К вопросу о необходимости введения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов (Габдуалиев Мереке Тлекович, кандидат юридических наук, научный руководитель Проекта «Свободный Институт законодательства Республики Казахстан» Фонда развития парламентаризма Казахстана)

К вопросу о необходимости введения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов

Габдуалиев Мереке Тлекович,

кандидат юридических наук,

научный руководитель Проекта

«Свободный Институт законодательства Республики Казахстан»

Фонда развития парламентаризма Казахстана

1. Актуальность

Каждый раз, когда парламент принимает законодательный акт, содержащий коррупционные нормы и возможность злоупотребления властью, создается дополнительный риск для социальной напряженности в обществе и формируется недоверие к органам власти.

Именно такие законы, образно говоря, создают дополнительную «форточку» в кабинете чиновника и судьи, в которую можно забросить деньги для разрешения возникшей проблемы.

Несовершенство законов и подзаконных нормативных правовых актов усугубляется высоким уровнем коррупции, правовой безграмотностью правоприменителей и сохраняющимся низким уровнем правовой культуры граждан ^[1].

При разработке проектов законодательных актов наблюдается лоббирование ведомственных интересов, когда орган-разработчик изначально закладывает в текст законопроекта нормы, содержащие коррупционные риски.

Так, среди законопроектов, инициированных субъектами законодательной инициативы, подавляющее большинство составляют проекты законов, внесенные Правительством РК (в соответствии с п. 1 ст. 61 Конституции РК, «право законодательной инициативы принадлежит Президенту Республики, депутатам Парламента, Правительству и реализуется исключительно в Мажилисе»).

За годы независимости Парламентом РК самостоятельно было разработано и инициировано небольшое число законопроектов, среди которых Закон РК от 2 ноября 2015 года № 383-V ЗРК «Об общественных советах»^[2], который вызвал справедливую критику среди гражданских активистов. Все чаще и чаще принимаемые законы и подзаконные нормативные правовые акты вызывают социальное напряжение в обществе.

Таким образом, сложившаяся ситуация по самоустранению депутатского корпуса от самостоятельной разработки проектов законодательных актов и принятию законопроектов, разработанных и инициированных Правительством (т.е. исполнительной ветвью властью), приводит к проникновению в систему законодательства Республики Казахстан нормативных правовых актов, содержащих коррупционные риски.

Одним из действенных «предохранителей» в правотворческом механизме является антикоррупционная экспертиза проектов нормативных правовых актов. Следует сразу оговориться и пояснить, что в Казахстане ранее существовала антикоррупционная экспертиза проектов НПА и была упразднена по ряду объективных и субъективных причин.

Во-первых, к сожалению, чисто технически тексты антикоррупционных экспертиз содержательно дублировали тексты научно-правовых экспертиз законопроектов, хотя на каждый из данных видов экспертиз выделялись деньги из бюджета. Сложившаяся ситуация была вызвана разными причинами: несовершенство методик проведения двух видов экспертиз, не всегда высокий уровень компетенции экспертов, отсутствие ответственности экспертов, непрозрачный механизм распределения бюджетных денег для проведения экспертиз и др.

Во-вторых, были случаи, когда тендеры на проведение антикоррупционной экспертизы получали организации, в штате которых, де-юре, числились доктора и кандидаты юридических наук, а - работу, де-факто, выполнял «дежурный штат экспертов», не всегда компетентных в сфере, в которой проводили экспертизу.

В-третьих, профессорско-преподавательский состав вузов, которые выступали экспертами при проведении антикоррупционной экспертизы, находились под «колпаком» Министерства образования и науки. Поэтому у чиновников при разработке законопроектов всегда сохранялась возможность влияния на экспертов.

В-четвертых, нормативные правовые акты, регулирующие процедуру проведения антикоррупционной экспертизы, сами нуждались в проведении такой экспертизы.

Очевидно, что подобное состояние проведения антикоррупционной экспертизы проектов НПА никак не могло способствовать ее сохранению.

2. Современное состояние законодательства

В Законе от 6 апреля 2016 года № 480-V ЗРК «О правовых актах»^[3] (далее - Закон РК «О правовых актах») отсутствует понятие «антикоррупционная экспертиза проектов нормативных правовых актов».

В то же время некоторые понятия, содержащиеся в Законе РК «О правовых актах», требуют своего пояснения.

В Законе употребляется два самостоятельных понятия: «юридическая экспертиза» и «научная правовая экспертиза».

Во-первых, юридическая экспертиза является частью механизма государственной регистрации нормативных правовых актов, проводимой органами юстиции. Так, в соответствии с п. 1 ст. 44 Закона РК «О правовых актах» «государственная регистрация нормативного правового акта включает в себя проведение органами юстиции юридической экспертизы на предмет наличия в акте нормы права и принятия решения о необходимости его государственной регистрации, определение соответствия нормативного правового акта законодательству Республики Казахстан и внесение его в Реестр государственной регистрации нормативных правовых актов с присвоением номера государственной регистрации».

Во-вторых, согласно пп. 8) ст. 1 Закона РК «О правовых актах» юридическая экспертиза - это «проверка проекта нормативного правового акта либо принятого нормативного правового акта на предмет его соответствия Конституции Республики Казахстан и законодательству Республики Казахстан, в том числе законодательству в сфере противодействия коррупции». Научная антикоррупционная экспертиза проектов НПА не должна проводиться государственным органом, а должна быть прерогативой научно-экспертного сообщества.

Согласно п. 1 ст. 30 Закона РК «О правовых актах» по проектам нормативных правовых актов может проводиться научная экспертиза (правовая, лингвистическая, экологическая, экономическая и другая) в зависимости от правоотношений, регулируемых данными актами.

По проектам нормативных правовых актов, вносимых на рассмотрение Парламента Республики Казахстан, проведение научной экспертизы в зависимости от регулируемых ими общественных отношений обязательно, за исключением случаев внесения проектов законодательных актов в порядке законодательной инициативы Президента Республики Казахстан, когда научная экспертиза может не проводиться.

В пункте 22 «Правил проведения научной экспертизы проектов нормативных правовых актов», утвержденных постановлением Правительства РК от 31 августа 2016 года № 497^[4], перечислены вопросы, которые ставятся перед научной правовой экспертизой. В подпункте 3) пункта 22 указанных Правил одним из таких вопросов указывается «изучение норм закона на предмет наличия коррупционных рисков».

Данная норма указанного подзаконного НПА сформировала ошибочное мнение, что научная экспертиза проектов НПА охватывает собой задачи, решаемые антикоррупционной экспертизой проектов НПА.

Однако, данная позиция ошибочна, поскольку антикоррупционная экспертиза имеет двойную правовую природу:

- научный подход к ее проведению с использованием специально разработанной методологии;

- практический подход при выявлении коррупционных рисков в проектах НПА.

3. Методология по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов)

В разработанной экспертами Фонда развития парламентаризма при поддержке молдаванских коллег Методологии по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов) указывается на следующие ее задачи:

1) выработка рекомендаций по исключению или коррекции коррупциогенных норм и/или НПА в целом;

2) выработка рекомендаций по включению в НПА превентивных антикоррупционных норм;

3) дача общей оценки последствий в связи с принятием проекта НПА при наличии возможности совершения коррупционных правонарушений;

4) выработка в виде рекомендаций норм проектов НПА, препятствующих совершению коррупционных правонарушений.

При проведении антикоррупционных рисков выявляются различные группы коррупционных факторов.

В качестве примера рассмотрим коррупциогенные факторы, связанные с реализацией полномочий по государственному закупу товаров, работ, услуг, по освоению бюджета, распределению государственных денежных средств («этика» использования бюджетных средств).

При выявлении данного коррупциогенного фактора эксперт должен установить следующие факты.

Во-первых, установить содержатся ли в проекте НПА нормы, в соответствии с которым должностное лицо вправе по своему субъективному усмотрению принимать решение:

- о размере затрат на государственный закуп товаров, работ, услуг;

- освоению бюджетных денег, распределению государственных денежных средств.

Во-вторых, проанализировать и смоделировать возможные нормативно-регламентированные ситуации, когда применение должностным лицом такой правовой нормы может привести к злоупотреблениям при освоении бюджетных средств.

Таким образом, эксперту необходимо проанализировать проект НПА с точки зрения этики использования денежных средств, когда действия должностного лица могут привести к нерациональным расходам выделенных денежных средств («рациональность расходов на соответствие»).

Эксперт должен в качестве примера привести конкретные «кейсы» с анализом средних цен на товары, работы, услуги и возможными злоупотреблениями превышения данных цен при их государственном закупе без отсутствия реальной потребности в завышении расходования бюджетных средств. В экспертом заключении должны быть выявлены риски бюджетных растрат в результате широко сформулированных правил освоения бюджетных средств.

Например, аппарат акимата г. Павлодар выступил заказчиком работ на изготовление новой мебели. Согласно технической характеристике, рабочий стол с двумя тумбами должен быть длиной два метра, из эбенового дерева, с покрытием из шпона со вставками из натуральной кожи или заменителя. Углы тумб должны декорироваться пилястрами и каннелюрами. Такое же оформление должны иметь шкаф для документов и комбинированный шкаф для документов и гардероба. Изначально на работу мебельщиков планировалось потратить 9,8 миллиона тенге. Но в ходе конкурса стоимость работ была снижена до 5,9 миллиона тенге ^[5].

Из данного примера вытекает, что завышение цены на покупку мебели противоречит этике использования денежных средств и является изначально нерациональным способом освоения бюджета, поскольку закупаемая мебель должна соответствовать его функциональному назначению, исходя из установленных санитарно-гигиенических стандартов (высота, размер и т.д.).

Существующая научная правовая экспертиза проектов законодательных актов не выявила коррупционные нормы в действующем Законе РК от 4 декабря 2015 года № 434-V ЗРК «О государственных закупках»^[6]

Так, в пп. 51) п. 3 ст. 39 Закона закреплено, что государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в случае:

«51) приобретения спортивного инвентаря и оборудования (снаряжения), спортивной экипировки, необходимых для участия и (или) подготовки спортивных национальных и сборных команд Республики Казахстан, а также для участия спортивных национальных и сборных команд Республики Казахстан в олимпийских, паралимпийских, сурдлимпийских играх и других международных спортивных мероприятиях на основании календарного плана, утвержденного уполномоченным органом в области физической культуры и спорта».

В данной норме содержатся двойной коррупционный риск. Во-первых, приобретение товаров может осуществляться произвольно (поставщик, цена, количество, качество и т.д.).

Во-вторых, календарный план приобретения товаров утверждается уполномоченным органом также произвольно без отсутствия соответствующих критериев.

В Законе РК «О государственных закупках» содержатся коррупционные факторы, связанные с реализацией дискреционных полномочий. Так, в статье 39 Закона установлены основания осуществления государственных закупок способом из одного источника, содержащие термины, позволяющие их широко толковать при применении.

Так, в подпунктах 35) и 38) п. 3 ст. 39 Закона закреплено, что государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в случае:

«35) приобретения консультационных и юридических услуг по оценке перспектив разбирательств, защите и представлению интересов государства либо заказчиков в арбитражах, иностранных арбитражах, иностранных государственных и судебных органах, а также в процессе до арбитражного (судебного) урегулирования споров;..

38) приобретения услуг по обработке данных статистических наблюдений».

Широкое понимание «консультационных и юридических услуг» содержит коррупционные риски для злоупотреблений. Например, должностное лицо может документально оформить приобретение консультационных услуг зарубежных адвокатов за 500 тыс. евро, а фактически путем «откатов» заполучить половину суммы оказанной услуги.

Аналогичным образом, широкое использование в Законе понятия «услуги по обработке данных статистических наблюдений» является типичным коррупциогенным фактором, когда норма права содержит юридико-лингвистическую коррупциогенность.

В статье 39 Закона установлены основания осуществления государственных закупок способом из одного источника, содержащие дефекты конкурсных (аукционных) процедур.

В пп. 9) п. 3 ст. 39 Закона закреплено, что государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в случае:

«9) приобретения для осуществления оперативно-розыскной, контрразведывательной деятельности, а также следственных действий органами, уполномоченными их осуществлять в соответствии с законодательством Республики Казахстан:

услуг лиц, изъявивших согласие оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную, контрразведывательную деятельность;

служебных помещений, транспортных и иных технических средств, информационных систем, имущества, а также услуг по их содержанию, обслуживанию и технической поддержке;

товаров, работ, услуг для создания и содержания конспиративных организаций и объектов;

услуг должностных лиц и специалистов, обладающих необходимыми научно-техническими или иными специальными познаниями».

Подобным образом сформулированная правовая норма содержит коррупционные риски, поскольку отсутствие самой конкурсной процедуры при приобретении названных услуг либо товаров содержит условия для злоупотреблений со стороны должностных лиц. Например, сотрудник отдела по борьбе с нарокобизнесом под видом приобретения информации о наркопритонах, торговцах наркотиками может юридически оформить «приобретение» услуг у наркомана в обмен на дозу наркотиков.

Такое злоупотребление сложно раскрыть, поскольку закуп услуг у лиц, изъявивших согласие оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную, осуществляется конфиденциально, негласно.

Широкая формулировка о закупе «товаров, работ, услуг для создания и содержания конспиративных организаций и объектов» позволяет приобрести любые товары по любым ценам у неопределенного (произвольного) круга лиц.

В Законе не уточняется, что понимается под термином «лица, обладающие необходимыми научно-техническими или иными специальными познаниями», у которых должностное лицо осуществляет государственный закуп из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках.

Таким образом, в разработанной экспертами Фонда развития парламентаризма Методологии по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов) выделяется следующий перечень типичных коррупционных факторов:

1) коррупционные факторы, связанные с реализацией дискреционных полномочий:

1. Широта дискреционных полномочий

2. Определение компетенции по формуле «вправе»

3. Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права.

4. Злоупотребление правом заявителя

5. Выборочное изменение объема прав

6. Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества

7. Юридико - лингвистическая коррупциогенность

8. Принятие нормативного правового акта «сверх компетенции»

9. Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных нормативных правовых актов

2. коррупционные факторы, связанные с правовыми пробелами:

10. Наличие пробела в правовом регулировании

11. Отсутствие или ненадлежащее регулирование административных процедур

12. Отсутствие или дефекты конкурсных (аукционных) процедур

13. Отсутствие запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности

14. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения

15. Отсутствие контроля за государственными органами и служащими

16. Нарушение режима прозрачности информации

3. коррупционные факторы системного характера:

17. Ложные цели и приоритеты

18. Коллизии норм права

19. «Навязанная» коррупциогенность

4. другие коррупционные проявления

20. Формально-техническая коррупциогенность

21. Непринятие нормативного правового акта (бездействие)

22. Нарушение баланса интересов

23. Коррупциогенные факторы, связанные с реализацией полномочий по государственному закупу товаров, работ, услуг, по освоению бюджета, распределению государственных денежных средств («этика» использования бюджетных средств)

24. Коррупциогенные факторы, связанные с отсутствием открытости, доступности и четкости административных процедур.

Принципиальным отличием проведения антикоррупционной экспертизы должно стать то, что к его проведению должны привлекаться в качестве экспертов не только ученые-юристы, но и - специалисты, практики, юристы, адвокаты, представители НПО, специализирующие в конкретной отрасли законодательства. Антикоррупционная экспертиза не должна быть прерогативой «дежурных экспертов», зависимых от государственных органов.

4. Институт правового мониторинга не решает задачи антикоррупционной экспертизы НПА и его проектов

В экспертной среде существует ошибочное мнение, что институт правового мониторинга способен заменить антикоррупционную экспертизу НПА (проектов НПА).

В п. 1 ст. 50 Закона РК «О правовых актах» указано, что «правовой мониторинг проводится с целью оценки и прогнозирования эффективности законодательства путем выявления противоречащих законодательству Республики Казахстан, устаревших, коррупциогенных и неэффективно реализуемых норм права, а также выработки предложений по его совершенствованию».

Однако, в п. 2 ст. 50 Закона РК «О правовых актах» закрепляется, что «государственные органы осуществляют мониторинг нормативных правовых актов, принятых ими, и (или) разработчиками которых они являлись, либо относящихся к их компетенции, и своевременно принимают меры по внесению в них изменений и (или) дополнений или признанию их утратившими силу».

По сути, применение данной нормы напоминает ситуацию «Пчелы против меда», поскольку должностное лицо изначально заинтересовано в существовании коррупционной правовой нормы, которая позволяет ему использовать должностные полномочия в корыстных целях.

Так, согласно п. 20 «Правил присуждения степеней», утвержденных приказом Министра образования и науки РК от 31 марта 2011 года № 127, процедура признания эквивалентности ученых степеней, степеней доктора философии (PhD), доктора по профилю, полученных за рубежом гражданами Республики Казахстан, иностранцами и лицами без гражданства, состоит из двух этапов:

1) установления подлинности документа о присуждении степени;

2) экспертизы диссертации на соответствие пунктам 4-7 Правил.

В соответствии с пп. 4) п. 21 «Правил присуждения степеней»[7] признание эквивалентности дипломов ученой степени, степени доктора философии (PhD), доктора по профилю, полученных за рубежом, проводится без процедур, установленных в подпункте 2) пункта 20 Правил для следующих категорий:

«для лиц, защитивших диссертации в странах, не входящих в Содружество независимых государств и Евразийский экономический союз».

По смыслу данной нормы понимается, что диплом, выданный, к примеру, в Республике Чад, будет признан эквивалентным без соответствующей экспертизы, а владелец диплома, выданный в Российской Федерации либо любой другой стране СНГ и ЕЭС, должен будет пройти сложную, бюрократическую процедуру экспертизы диссертации.

При этом, сама процедура экспертизы диссертации казахстанскими экспертами носит закрытый характер, а сами эксперты являются аффилированными либо зависимыми от Министерства образования и науки (получатели научных грантов, деканы и заведующие кафедр, лицензируемых министерством и т.д.). Закрытость, непрозрачность, зависимость исхода административной процедуры от субъективного мнения эксперта (который может видеть в зарубежном ученом конкурента), делает процедуру признания зарубежного диплома на территории Казахстана наиболее коррумпированной.

Также остается неясным обоснованность подобного бюрократического подхода к признанию дипломов стран, входящих в Евразийский экономический союз, поскольку интеграция предполагает свободное перемещение не только товаров, услуг и работ, но - и специалистов, ученых с их квалификацией.

В статье 51 Закона РК «О правовых актах» используется термин «общественный мониторинг нормативных правовых актов». Однако, в п. 1 ст. 51 Закона РК «О правовых актах» указано, что «Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан проводит общественный мониторинг нормативных правовых актов, затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства».

Тем самым, изначально: во-первых, субъектом общественного мониторинга определяется только лишь Национальная палата предпринимателей и, во-вторых, указывается конкретная сфера законодательства - НПА, затрагивающие интересы субъектов частного предпринимательства.

Подобный узкий подход в определении понятия «общественный мониторинг НПА» изначально не допустим.

Таким образом, отсутствие в Казахстане антикоррупционной экспертизы проектов НПА позволяет сформулировать вывод, что такой важный срез антикоррупционной политики как законотворческая и подзаконная нормотворческая сферы остаются достаточно уязвимыми для появления в системе законодательства нормативных правовых актов, изначально содержащих коррупционные риски и риски для злоупотреблений со стороны правоприменителей.

^[1] Габдуалиев М.Т. Как избежать вивисекции правовой жизни страны? https://www.zakon.kz/4841581-kak-izbezhat-vivisekcii-pravovojj.html

^[2] http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1500000383

^[3] http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000480

^[4] http://adilet.zan.kz/rus/docs/P1600000497

^[5] https://tengrinews.kz/kazakhstan_news/ebenovaya-mebel-dlya-akimata-vozmutila-pavlodartsev-370497/?fbclid=IwAR0cqD4wvvpp8aqY5mEGcIvQK5EDfI4ey0usrn-kNKMnXYURXUtzLHChA1A

^[6] http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1500000434

^[7] http://adilet.zan.kz/rus/docs/V1100006951