И. Червонюк сообщает нам, что оба правовых явления (юридическая конструкция и институт права) имеют одинаковый методологический статус, поскольку оба правовых явления представляют собой собрания норм права. Однако различия он видит в том, что институт предназначен для достижения конкретных регулятивных целей, а конструкция - для придания «собранным нормам внутреннего единства, функциональности ^[17]. На мой взгляд, как раз институт права предназначен для придания нормам, в него входящим, внутреннего единства, функциональности. Особых различий между юридической конструкцией и институтом права в данном случае я не увидел.

Юридическая конструкция как связующее звено. Конструкцию рассматривают также как связующее звено между нормами позитивного права и регулируемыми ими общественными отношениями. Схема приобретает следующий вид: «общественные отношения - юридические конструкции - нормы права» ^[18]. Н. Н. Тарасов считает, что благодаря схеме «отношение - конструкция - норма» конструкция получает прописку и в отношении, как его складывающаяся (избранная) типовая модель, и в нормах, как ее позитивном закреплении ^[19].

Однако по такой схеме юридические конструкции находятся за пределами права и непонятно, каким образом они могут быть включены в его состав.

Идеальная модель. Как идеальную модель, отражающую структуру общественных отношений, рассматривает юридическую конструкцию А. Ф. Черданцев ^[20].

Ю. В. Сорокина и Н. В. Малиновская под юридической конструкцией понимают вербально выраженную, логически абстрактную нормативную модель, образующуюся в результате анализа и интерпретации правовых текстов ^[21].

Значит, кто то анализирует и интерпретирует правовые тексты? Это, на мой взгляд, могут быть или ученые, или законодатель. Но эта абстрактная модель так и остается в их сознании. А в праве она выражается в виде или новой правовой нормы, или изменения в действующую правовую норму.

А. А. Ананьева так формулирует понятие юридической конструкции: «Юридическая конструкция - это созданные в результате абстракции идеальные модели конструктивно-сложных объективных явлений правовой действительности, отражающих сущностные характеристики формы и содержания правовой материи, и содержащие типовые схемы: применения правовых средств или средств юридической техники, либо взаиморасположения и взаимодействия элементов внутренней структуры источников права» ^[22].

Чувствуется, как старательно автор пытается сформулировать свое понятие юридической конструкции, отличающееся от других понятий. Но если отбросить все детали, в сухом остатке останется то, что юридическая конструкция - это идеальная модель. Я никак не пойму, где место идеальной модели в системе права. В правовой науке - это понятно, в правотворчестве - без этого не обойтись. Но в системе права - большой вопрос.

В другой работе А. А Ананьева дает такое определение: «Гражданско-правовая юридическая конструкция - результат мысленного соединения правовых средств (их элементов) либо элементов правоотношений по выверенной типовой схеме в целях решения конкретных гражданско-правовых ситуаций» ^[23]. Из этого определения, по моему, ясно вытекает, что юридическая конструкция - это некий мысленный образ, которому трудно найти место в системе права.

То же примерно можно сказать о других определениях. Например, такое: «Любая юридическая конструкция представляет собой правовую модель, а поэтому является идеальным прообразом какого либо правового явления» ^[24]. «Юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи, являются формами выражения правовой доктрины как источника права» ^[25].

«Такие черты юридической конструкции как наличие в ее содержании типовой схемы и ее идеальная природа позволяют отнести данное правовое явление к юридическим категориям» ^[26].

На последнем определении следует остановиться подробнее. Дело в том, что понятие «юридическая категория» употребляется только в системе правовой науки. В системе права используются понятия: «понятие», «определение», «дефиниция» и другие. Конечно, автор может произвести революцию в системе юридических понятий, и обосновать, что понятие «юридическая категория» может употребляться и в системе права, но это нуждается, как минимум, в более или менее убедительном обосновании.

На мой взгляд, для того, чтобы понять место юридической конструкции в системе правовых координат, необходимо понять, что такое структура права, какое она имеет значение для установления связей между элементами системы права и каково взаимоотношение между юридическими конструкциями и структурой права.

Структура права

Мне кажется, что исследователи юридических конструкций не учитывают того, что любая система, в том числе и система права, не есть нечто застывшее и неподвижное. Система постоянно развивается, совершенствуется, изменяется. Решающая роль в этом принадлежит структуре, которой обладает любая система. Именно структура обеспечивает взаимодействие между элементами системы, их развитие и совершенствование.

Я в свое время давал следующее определение структуры права: «Структура права - это способ связи правовых норм как элементов системы права, внутренняя организация системы права, отражающая единство составляющих право норм и их разграничение на институты и отрасли права» ^[27].

Для подтверждения правильности моего определения я приведу ряд определений, данных в литературе по теории систем, философии права и теории права. Я приведу эти определения в той же последовательности.

Структура - это упорядоченность, организованность системы. Естественно поэтому, что существенной характеристикой структуры является мера упорядоченности, которая в самой общей форме, в кибернетическом смысле, выступает как степень отклонения от состояния ее термодинамического равновесия. Социальные системы стремятся повышать степень упорядоченности, используя содержащиеся во внешней среде вещество, энергию и информацию для собственного функционирования, и развития ^[28].

Понятие структуры в узком значении этого слова может быть отождествлено с понятием системообразующего отношения. В широком смысле под структурой иногда понимается вся совокупность отношений между элементами, а не только системообразующие. Отношения элементов существенны для системы. Они не только сохраняются в данном типе систем, но и оказываются одними и теми же в различных системах данного типа. В этом смысле структура выступает как «инвариантный аспект системы» ^[29].

Система есть сущность, которая состоит по крайней мере из двух ее элементов и отношения, имеющего место между каждым из ее элементов и по крайней мере одним другим элементом этого множества. Каждый элемент системы связан с каждым другим элементом системы непосредственно или опосредованно. Более того, не существует ни одного подмножества элементов системы, не связанного с каждым другим подмножеством элементов системы. Таким образом, здесь используются два критерия системности: 1) каждый элемент системы связан по крайней мере с одним другим элементом системы; 2) каждое подмножество элементов системы связано с каждым другим подмножеством элементов системы. При этом связь элементов понимается как наличие отношения между ними, а подмножество, очевидно, рассматривается только как собственное подмножество (исключаются пустое подмножество и подмножество, составленное из всех элементов системы) ^[30].

Каждый элемент находится в тесной связи и взаимодействии как со всеми другими элементами, так и с формируемой ими системой в целом ^[31].

В правовой, равно как и в любой иной системе, нет и не может быть не взаимосвязанных между собой и бездействующих элементов. «Мертвый» или «выпадающий» из системы элемент, «как правило, «останавливает» всю систему; в результате она, сохраняя простую целостность, лишается качества системности» и снижает или полностью утрачивает свою эффективность ^[32].

Эффективность и, соответственно, качество системы в значительной степени зависят от «чистоты» качества формирующих ее структурных элементов. Это — с одной стороны. А с другой — от «качества», в смысле уровня и характера связей, существующих между отдельными элементами, а также — между элементами системы в целом как таковой ^[33].

Более углубленный анализ правовой структуры обнаруживает необходимость различать внутреннюю и внешнюю структуру правовых явлений. Внутреннюю структуру составляет определенная связь частей единого целостного правового образования, а внешнюю — определенная связь целостного правового образования с другими правовыми явлениями. Внутренняя структура, например, правовой нормы образуется из определенной связи между ее частями — гипотезой, диспозицией и санкцией, а внешняя — из определенной связи между данной правовой нормой и другими правовыми нормами, входящими в состав единого правового института. В свою очередь, внутренней структурой института является определенная связь между его компонентами — правовыми нормами, а внешней — определенная связь данного института права с другими институтами права, входящими в состав единой отрасли права. Наконец, внутренней структурой отрасли права является определенная связь между его компонентами — институтами права, а внешней — определенная связь с другими отраслями права, входящими в состав единой системы права того или иного исторического типа ^[34].

Таких выдержек из научных работ можно привести множество. Все исследователи любых систем, в том числе и правовой, убеждены в том, что никакая система не может существовать без многочисленных и разнообразных связей между всеми элементами системы. И роль такого связующего, объединяющего и скрепляющего систему материала играет структура любой системы, в том числе структура права. На мой взгляд, именно структура права выполняет все те функции, которые приписываются юридическим конструкциям

Место юридической конструкции в системе правовых координат

Таким образом, структура права обеспечивает взаимосвязь, взаимодействие и развитие элементов системы права. Места юридической конструкции как идеальной модели в системе права лично я не вижу.

В то же время исследователями юридической конструкции создана очень интересная концепция юридической конструкции как связующего звена между правоотношениями и нормой права. Предложена схема: «общественные отношения - юридические конструкции - нормы права». Я бы в эту схему встроил еще правовую доктрину, которая создается или учеными, а через них законодателем, или непосредственно законодателем при создании новой нормы права или внесения изменений в действующую норму. Недаром при подготовке проектов крупных законов обычно создается или должна создаваться концепция закона. Это и есть юридическая конструкция - идеальный образ, который создается в умах ученых и законодателя и затем используется при создании нормы права.

Поэтому схема может выглядеть так: «общественные отношения - правовая доктрина - юридические конструкции - нормы права».

Таким образом, юридическую конструкцию можно признать существующей, но только в науке права. В некоторых случаях она конструируется, минуя науку, вырастая непосредственно из общественных отношений, и будучи уловленной законодателем, служит основой для разработки проектов законов, отражающих изменения или потребности, появляющиеся в общественных отношениях. Юридическая конструкция играет важную роль про создании или совершенствовании норм права, выступая посредником между общественными отношениями и правом, но сама она остается за пределами права (или позитивного права, если встать на точку зрения сторонников широкой концепции права).

Специальные договорные конструкции

К сожалению, широкое распространение модели юридической конструкции приводит к тому, что ее начинают использовать при решении спорных вопросов и применяют понятие юридической конструкции в праве там, где оно не может быть применено в принципе. Я приведу только один пример - использование концепции «специальных договорных конструкций» для решения вопроса, который может и должен быть решен совершенно иным путем.

О «специальных договорных конструкциях» широко начали говорить во время проведения реформы гражданского права в Российской Федерации. Родоначальником или, во всяком случае, активным пропагандистом этой концепции стал проф. В.В. Витрянский ^[35]. Благодаря его авторитету данная концепция обрела многочисленных сторонников и стала господствующей в России.

К специальным договорным конструкциям относят закрепленные в ГК РК и ГК других постсоветских стран публичный договор (ст. 387 ГК РК), договор присоединения (ст. 389 ГК РК), предварительный договор (ст. 390 ГК РК), договор в пользу третьего лица (ст. 391 ГК РК). В ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. были включены нормы еще о четырех специальных договорных конструкциях: рамочный договор (договор с открытыми условиями) (ст. 429.1), опцион на заключение договора (ст.429.2), опционный договор (ст.429.3) и абонентский договор (договор с исполнением по требованию) (ст. 429.4).

Причина появления теории «специальных договорных конструкций» заключается в том, что все эти вышеперечисленные договоры не вписываются в существующую классификацию гражданско-правовых договоров.

Деление гражданско-правовых договоров в литературе проводится по самым различным критериям, но наиболее распространенным и приемлемым является деление договоров по видам осуществляемых должником действий (то есть по предмету договора): передача имущества, выполнение работ, оказание услуг, осуществление совместной деятельности.

Однако есть ряд договоров, которые остаются вне классификаций, хотя они занимают важное место в регулировании общественных отношений. Прежде всего, это те самые договоры, которые называют в России специальными договорными конструкциями.

Теоретиками гражданского права делаются безуспешные попытки определить место этих договоров в системе гражданско-правовых договоров.

В.В. Витрянский использовал для этого концепцию договорных конструкций. По мнению В.В. Витрянского, специальные договорные конструкции объединяет то обстоятельство, что они подлежат применению (в том числе путем их использования сторонами договора при оформлении своих договорных отношений) практически к любым типам (видам) договорных обязательств, которые обладают необходимым набором признаков, характерных для каждой специальной договорной конструкции ^[36].

Обобщая принципиально важное в точках зрения на понятие специальной (типовой) договорной конструкции, можно сделать однозначный вывод, что, по мнению абсолютно всех исследователей, смысл типовой договорной конструкции состоит в том, что она находится вне деления договора на род-вид или тип-вид ^[37]. Таким образом, выделение специальных (типовых) договорных конструкций должно противостоять традиционному делению гражданско-правовых договоров по предмету (объекту), отраженному, в частности, в структуре части II ГК РФ ^[38].

Идея простая: поскольку опционные договоры не вписываются в число самостоятельных (основных) договоров, то это и не договоры вовсе, а договорные конструкции. В то же время эти договорные конструкции вроде бы договоры, ибо есть оферта и акцепт, условия договоров, исполнение и ответственность за неисполнение. То есть вроде бы не договор, но в то же время все сущностные признаки договора налицо.

Довольно странные договорные конструкции, не находите?

В.В. Витрянский признал очевидным, что специальные договорные конструкции не относятся к числу рядовых видов (разновидностей) гражданско-правовых договоров, и по этой причине они не « вписываются» в традиционные классификации гражданско-правовых договоров ^[39]. Однако места этим договорам в системе гражданско-правовых договоров он так и не нашел.

Даже если признать наличие юридических конструкций в системе права, трудно (а, по моему, невозможно) найти там место договорным конструкциям. Право по своей структуре состоит из четырех элементов: право в целом, отрасль права, институт права, норма права. Поэтому любое правовое образование должно быть или нормой права, или институтом права. В данном случае, говоря об исследуемых договорах, мы должны определить каждый из них. Скорее всего, они будут выступать в качестве института права (вид договора), который будет состоять из отдельных разновидностей договора. Например, предварительный договор как вид договора состоит из предварительных договоров поставки, подряда и т.д. Эти разновидности будут или правовыми нормами, или субинститутами ^[40].

Как бы ни характеризовали исследователи эти договоры, они называют их, как правило, видом договора. Да это вообще-то общепринятое положение в юридической литературе. В частности, М.И. Брагинский пишет, что «предварительный договор является одним из видов гражданско-правовых договоров. По этой причине ему свойственны все родовые признаки договоров» ^[41].

Таким образом, В.В. Витрянский использует категорию юридических конструкций, но это не те юридические конструкции как идеальный образ, о которых говорится в литературе. К юридическим конструкциям концепция В.В. Витрянского никакого отношения не имеет. Просто не найдя места ряду схожих договоров в системе гражданско-правовых договоров, он назвал их специальными договорными конструкциями, которые вроде как гражданско-правовые договоры, но ни в какую классификацию договоров не вписываются. На самом деле никакие это не конструкции, а обычные договоры, которым не нашлось места в существующей классификации договоров.

И где выход? Как найти этим договорам место в системе договоров?

А выход, как часто бывает, в изменении изначальных координат, то есть в изменении положений теории права, лежащих в основе классификации договоров.

На чем строится существующая классификация? Есть основная классификация договоров по видам деятельности: передача имущества, выполнение работ, оказание услуг, осуществление совместной деятельности. Это основные договоры. Все, что не вписывается в эту схему, объявляется или вспомогательными договорами, или квазидоговорами, или вообще не договорами, а договорными конструкциями.

Такие противоречия являются следствием общепринятой в теории гражданского права парадигме построения всех классификаций договоров в одномерной системе: есть сетка основных договоров. Все, что не вписывается, должно или как-то с этой сеткой быть скоординировано (акцессорные, предварительные и т.п.), или это не договоры, а конструкции.

Математически это можно сравнить с квадратом, где есть длина и ширина, и все, что не вписывается в эти координаты, это не существует. Но если к длине и ширине прибавить высоту, то получится не квадрат, а куб. И с точки зрения куба все, что лежит в одной плоскости (двухмерное - длина и ширина), становится трехмерным (длина-ширина-высота). И с точки зрения трехмерности то, что лежит на двухмерной плоскости, выглядит совершенно иначе.

Аналогично, если мы сетку договоров строим в одноплоскостной структуре (двухмерной), то все, что не вписывается в эту структуру, объявляется не правовым элементом, а чем-то другим (например, не договором, а эфемерной конструкцией).

Между тем одним из важных положений системного подхода являются положения об иерархии уровней системы и иерархии структур системы.

Иерархия структур системы означает, что любая система может быть разбита на элементы самым различным образом. Каждой такой совокупности элементов соответствует своя совокупность связей, т.е. своя структура предмета как системы. Каждая система объективно имеет множество структур, например, пространственную, временную и т.д. Все структуры системы объективно связаны между собой, образуя иерархию структур системы.

Существование пересекающихся институтов может быть объяснено наличием в рамках права иерархии структур, тем, что институты могут существовать в различных плоскостях, входить в различные структуры в рамках отрасли права. Такое положение вытекает в общем из философских основ структурного подхода к объекту. «В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами» ^[42]. «Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы» ^[43].

Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфичному объекту, как право, но следует признать наличие в пределах отраслей права институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.

Выход из ситуации заключается в признании того, что договоры могут строиться не в одной плоскости, а в двух, трех и более плоскостях. Наряду с основными договорами могут существовать договоры, сгруппированные в иной плоскости и по другим основаниям. Это в полной мере относится к так называемым «специальным договорным конструкциям».

Следовательно, «специальные договорные конструкции» - это не что иное как виды договоров, только расположенных в иной плоскости, чем основные договоры. Поскольку эти договоры находятся в общей части обязательственного права, их можно объединить в группу под названием «общие договоры». Эта группа, в свою очередь, делится на две группы: 1) организационно-предварительные договоры, в которую входят предварительный договор, опцион на заключение договора и рамочный договор; и 2) договоры с дополнительным обременением, в которую входят публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица, опционный договор и абонентский договор ^[44].

Таким образом, построение системы договоров должно основываться на реальной классификации договоров, а не на «идеальном образе», которым является юридическая конструкция и который не только не вписывается ни в одну существующую классификацию, но и вообще является понятием, которое существует только в правовой доктрине и не может быть включено в действующую систему права.

^[1] См.: Иеринг Р. Избранные труды: в 2-х т. СПБ. 2006. Т.2. С. 358-359,377

^[2] См. Иеринг Р. Юридическая техника. М.: Статут, 2008. С. 67.

^[3] См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 275-276.

^[4] См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 108.

^[5] См.: Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. № 3. С. 117-118.

^[6] См.: А.Ф. Черданцев разделял юридические конструкции на теоретические и нормативные (см.: Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. № 3. С. 13-14).

^[7] См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.

^[8] См.: Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут, 2001. С. 8.

^[9] См.: Алексеев С.С. Там же. С. 13-14.

^[10] См.: Червонюк В. И. Структура права: Закономерности формирования и развития (в девяти выпусках). Выпуск девятый. Юридические конструкции как компонент структуры права и способ правового мышления (в трех частях). Часть вторая, Природа юридической конструкции // Вестник Московского университета МВД России. 2014. № 7. С. 114.

^[11] См.: Чепик А. В. Давность как юридическая конструкция: теоретико-правовой анализ: автореф. дис…канд. юрид. наук. М., 2009.

^[12] См.: Червонюк В. И. Структура права. С. 113.

^[13] См.: Червонюк В. И. Юридические конструкции в структуре права // Выступление на круглом столе. Юридическая техника. 2013. № 7 (ч. 2). С. 824-825.

^[14] См.: Червонюк В. И. Структура права. С. 113-114.

^[15] См.: Чевычелов В.В. Юридическая конструкция: (проблемы теории и практики): автореф. дисс…канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С.7-8.

^[16] См.: Тарасов Н. Н.. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы) // Российский юридический журнал. 2000.№ 3. С. 27. 35.

^[17] См. Червонюк В. И. Юридические конструкции в структуре права. С. 825. С. 826.

^[18] См.: Азархин А. В. Юридические конструкции: ценностно-телеологический анализ // Выступление на Круглом столе. Юридическая техника. 2013. № 7. (ч. 2). С. 88.

^[19] См.: Н. Н. Тарасов. Юридические конструкции: теоретическое представление и методологические основания исследования // Юридическая техника. 2013. № 7. Ч. 2. С. 20.

^[20] См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография / А. Ф. Черданцев. М.: НОРМА: ИНФРА-М, 2012. С. 228-230.

^[21] См.: Сорокина Ю. В., Малиновская Н. В. Юридическая конструкция как результат правовой интерпретации // Юридическая техника. 2013. № 7.ч. 2. С. 722.

^[22] См.: Ананьева А. А. К вопросу о понятии и роли юридических конструкций в транспортном праве // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2014. № 3 (98). С. 71.

^[23] См.: Ананьева А. А. Методологические подходы к исследованию гражданско-правовых конструкций // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2015. Выпуск 4 (30). С. 29.

^[24] См.: Морозов С. Ю. Методологическая роль юридических конструкций в цивилистических исследованиях // https://ciberleninka.ru>article>metodologicheskaya...

^[25] См.: Васильев А.А. Консервативная правовая доктрина России: общетеоретические аспекты: монография. М., 2012. С. 89.

^[26] См.: Ананьева А. А. Юридическая конструкция: к вопросу об определении понятия // Известия Иркутской государственной юридической академии. 2016. Т. 26. № 1. С. 145.