| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Значение актов Суда ЕАЭС и ЕЭК для единообразной практики правоприменения
Алдаш Айтжанов к.э.н. Председатель Совета ОО «Альянс Антимонопольных экспертов»
Елена Бычкова к.ю.н. MBA Член ОО «Альянс Антимонопольных экспертов»
Дискуссионная встреча с судьей Суда ЕАЭС Сейтимовой В.Х. Тема конкурентного и антимонопольного регулирования в последние несколько месяцев в Казахстане набирает вес - Агентству по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан (АЗРК РК) придан усиленный статус, разрабатывается Национальный проект по развитию конкуренции, в который вовлечены представители всех направлений бизнеса и экономики. В работу Агентства внедрены новые форматы общения с экспертным сообществом. В сентябре АЗРК объявило о создании общественного совета, биржевого комитета и совета по барьерам. Альянсом антимонопольных экспертов - основной казахстанской площадкой, объединяющей ведущих экспертов в сфере конкурентного и антимонопольного регулирования, 29 октября 2020 года проведена онлайн-встреча с Сейтимовой Венерой Хамитовной, Судьей Суда ЕАЭС. Венера Хамитовна принимала участие в рассмотрении всех дел по вопросам применения и толкования антимонопольного и конкурентного наднационального законодательства. Основной тематикой встречи стало обсуждение безусловной важности консультативных заключений Суда ЕАЭС для национальной правоприменительной практики и определение практического значения актов Суда ЕАЭС и Евразийской экономической комиссии (ЕЭК) для казахстанского бизнеса. Право ЕАЭС, а также правоприменительная практика Евразийской экономической комиссии и Суда ЕАЭС должна обязательно учитываться при организации антимонопольного комплаенса. Венера Хамитовна изложила свое видение этого вопроса и дала некоторые рекомендации. Можно с уверенностью сказать, что антимонопольная и конкурентная правоприменительная практика на наднациональном уровне формируется. Суд заработал и за неполных шесть лет уже сформирован солидный бэкграунд в этой сфере. Хотелось бы обратить внимание и на деятельность Евразийской экономической комиссии - мы всегда прослеживаем практику регулирующего органа, чтобы понимать на перспективу, какие споры предстоят, по каким вопросам могут быть обращения за толкованием. Большое внимание со стороны ЕЭК сегодня уделяется рынку медицинских изделий, речь идет о решениях в отношении ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК»[1]. По этому рынку Коллегией Комиссии было вынесено решение ТОО «Pharm Express» и ООО «Евромакс»[2]. Оба дела рассматривались на предмет раздела рынков хозяйствующими субъектами. Анализ решений Комиссии позволяет сделать вывод о значительных рисках в поведении хозяйствующих субъектов, связанных с разделением трансграничных рынков по территориальному признаку. Раздел трансграничных рынков может быть осуществлен как серией вертикальных соглашений между поставщиком и дистрибьютором, так и в результате практики деловых отношений между компаниями, то есть без подтверждения формальными соглашениями. Несмотря на то, что положения Договора о ЕАЭС не обладают экстерриториальностью, то есть ЕЭК не может привлечь к ответственности поставщика из третьего государства, к ответственности могут быть привлечены дистрибьюторы из государств-членов Союза. Безусловно, по этим вопросам практика находится на этапе становления. Дело по ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК» сейчас находится в Апелляционной палате, а решения по делам ТОО «Pharm Express» и ООО «Евромакс» не были обжалованы. В 2017 году при рассмотрении одного из первых дел по вопросам применения конкурентного законодательства о критериях допустимости вертикальных соглашений Суд впервые определил, что Общие правила конкуренции (ст. 76 Договора о ЕАЭС) - это нормы, которые обладают прямым действием и должны непосредственно применяться в каждом государстве Союза[3]. В результате рассмотрения дела по обращению НПП «Атамекен» Суд определил, что оценка соответствия поведения хозяйствующих субъектов на предмет нарушения Общих правил конкуренции может рассматриваться как Евразийской экономической комиссией, так и национальными органами. Между тем, при проведении двух параллельных процессов по одному спору на наднациональном и национальном уровнях, безусловным должно быть соблюдение принципа non bis idem как элемента защиты и недопустимости двойного привлечения к ответственности за одно правонарушение[4]. Можно привести и противоположный пример по делу ПАО «Аэрофлот - российские авиалинии»[5] - в отношении использования предсказуемых автоматических алгоритмов и отсутствия ручной корректировки тарифов как основание освобождения от ответственности за злоупотребление доминирующим положением. Хотелось бы обратить внимание правоприменителей и хозяйствующих субъектов, что при организации антимонопольного комплаенса следует обязательно анализировать решения ЕЭК, решения и консультативные заключения Суда ЕАЭС. Даже несмотря на несогласие с позицией ЕЭК по спорам, ее необходимо учитывать. Антимонопольный комплаенс должен охватывать не только анализ заключаемых соглашений, но и отношения с другими лицами и организацию работы с клиентами. Значительные риски возникают, когда существуют тесные связи между компаниями и в отсутствие формальных критериев, в частности, принадлежности к одной группе лиц. В этом случае вывод о сговоре может быть сделан Комиссией и в отсутствие формальных договоренностей. ____________ В аспекте конкурентного и антимонопольного регулирования Суд ЕАЭС не только принимает решения по спорам, но и разъясняет положения Договора о ЕАЭС (Разделы XVIII, Приложение № 19), вынося консультативные заключения на основании заявлений государств-членов ЕАЭС и органов Союза. В Казахстане компетенцией по обращению за толкованием с целью защиты интересов бизнеса обладает также НПП «Атамекен». Несмотря на то, что консультативные заключения Суда носят рекомендательный характер, они обладают не меньшим авторитетом и, как показало время, имеют не меньшее значение, чем его решения. Особую роль консультативные заключения имеют для формирования единообразной правоприменительной практики. Венера Хамитовна ответила на вопросы экспертов о практическом значении консультативных заключений Суда ЕАЭС. Влияние консультативных заключений Суда ЕАЭС для правоприменительной национальной и наднациональной практики очевидно. В качестве примера можно привести решение ЕЭК от 16 апреля 2020 года по делу ООО «ТД «КАМА» о прекращении рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках[6]. Решение полностью основано на высказанной Судом ЕАЭС позиции и в нем использованы значительные выдержки из консультативного заключения Суда. В консультативном заключении от 17 декабря 2018 года по делу о критериях отнесения рынка к трансграничному[7] Суд пришел к выводу, что заключение вертикального соглашения, запрещенного пунктом 4 ст. 76 Договора о ЕАЭС, координация экономической деятельности, запрещенная п. 6 ст. 76 Договора, образуют самостоятельные составы нарушений. Основанием разграничения для таких действий является круг субъектов, характер их взаимодействия и положение в структуре товарного рынка. Это означает недопустимость привлечения хозяйствующих субъектов к ответственности одновременно за заключение вертикального соглашения, противоречащего законодательству, и координацию экономической деятельности в качестве единого состава правонарушения.
В аналитических статьях и выступлениях экспертов часто говорится о значимости консультативных заключений Суда ЕАЭС для формирования единообразной правоприменительной практики. Хотелось бы услышать Ваш комментарий в аспекте антимонопольного и конкурентного законодательства. Большее количество обращений в Суд с момента его создания - это обращения за толкованием и вынесением консультативных заключений. Рассмотрение Большой коллегией заявлений об разъяснении норм права составляют более 2/3 всех дел Суда ЕАЭС. Такой показатель свидетельствует о высокой востребованности данного инструмента. Толковательная функция Суда на сегодняшний день имеет высокую степень практической отдачи. Так, в Республике Беларусь после получения консультативного заключения от 4 апреля 2017 года относительно критериев допустимости вертикальных соглашений[8] был принят Закон, целью которого стало приведение в соответствие внутреннего антимонопольного законодательства Договору о ЕАЭС. Министерство спорта Российской Федерации, основываясь на консультативном заключении Суда от 7 декабря 2018 года о профессиональных спортсменах[9], перестало применять ограничение на участие легионеров из государств-членов ЕАЭС. Евразийская экономическая комиссия после получения консультативного заключения Суда от 17 декабря 2018 года прекратила рассмотрение дела о нарушении в отношении ООО «ТД «КАМА». В Казахстане не всегда практику разъяснений положений ПК РК в сфере антимонопольного и конкурентного регулирования можно назвать единообразной. Подразделения регулятора по-разному интерпретируют нормы и, соответственно, бизнес по-разному выстраивает свои процессы. Особые сложности это вызывает у крупных компаний, имеющих свои структурные подразделения по всей стране. Ситуация несколько усугублена и тем, что в Казахстане сейчас ни один орган не обладает полномочиями по официальному разъяснению актов уровня кодексов, а также отсутствует нормативное постановление Верховного Суда по вопросам применения антимонопольного и конкурентного законодательства. По Вашему мнению, как устранить такую ситуацию? Этот вопрос знаком и понятен на уровне Суда ЕАЭС и Евразийской экономической комиссии и в определенных случаях при рассмотрении дел он может быть принят во внимание для того, чтобы правоприменитель мог извлечь из толкований в консультативных заключениях или из решений по конкретным спорам опосредованно ответы на вопросы в целом. Что касается нормативного постановления Верховного Суда - в отличие от других государств-членов Союза в Казахстане отсутствуют внутренние разъяснительные документы, связанные с применением в целом права Евразийского экономического союза и по узким отраслевым вопросам. Это действительно сложно и для правоприменителей и для хозяйствующих субъектов не иметь такого официального разъяснительного документа. По этой проблеме во время моего недавнего пребывания в Нур-Султане в период проведения Съезда судей Казахстана мне представилась возможность кратко обсудить с Асановым Жакипом Кажмановичем, Председателем Верховного Суда РК данную проблему. Меня попросили представить небольшой компендиум, связанный с национальной практикой применения права ЕАЭС в других государствах-членах, включая узкие направления, для выработки формата такого разъяснительного документа в Казахстане. Во время подготовки такого документа в него обязательно будет включен и раздел по применению антимонопольного и конкурентного права. В этой связи хотелось бы выразить благодарность Альянсу антимонопольных экспертов РК, члены которого постоянно работают над разъяснениями (пусть и не официальными), разрабатывают и внедряют акты антимонопольного комплаенса и создают правообразующую ориентацию для правоприменителей. Нормы Договора ЕАЭС в сфере антимонопольного и конкурентного регулирования имеют прямое действие на территории Союза, а казахстанское законодательство в этой сфере гармонизировано. Таким образом, в случае разного толкования положений законодательства казахстанскими антимонопольными органами, могут ли хозяйствующие субъекты обратиться за толкованием одного из положений ст. 76 Договора ЕАЭС через НПП Атамекен? Такое обращение в Суд ЕАЭС уже было. В 2019 году НПП «Атамекен» обращалась по вопросу конкретного спорного обстоятельства, связанного с двойным рассмотрением нарушения Общих правил конкуренции. С одной стороны спор рассматривал национальный орган в отношении конкретного субъекта, параллельно его рассматривала Евразийская экономическая комиссия. НПП «Атамекен» во имя защиты интереса хозяйствующих субъектов обратилась за разъяснением вопроса о разделении таких компетенций в Суд. По этому вопросу было вынесено консультативное заключение[10]. Казахстан - единственное государство-член Союза, где орган, консолидированный для защиты прав предпринимателей, обладает полномочиями по обращению в Суд ЕАЭС. И это большая хвала нашему государству, что такой орган определен. Но при этом важно понимать основное отличие компетенции НПП «Атамекен» по обращению в Суд ЕАЭС от компетенции других субъектов. При этому нужно учитывать, что компетенция НПП «Атамекен» по обращению в Суд ЕАЭС носит ограниченный характер по сравнению с иными компетентными органами. Основное отличие - обращение НПП «Атамекен» должно быть обязательно направлено на защиту прав и законных интересов субъектов предпринимательства. Такое условие определено и Указом Президента РК от 6 мая 2015 года № 20 «Об органах и организации, уполномоченных на обращение в Суд Евразийского экономического союза» и в Законе РК от 4 июля 2013 года № 129-IV «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» и в Уставе НПП «Атамекен». Это условие означает, что заявление о разъяснении не может направляться от имени НПП в защиту собственных интересов или неопределенного круга лиц. Целью обращения должно быть именно защита законных интересов конкретных хозяйствующих субъектов или категории хозяйствующих субъектов. Соответственно, различное толкование положений национального законодательства казахстанскими антимонопольными органами, это недостаточное основание для обращения НПП «Атамекен» в Суд ЕАЭС. В этом случае Национальная палата должна не просто просить истолковать то или иное положение ст. 76 Договора о ЕАЭС, но и описать фактическую ситуацию и объяснить, почему наряду с национальным законодательством применению подлежит и ст. 76 Договора. Было бы интересно узнать об особенностях рассмотрения дел об антимонопольных нарушениях с точки зрения важности установления вреда для конкуренции как основного квалифицирующего признака. В этой ситуации важно понимать, что теория конкурентного права базируется, с одной стороны, на идее, что отдельные виды поведения по умолчанию представляют собой угрозу для конкуренции. Это так называемые нарушения per se. Эта идея находит отражение в пунктах 3, 4 ст. 76 Договора о ЕАЭС, которые запрещают отдельные виды горизонтальных и вертикальных соглашений. Раздел рынков, установление или поддержание цен на торгах, отказ от заключения договора с определенными продавцами или покупателями - все это примеры заведомо отрицательно сказывающихся на конкуренции действий. И в этой ситуации, в случае рассмотрения споров наднациональными органами перед ЕЭК не будет ставиться задача по установлению вреда для конкуренции. Иной подход действует в отношении же злоупотребления доминирующим положением - где запрещены действия, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц. В этом случае наличие вреда для конкуренции действительно выступает квалифицирующим признаком. Однако используемая формула «являются либо могут являться» предоставляет антимонопольному органу определенную дискрецию в оценке. И это должны понимать правоприменители. Хотелось бы немного добавить о практике Европейского Союза, где важно, чтобы защита конкуренции не превращалась в защиту конкурентов и поэтому для оценки ситуации применяется тест «столь же эффективного хозяйствующего субъекта», чтобы оценить несут ли действия доминирующей компании угрозу для конкуренции. В 2018 году в ЕЭК говорили о готовности либерализации антимонопольного регулирования - переходу от карательных мер к превентивным и рекомендательным, направленным на развитие конкуренции как на уровне ЕАЭС, так и на уровне национального регулирования. Хотелось бы узнать Ваше мнение об этом. Действительно, превентивные меры, с одной стороны, для хозяйствующего субъекта имеют несомненные плюсы, поскольку нарушения антимонопольного законодательства происходит не всегда осознанно. С другой стороны, мы понимаем, что именно сейчас мы находимся на том этапе, когда крайне важным является выработка четкой правоприменительной практики на уровне Евразийского экономического союза, которая формируется в том числе и в результате обжалования решений Комиссии в Суд ЕАЭС. И в этом плане применение таких превентивных мер как предупреждение не способствует выработке этой практики, потому что хозяйствующему субъекту проще выполнить требования ЕЭК, даже если они не согласны с этим требованием, чем рисковать штрафом. На мой взгляд, в этом случае следует рассмотреть возможность обжалования в Суд ЕАЭС предупреждений, вынесенных Комиссией, которые в свою очередь являются как раз превентивными мерами. В консультационном заключении Суда ЕАЭС 2019 года было указано, что любые действия уполномоченных органов в сфере конкуренции государств-членов, в том числе по принятию нормативных правовых актов, должны быть совместимы с правом Союза, а противоречия между правом Союза и национальными нормами в сфере конкуренции разрешаются с учетом приоритета права ЕАЭС. В рамках своей компетенции уполномоченные органы руководствуются Общими правилами конкуренции (ст. 76 Договора о ЕАЭС, включая Приложение № 19) и иными актами, в том числе, и национального законодательства. При этом, ссылка ведет к Приложению № 19 к Договору ЕАЭС, согласно которому под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц), которые противоречат законодательству государств-членов, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. В соответствии же со ст. 177 Предпринимательского кодекса РК недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ. Понятие недобросовестной конкуренции в Договоре ЕАЭС более подробное, в частности, для квалификаций действий по такому нарушению требуется доказать наличие или возможность нанесения ущерба или вреда деловой репутации конкуренту. Вопросы: 1. Действие Договора распространяется на отношения, приводящие к негативному или возможно негативному влиянию на конкуренцию исключительно на трансграничных рынках двух и более государств-членов? Или же при проведении расследования нарушения антимонопольного законодательства и квалификации субъектов рынка уполномоченные органы государств-членов Союза обязаны руководствоваться как нормами Предпринимательского кодекса РК, так и наднациональным правом? 2. Обязаны ли уполномоченные органы государств-членов в сфере конкуренции при квалификации действий по статье «Недобросовестная конкуренция» установить наличие или возможность причинения ущерба либо нанесения вреда деловой репутации конкуренту как того требует Договор, если нарушение совершено на границе одного государства и расследование проводится уполномоченными органами? Введение антимонопольного регулирование на уровне Союза не означает подмену национального регулирования наднациональным. Ст. 75 Договора устанавливает наличие в государстве-члене органа власти, обладающего полномочиями по контрою за соблюдением запрета на антиконкурентные действия и запрета на недобросовестную конкуренцию, но это не предполагает, что определение недобросовестной конкуренции по национальному законодательству должно совпадать со ст. 76 Договора. Как уже было установлено Судом Союза, Общие правила конкуренции, определенные в ст. 76 Договора, обладают прямым действием и должны непосредственно применяться государствами-членами. Это означает, что в тех случаях, когда нарушение оказывает или может оказывать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках, но дополнительные критерий для передачи спора в компетенцию Комиссии отсутствуют, ст. 76 Договора подлежит применению национальными антимонопольными органами наряду с национальным законодательством. Применительно же к недобросовестной конкуренции для компетенции Комиссии достаточно чтобы хозяйствующий субъект, действия которого нарушают установленный запрет, и конкурент, которому причинен или может быть причинен ущерб либо нанесен вред деловой репутации, были зарегистрирован на территории разных государств членов. В этой связи в подавляющем большинстве случаев установление влияния на конкуренцию на трансграничных рынках будет также означать компетенцию ЕЭК. Можно привести только один пример-исключение, когда хозяйствующий субъект, к примеру, из Республики Беларусь, поставляющий товары в Российскую Федерацию, распространяет в России сведения, порочащие деловую репутацию другого хозяйствующего субъекта из Республики Беларусь, речь в этом случае не идет о нарушении правил конкуренции на трансграничных рынках. А в случаях же, когда негативного влияния на конкуренцию на трансграничных рынках не оказывается, подлежат применению исключительно нормы национального права.
[1] Решение Коллегии ЕЭК от 17.09.2019 № 165 «О нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках» URL: https://docs.eaeunion.org/docs/ru-ru/01425815/clcd_19092019_165 [2] Решение Коллегии ЕЭК от 07.07.2020 № 88 «О нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках» URL: https://docs.eaeunion.org/docs/ru-ru/01426792/err_10072020_88 [3] Постановление Большой коллегии Суда Евразийского экономического союза от 11.01.2017 года по заявлению Министерства юстиции Республики Беларусь URL: http://courteurasian.org/page-24731 [4] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 18.06.2019 по заявлению НПП РК «Атамекен» о разъяснении положений статей 74 и 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года и пунктов 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29 URL: http://courteurasian.org/page-26361 [5] Решение Коллегии ЕЭК от 04.02.2019 № 23 «О прекращении рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках» URL: https://docs.eaeunion.org/docs/ru-ru/01423716/clcd_07022019_23 [6] Решение Коллегии ЕЭК от 16.04.2020 № 46 «О прекращении рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках» URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/Lists/Decisions/AllItems.aspx [7] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 17.12.2018 о разъяснении положений пункта 4 и пункта 6 статьи 76 Договора о Евразийском экономическом союзе и Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29 URL: http://courteurasian.org/page-25501 [8] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 04.04.2017 по заявлению Министерства юстиции Республики Беларусь URL: http://courteurasian.org/page-24731 [9] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 07.12.2018 по заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года URL: http://courteurasian.org/page-25501 [10] Консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 18.06.2019 по заявлению НПП РК «Атамекен» о разъяснении положений статей 74 и 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года и пунктов 2 и 5 Критериев отнесения рынка к трансграничному, утвержденных Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29 URL: http://courteurasian.org/page-26361
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |