О пересмотре правила о недействительности обеспечения вследствие недействительности основного обязательства (Калдыбаев А.К., Ассоциированный профессор Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета, к.ю.н., LL.M)

О пересмотре правила о недействительности обеспечения вследствие недействительности основного обязательства

А.К. Калдыбаев

Ассоциированный профессор

Высшей школы права «Әділет»

Каспийского университета,

к.ю.н., LL.M

Смотрите дополнение

В своей статье «Почему нужно отказаться от правила недействительности обеспечения вследствие недействительности основного обязательства», опубликованной на zakon.kz[1], Д.К. Абжанов предлагает отказаться от следующего правила, предусмотренного в ст. 292(3) ГК: «Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства». Видимо предлагается отказаться и от правил предусмотренных в ст. 322(1)(1) ГК и ст. 336(1) ГК, которые предусматривают прекращение залога, гарантии и поручительства с прекращением обеспеченного ими обязательства.

Д.К. Абжанов предлагает при недействительности основного обязательства не признавать автоматически недействительность обеспечивающего обязательства, а считать такое обеспечивающее, зависимое обязательство обеспечивающим возврат имущества, полученного по основному договору (если такой возврат следует как результат признания основной сделки недействительной).

Например, если договор займа признан недействительным, то это не должно автоматически влечь недействительность договора залога, который обеспечивает исполнение договора займа. Д.К. Абжанов предлагает, чтобы договор залога оставался в силе для того, чтобы обеспечить не исполнение договора займа, который уже признан недействительным, а возврат денег (реституцию) от заемщика займодателю как последствие признания договора займа недействительным.

Очевидно, что это предложение является логическим - если займодатель возвращает заложенное имущество заемщику, но при этом не получает денег, ранее переданных заемщику, то страдают интересы займодателя. Для обеспечения интересов займодателя он должен сохранить обеспечение исполнения обязанности заемщика по возврату полученных денег. Передача заложенного имущества заемщику, который еще не вернул полученные деньги, будет несправедливым.

Вместе с тем стоит задуматься, а не может ли играть в таких случаях обеспечительную роль удержание имущества, предусмотренное в ГК? В соответствии со ст. 338-1(1)(1) ГК, кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

В соответствии со ст. 338-1(1)(2) ГК, удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (подчеркнуто мной - А.К.), но возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Анализ данных норм показывает, что кредитор, у которого имеется вещь по договору залога, прекратившемуся вследствие признания основного обязательства (договора займа) недействительным, может обратиться к помощи механизма удержания вещи. Как указано в ГК, удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

В этой связи можно привести следующие слова А.Г. Диденко: «Удержание представляет собой такой способ обеспечения исполнения договора, при котором кредитор не возвращает находящееся у него на законном основании имущество должника до выполнения последним своих обязанностей, вытекающих из договора или его нарушения (подчеркнуто мной - А.К.)».[2]

К этим словам можно добавить, что при удержании кредитор не возвращает находящееся у него на законном основании имущество должника до выполнения последним своих обязанностей, вытекающих не только из последствий нарушения договора, но и признания его недействительным. Как известно, часто последствием нарушения договора, как и признания его недействительным, является обязанность по возврату переданного имущества.

Е.Б. Осипов обоснованно утверждает следующее: «При исполнении взаимных обязанностей неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств одной стороной освобождает другую сторону от исполнения взаимных обязанностей и удовлетворения встречных требований... Именно из этого и вытекает, по нашему мнению, право стороны по любому взаимному договору использовать удержание имущества (неисполнение обязанности по передаче имущества, уплате денег) до исполнения предусмотренных обязательством взаимных обязанностей другой стороной».[3]

Здесь требуется уточнить, что право стороны на удержание имеется не только по любому взаимному договору, но и по любому взаимному обязательству, в т.ч. реституционному обязательству в результате признания договора недействительным. То есть до возврата должником переданного кредитором имущества (денег) кредитор имеет право удерживать ранее полученное от должника имущество.

Полагаю, что этот случай покрывается регулированием ст. 7.1.3 Принципов УНИДРУА (Принципов международных коммерческих договоров): «Если стороны должны выполнить свои обязанности одновременно, любая из сторон может отложить исполнение своей обязанности до тех пор, пока другая сторона не предложит исполнение своей обязанности».

Похожая норма содержится и в ст. 9:201 Принципов европейского договорного права: «(1) Сторона, которая должна выполнить обязательство одновременно с другой стороной или после нее, может отложить выполнение обязательств до тех пор, пока другая сторона не предложит исполнение или не выполнит его. Первая сторона может отложить выполнение обязательств полностью или частично, насколько это может быть разумно в данных обстоятельствах. (2) Сторона может аналогичным образом отложить выполнение обязательств до тех пор, пока будет ясно, что другая сторона не выполнит обязательство, когда исполнение обязательств другой стороной станет подлежащим выполнению

В отношении аналогичной ст. 338-1(1)(2) ГК нормы в ГК РФ (ст. 359(1)(1)), С.В. Сарбаш указывает следующее: «Если общегражданское удержание допускается применять только в отношении трех видов требований (оплата, издержки, убытки), то предпринимательское удержание может обеспечивать любые по своему юридическому характеру требования. Это могут быть требования, связанные с ответственностью должника… или не связанные с ней (проценты за коммерческий кредит, возмещение потерь, возврат уплаченного (подчеркнуто мной - А.К.) и др.)».[4] Возврат уплаченного может происходить и при признании сделки недействительной, а следовательно, удержание обеспечивает требования, связанные с возвратом уплаченного вследствие признания сделки недействительной.

Более того, С.В. Сарбаш прямо указывает на применении норм об удержании при обязательствах в рамках реституции: «Судебная практика предусматривает преимущество ретентора при двусторонней реституции. Если недействительная сделка была исполнена обеими сторонами (как должником, так и контрагентом), то в случае, когда должник обязан в порядке реституции уплатить контрагенту деньги, а контрагент - вернуть должнику вещь, необходимо иметь в виду, что в связи со встречным характером обязательств сторон (ст. 328 ГК РФ) в таком случае применяются правила ст. 359 ГК РФ об удержании».[5]

Согласно ст. 338-2 ГК, требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Это означает, что, по сути, продолжаются залоговые отношения, несмотря на признание договора займа недействительным. При неисполнении должником своей обязанности по возврату имущества, кредитор, удерживающий вещь, может удовлетворить свои требования из ее стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Вызывает сомнение содержащееся в ст. 338-1(1)(2) ГК ограничение универсального характера удержания как меры защиты (по требованиям, не связанным с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков) лишь сторонами обязательстве, которые действуют как предприниматели. Полагаю, что такое ограничение является необоснованным, лишающим эффективного механизма для сторон в отношениях, в которых одна из сторон (или обе стороны) не является предпринимателем.

Можно задаться также вопросом о том, как быть с решением суда, которым признан недействительным договор займа, который влечет недействительность договора залога в соответствии с ГК, что подразумевает возврат кредитором должнику заложенного имущества, или с решением суда, который напрямую признает договор залога недействительным и обязует кредитора возвратить должнику заложенное имущество? Как будет соотноситься такое решение суда с правами, предоставленными кредитору в рамках норм об удержании?

Считаю, что нормы об удержании как раз предусмотрены для того, чтобы было обеспечено исполнение должником своей встречной обязанности. Если договор залога обеспечивал исполнение обязанности должника из договора займа, то удержание обеспечивает исполнение обязанности должника по возврату денег, ранее полученных по договору займа. В этой связи можно привести следующие слова С.В. Сарбаша: «Ничто не препятствует удержанию вещи… по присужденному, но еще не взысканному долгу, поскольку само по себе обязательство должника таким присуждением не прекращается вплоть до его исполнения».[6]

А значит, имеющееся судебное решение по возврату заложенного имущества может быть исполнено с учетом норм об удержании и только при исполнении должником своей встречной обязанности по возврату денег. До получения денег займодатель может удерживать имущество в силу указанных норм ГК, несмотря на наличие судебного решения. Более того, по прошествии разумного срока ожидания получения денег, кредитор имеет право реализовать это имущество и получить удовлетворение из его стоимости в соответствии с нормами о залоге.

Очевидно, что возврат заложенного имущества кредитором ставится в зависимость от возврата должником полученных денег. Такая зависимость является обоснованной и справедливой. В отношении указанной ситуации Р.С. Бевзенко задает риторический вопрос и сам же на него отвечает: «Так почему же если объем обязанности должника по сути не изменился, изменилось лишь его экономическое основание (с исполнения обязательства по договору на реституцию), лицо, предоставившее обеспечение, должно быть полностью освобождено от своих обеспечительных обязательств перед кредитором? Для этого нет никаких экономических резонов». [7]

При таком решении вопроса зависимость обеспечительного залогового обязательств от основного обязательства не имеет большое значения. Однако, очевидно, что кроме залога, обеспечением исполнения обязательств по займу могут быть поручительство и гарантия. Конечно, в таких случаях механизм удержания не может быть применен. Для обеспечения интересов кредитора при таком обеспечении, действительно обоснованным является прямое закрепление нормы (по примеру ст. 329(3) ГК РФ) о том, что при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

Вторая проблема связывается Д.К. Абжановым с тем, что недействительность обеспечения в виде залога создает условия для оспаривания прав у последующих приобретателей заложенного имущества. Он указывает, что конструкция добросовестного приобретателя на практике у нас не работает, поэтому высока вероятность того, что недействительность договора залога повлечет по цепочке недействительность всех последующих сделок по отчуждению предмета залога.

Считаю, это является системной проблемой, и она не может быть решена лишь устранением недействительности акцессорного обязательства при недействительности основного. В соответствии со ст. 261(1) ГК, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя лишь в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Достаточно понятная норма, которая на практике, однако, толкуется и применяется неправильно. Следует обеспечить в судебной практике запрет взыскания имущества у добросовестного приобретателя. Данный вопрос требует отдельного обстоятельного анализа.

В общем, конечно, стоит задуматься о том, насколько обосновано продолжать жестко связывать действительность акцессорного обеспечивающего обязательства с действительностью основного. Так, в ряде стран-соседей имеется регулирование о независимой гарантии, которая является независимой от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Необходимо провести анализ каждого обеспечительного обязательства для того, чтобы понять в чем заключается цель их жесткой акцессорности. Сначала, однако, надо определить, что является действительно обеспечительным обязательством, через определение критерия обеспечения исполнения.

Надо признать, что перечисленные в ГК способы обеспечения обязательств сильно различаются между собой. Р.С. Бевзенко верно отмечает: «Создать нормы, которые действительно были бы общими для всех этих институтов, просто невозможно. Видимо, этим и объясняется, что «общая часть права обеспечения» такая незначительная по объему».[8] По результатам отдельного анализа можно определить дифференцированный подход в отношении каждого из них.

Например, обязательство об уплате неустойки. Следует согласится с Р.С. Бевзенко, что оно не является обеспечительным обязательством, а исключительно мерой ответственности, т.к. не предоставляет кредитору никакого дополнительного механизма удовлетворения его требований.[9] В рамках текущего регулирования очевидно, что если (основной) договор недействителен, то нет смысла продолжать обязательство по оплате неустойки, если только ее оплата не связана с недействительностью договора. То есть при неустойке нет смысла связывать действительность соглашения (условия) о неустойке с действительностью всего договора (основного обязательства).

В регулировании о неустойке, как и о других способах обеспечения исполнения обязательств, отмеченных в качестве таковых ГК, не указано особое правило, аналогичное имеющемуся в регулировании о залоге (ст. 322(1)(1)), о гарантии и поручительстве (ст. 336(1)) об их прекращении с прекращением обеспеченного ими обязательства. Это может означать, что другие способы обеспечения (если они являются таковыми) как дополнительные обязательства (снова, если они являются таковыми) действительно не имеют жесткой связки с основным обязательством. Поэтому имеется сомнение в общем правиле о недействительности обеспечивающего обязательства при недействительности основного обязательства.

Взять, как следующий пример, договор задатка. В соответствии со ст. 337(1) ГК, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в т.ч. в обеспечение заключения договора. Возникает вопрос, есть ли здесь вообще основное обязательство до возникновения обязательства из задатка, если задаток обеспечивает заключение договора? Можно ли признавать такое обязательство из задатка в качестве дополнительного, если еще нет основного обязательства?

Неубедительным и не соответствующим текущей норме ГК выглядит довод Б.М. Гонгало, который утверждает, что задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства.[10] Более того, Б.М. Гонгало указывает на невозможность обеспечения задатком договоров, подлежащих государственной регистрации (например, договоров продажи жилого помещения), поскольку до такой регистрации обязательства не возникает.[11] Между тем практика показывает важность и уместность обеспечения задатком заключение договоров купли-продажи недвижимости. Поэтому следует отвергнуть акцессорную роль задатка, обеспечивающего заключение договора в будущем.

Как видим, не может быть единого подхода к разным способам обеспечения, указанным в ГК. Это требует дальнейшего совершенствования регулирования способов обеспечения, в т.ч. в части вопросов о том, что к ним относить, и стоит ли ставить зависимость их действительности от действительности основного обязательства.

[1] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31990932&searchId=&pos=45;-54#pos=45;-54

[2] Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. «Нур-пресс» - Алматы, 2006. С. 546.

[3] Гражданское право. Том 2. Вещное право. Обязательственное право: Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2013. С. 405.

[4] Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Логос, 2017. С. 435.

[5] Указ. соч. С. 438.

[6] Указ. соч. С. 435.

[7] Указ. соч. С. 220.

[8] Указ. соч. С. 215.

[9] Указ. соч. С. 215.

[10] Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. - Москва: Статут, 2004 // https://psv4.userapi.com/s/v1/d/KWGQ6qilN7AlTw6H6Nxf4MFiTvhXy0u-B6EBo95c8R-EzwNFcaq_058TRb_BwmdBr-hgc4w1swzAK2O2JbuYGXPQDLoT2HY0GWmNY5izOpVvMVbU/Gongalo_B_m_Uchenie_Ob_Obespechenii_Obyazatelstv.pdf

[11] Указ. соч.