| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Законопроект Республики Казахстан «Об онлайн-платформах и онлайн-рекламе». Комментарий об уровне системности и последовательности формирования казахстанского законодательства в цифровой сфере
Елена Бычкова, Управляющий директор ОЮЛ «Ассоциация Цифровой Казахстан» Включена в Реестр экспертов, осуществляющих научную правовую экспертизу проектов НПА К.ю.н.
В момент подготовки настоящего комментария (начало июня 2023 года) в Мажилисе Парламента Республики Казахстан рассматривается Законопроект «Об онлайн-рекламе и онлайн-платформах» (Законопроект). Закон инициирован депутатами Парламента. Разработчик КДРП Законопроекта – Министерство информации и общественного развития Республики Казахстан. В настоящем комментарии рассматривается текст Законопроекта и сопутствующих документов, размещенных в открытом доступе[i]. Это один из первых законопроектов, рассматриваемых новым составом Мажилиса, и, одновременно, вызвавший множество замечаний и разногласий как среди участников рабочей группы при Мажилисе, так и в сети и прессе. Законопроектом внедряются новые требования к рекламе в интернете, которые могут существенно повлиять на коммерческую деятельность малого и микробизнеса, а также к действиям публичных личностей в сети и много опасений высказывается относительного возможных ограничений свободы слова, свободы предпринимательской деятельности, социальных рисках[ii] [iii]. Законопроект представлен также как основной законодательный акт, регулирующий отношения, связанные с деятельностью онлайн-платформ, действующих на территории РК. Поскольку казахстанское законодательство, регулирующее цифровую среду, только формируется, в настоящем комментарии хотелось бы проанализировать Законопроект в аспекте системности и последовательности законотворческой деятельности. Комментарий не является полным анализом Законопроекта. Автор выделяет лишь некоторые вопросы, которые могут иметь значение для формирования казахстанского законодательства, регулирующего цифровую среду. Автор принимал участие в подготовке экспертного заключения НПП «Атамекен» на Законопроект.
1. Обоснование принятия Законопроекта Консультативным документом регуляторной политики – документом, которым обосновывается необходимость разработки законопроектов (КДРП) определены несколько проблемных вопросов, которые должны быть разрешены Законопроектом[iv]: · Разрыв между динамикой развития онлайн-платформ и онлайн-рекламы с законодательной базой, в частности, делает неэффективной борьбу с нарушениями прав граждан РК и распространением онлайн-преступности · Отсутствие эффективных правовых механизмов, гарантирующих соблюдение прав всех субъектов ведущих предпринимательскую деятельность на онлайн-платформах · Отсутствие правовых контуров по ведению интернет-рекламы. Нисколько не оспаривая значимость проблемы с неконтролируемым размещением незаконного контента в социальных сетях, мошенническими действиями, т.н. «инфоцыганством» и пр., хочется специально отметить обоснование второго тезиса – в качестве причины отсутствия эффективных правовых механизмов, которые бы гарантировали соблюдение прав всех субъектов предпринимательства на онлайн-платформах, разработчик указывает «отсутствие возможностей осуществления предпринимательской деятельности на онлайн-платформах в соответствии с законодательством». Данный вывод разработчика не верен – к предпринимательской деятельности вне зависимости от формы ее осуществления оффлайн и онлайн, а также вне зависимости от вида интернет-ресурса – сайта или платформы применимы все основные казахстанские законодательные акты, в целом регулирующие предпринимательскую деятельность и соответствующее отраслевое законодательство. Так, Предпринимательский кодекс РК определяет правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства, а также регулирует общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства. Лица, ведущие частично или полностью предпринимательскую деятельность в сети, являются субъектами предпринимательства, на которых возлагаются все права и обязанности, включая обязанность по соблюдению законодательства, прав и законных интересов физических и юридических лиц; обязанность обеспечивать безопасность и качество товаров, работ, услуг; предоставлять потребителям товаров, работ, услуг полную и достоверную информацию о товарах, работах, услугах и пр. Товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения вне зависимости от формы их реализации оффлайн или онлайн, регулируются гражданским законодательством. Налоговый кодекс кроме общеприменимых положений содержит специальные понятия: интернет-площадка, интернет-магазин, а также целый раздел, определяющий налогообложение иностранных компаний при осуществлении электронной торговли товарами, оказании услуг в электронной форме физическим лицам. Закон «О торговой деятельности» содержит определение электронной коммерции – предпринимательской деятельности в электронной торговле, а также продаже услуг, осуществляемая посредством информационно-коммуникационных технологий, а также электронной торговли – предпринимательская деятельность по реализации товаров, осуществляемая посредством информационно-коммуникационных технологий. Законом определены специальные требования к оферте в электронной торговле и о выписке счетов фактур, предоставлении учетных документов; требования к инфраструктуре электронной коммерции, обеспечении конфиденциальности и сохранности информации и пр. Уголовная и административная ответственность также в равной степени применяется к субъектам вне зависимости от того ведут они свою деятельность в сети или магазине у дома. Учитывая изложенное, утверждать, что предпринимательская деятельность, осуществляемая посредством интернет, в Казахстане не урегулирована и требует еще более детальной законодательной регламентации, безосновательно.
2. Предмет и объекты регулирования Законопроекта В преамбуле Законопроекта определено, что предметом его регулирования являются «(общественные) отношения, связанные с деятельностью онлайн-платформ, действующих на территории РК, а также (общественные) отношения, возникающие в процессе производства и публикации онлайн-рекламы на территории Республики Казахстан». Целью Законопроекта является определение правовых основ онлайн-рекламы, а также деятельности онлайн-платформ. Задачами определены: «1) повышение прозрачности деятельности онлайн-платформ; 2) обеспечение постоянного и систематического сбора, накопления, хранения, анализа и распространения информации для общественности; 3) обеспечение безопасной информационной среды для граждан Республики Казахстан; 4) недопущение противоправного контента и (или) контента, запрещенного законами Республики Казахстан; 5) защита детей на онлайн-платформах от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию; 6) защита персональных данных граждан Республики Казахстан». Толкуя Преамбулу, в отсутствие более конкретного указания на правоотношения, связанные с деятельностью онлайн-платформ, можно сделать вывод, что Законопроект должен стать основным актом, регулирующим их деятельность. Анализируя же Законопроект, можно сделать однозначное заключение о том, что предметом его регулирования являются исключительно вопросы онлайн-рекламы, контента и взаимодействия онлайн-платформ с государственными органами в рамках этих вопросов. Учитывая изложенное выше относительно того, что предпринимательская деятельность в интернете в достаточной степени урегулирована казахстанским законодательством, а также принимая во внимание, что к любым интернет-ресурсам применимы положения законодательства о персональных данных, об информационной безопасности, о защите прав потребителей и пр. возникает вопрос – с какой целью разработчик так расширил предмет регулирования Законопроекта? Отчасти это объясняется в КДРП следующим. В качестве одного из способов решения проблемных вопросов деятельности онлайн-платформ разработчик указывает «консолидацию новых и существующих норм по онлайн-платформам в рамках одного закона. Ряд положений относительно правового регулирования информации в интернете на данный момент содержится в различных, обобщенных и разрозненных, нормативно-правовых актах…. Это позволит также способствовать дальнейшей бюрократизации (выделено автором) и исключению излишней законодательной регламентации». Еще более странным этот факт кажется в связи с планируемым в 2024 году принятием в Казахстане Цифрового кодекса, который и должен стать основным актом для всех объектов и правоотношений в цифровой среде. По мнению автора было бы правильно, если бы предмет регулирования Законопроекта был определен более конкретно и затрагивал исключительно вопросы размещения определенного рода контента в сети интернет на определенных интернет-ресурсах, поскольку большинство его положений разработаны именно в этом аспекте. Объектом регулирования Законопроекта являются онлайн-платформы в следующем определении: «онлайн-платформа – интернет-ресурс и (или) сервис обмена мгновенными сообщениями, предназначенные для публикации информации пользователем посредством созданной им персональной страницы путем размещения, приема и (или) передачи знаков и (или) сигналов, и (или) голосовой информации, и (или) письменного текста, и (или) изображения, и (или) звуков, и (или) сообщений конкретно определенному или неопределенному кругу лиц, за исключением интернет-ресурса и (или) сервиса обмена мгновенными сообщениями, предназначенных для предоставления финансовых услуг и электронной коммерции». Напомним, что такое определение содержится в Законе «Об информатизации» и было внесено в него в 2022 году в рамках Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав ребенка, образования, информации и информатизации». Прежде всего возникает вопрос как будут соотносится понятия «онлайн-платформа» и «цифровая платформа» в казахстанском законодательстве? Как было указано в первом разделе комментария, в казахстанских НПА уже есть некоторые определения, совпадающие с понятиями онлайн (цифровых) платформ – электронная торговая площадка, электронная рекламная площадка. В перспективе в Предпринимательский кодекс в рамках антимонопольного регулирования будет внесено понятие «цифровой платформы», которое не может совпадать с предлагаемым понятием «онлайн-платформа». В законе «О выборах в Республике Казахстан» также используется понятие онлайн-платформа. Как будет строиться дальнейшее регулирование и правоприменительная практика при таком многообразии понятий и определений? В КДРП указано, что разработчик основывался на Digital Services Act и даже пытается гармонизировать казахстанское законодательство с указанным документом. Однако, понятие онлайн-платформы в DSA совсем иное – «хостинговый сервис, который по запросу получателя такого сервиса хранит и распространяет информация публично, за исключением, когда такая деятельность является не основной, а вспомогательной и второстепенной по отношению к другой услуге или второстепенной и вспомогательной функцией по отношению к основной услуге и по объективным и техническим причинам не может использоваться без такой основной услуги и интеграция такой функции или функциональной возможности в другую услугу не является средством обхода настоящий правил» (перевод автора)[v]. В определении онлайн-платформы в Законопроекте сделан акцент на 1) возможность самостоятельного размещения пользователем онлайн платформы контента, 2) возможность доступа к контенту ограниченного и неограниченного круга лиц. Кажется логичным, если бы разработчик пошел по пути определения не онлайн-платформ, где такие сервисы могут быть реализованы, а по пути выделения сервиса с указанными критериями, оказываемых интернет-ресурсами и в дальнейшем при формировании законодательства использовать такой подход, не создавая сложностей при толковании и правоприменении. Объектом регулирования Законопроекта являются казахстанские платформы и платформы, осуществляющие деятельность в Казахстане. Представляется правильным, если бы разработчик для общего понимания ситуации привел данные о том, какие в Казахстане есть казахстанские платформы, соответствующие указанным критериям, какие иностранные платформы доступны казахстанским пользователям, какие сервисы они предоставляют, какие противоправные случаи происходили у пользователей конкретных платформ. Подобной информации в КДРП не изложено, хотя требованиями к КДРП предусмотрено обязательное использование подобной информации.
3. Эффективность Законопроекта. Возможность реализации его положений В качестве индикатора оценки эффективности Законопроекта в КДРП указано улучшение на одну позицию Республики Казахстан во Всемирном индексе свободы прессы, формируемым международной неправительственной организацией «Репортеры без границ» (в 2022 году 122 место). По мнению автора, представляется правильным, если бы в качестве индикатора эффективности было указано снижение количества инцидентов на онлайн-платформах или максимальная защита прав и интересов казахстанцев – цели, на которые направлено принятие Законопроекта. В отношении всех онлайн-платформ Законопроектом установлены права и обязанности: · установить программу для определения количества пользователей данным ресурсом в Интернете; · обеспечить сохранность и конфиденциальность персональных данных; · приостановить деятельность аккаунтов на территории РК регулярно публикующих противоправный контент после предварительного уведомления; · незамедлительно уведомить правоохранительные органы РК в случае выявления информации, влекущей за собой угрозу жизни или безопасности граждан РК; · раскрыть механизм противодействия в отношении противоправного контента; · внедрить механизмы, позволяющие физическому или юридическому лицу уведомлять о наличии на онлайн-платформе противоправного контента; · предусматривать функцию автоматического подтверждения получения жалобы физического или юридического лица; · проводить анализ и оценку системных рисков и угроз, связанных с деятельностью онлайн-платформ и пользователей данных онлайн-платформ и пр. Не вызывает вопросов исполнимость таких требований казахстанскими платформами, к которым в полном соответствии с Законопроектом может быть отнесена только одна платформа – Aitu[vi]. Для реализации требований казахстанского законодательства иностранными онлайн-платформами еще в 2022 году Законом «Об информатизации» была установлено, что «для осуществления деятельности на территории РК собственники онлайн-платформы сообщениями, среднесуточный доступ к которым в течение месяца составляет более ста тысяч пользователей, находящихся на территории РК, назначают своего законного представителя на территории РК по взаимодействию с уполномоченным органом» (ст. 18-2). Были разработаны и приняты Правила ведения реестра законных представителей иностранных онлайн-платформ и (или) сервисов обмена мгновенными сообщениями, осуществляющих взаимодействие с уполномоченным органом в области средств массовой информации. Однако, в публичном доступе информации о реестре не содержится, а также разработчиком в КДРП не приведена информация о том, насколько иностранными онлайн-платформами исполнено такое требование. Из изложенного следует очень логичный, но не радующий казахстанский цифровой сектор вывод – в отсутствие механизма применения требований казахстанского законодательства к иностранным субъектам все регуляторные требования и ответственность будет применяться исключительно к национальным компаниям, ставя их таким образом в неравное конкурентное положение по сравнению с цифровыми гигантами. В КДРП верно отмечено, что в сфере регулирования онлайн-платформ не сформулирован необходимый понятийный аппарат и разработчик делает попытки внедрить такие понятия как «инфлуенсер», «спонсорский контент», «публичное сообщество» и пр. Но при этом, разработчик не учел, что самими платформами такие определения используются и именно в том значении, в каком они реализованы на самих платформах и они достаточно сильно отличаются от предлагаемых казахстанским законодателем. Отсюда возникает вопрос – как будет решаться вопрос несоответствия определений в случае правоприменения? Разработчик законопроекта также предлагает собственные определения и требования к онлайн-платформам в отношении конфиденциальности персональных данных: рекламы, недопустимого контента, при этом, не проанализировав существующую ситуацию с тем, как такие вопросы решаются самими платформами (в КДРП такая информация не приведена). Не ставя задачей досконально изучить правила для пользователей всех онлайн-платформ автор ознакомился с правилами для пользователей компании Meta, владеющей Facebook и Instagram. Кратко изложим положения правил, которые уже разработаны и действуют для решения тех же задач и проблем, которые ставит перед собой разработчик Законопроекта: Информация для пользователей содержит: детальные положения о сборе, обработке, распространении, хранении, конфиденциальности персональных данных. Нормы сообщества, которые распространяются на все виды контента и на всех пользователей по всему миру. Прежде всего социальные сети предоставляют возможность выражения мнений, что и является целью их создания, но одновременно определяют правила в отношении ситуаций с размещением контента, потенциально провоцирующего насилие или представляющего собой реальную угрозу общественной либо личной безопасности; пропагандирующего самоубийства и нанесение себе увечий, сексуальную эксплуатацию детей и взрослых, травлю, сцены насилия и пр. А также инструменты воздействия – удаление постов, блокировка аккаунтов, сотрудничество с правоохранительными органами и пр. Как указано на самих платформах, нормы сообщества разрабатываются и обновляются с учетом мирового законодательства, а также при консультировании ведущих экспертов по психологии, социологии, а также при взаимодействии с пользователями платформы[vii] Недопустимый контент: незаконные товары и услуги, дезинформация, дискриминация, провокационный контент, милитаризированные общественные движения и конспирологические движения, пропагандирующие насилие. Вводящий в заблуждение контент: недопустимые бизнес-модели, мошенничество и обман, нереалистичные результаты, запрещенные финансовые продукты и услуги и пр. Опасный контент: опасные вещества, оружие, боеприпасы и взрывчатые вещества, табачные изделия. Спорный контент: контент для взрослых, ненормативная лексика, сенсационный контент и пр. Установлены ограничения для определенного контента (лекарства, страховые и финансовые услуги, криптовалюта, азартные игры и пр.). Достаточно подробно описано как команда обеспечивает соблюдение своих правил[viii]. Правила рекламной деятельности компании Meta Приведем отдельные тезисы: · Все рекламодатели должны соблюдать законы соответствующих юрисдикций. Запрещается дискриминировать кого-либо, а также продавать незаконные и опасные вещества. · Реклама не должна продвигать товары, сервисы, схемы или предложения, направленные на обман или введение людей в заблуждение, в частности для получения денег или личной информации. · Чтобы обеспечить соблюдение наших правил, мы используем автоматические системы и в некоторых случаях проверяем контент вручную. Мы не только проверяем отдельные объявления, но также отслеживаем и изучаем поведение рекламодателей. Мы можем применить ограничения к аккаунтам рекламодателей, которые нарушают Правила рекламной деятельности, Нормы сообщества или другие условия и положения Meta. · Система проверяет объявления на соответствие нашим правилам. Мы проверяем изображения, видео, текст, информацию о таргетинге и другие элементы рекламы, а также содержание целевой страницы или других мест назначения, на которые перенаправляет объявление[ix] Как видно из изложенного, крупные онлайн-платформы имеют собственные политики и правила, которые 1) разработаны с учетом международных актов; 2) максимально детализированы; 3) содержат термины и определения, касающиеся их деятельности; 4) предусматривают механизмы их соблюдения. В разработке таких правил участвуют команды юристов, психологи, социологи, эксперты по различным процессам в цифровой среде, разработчики продуктов и сервисов онлайн-платформ. Исходя из изложенного, представляется, что разработчику КДРП и Законопроекта в целях сделать НПА применимым и эффективным следовало проанализировать правила работы крупнейших онлайн-платформ или онлайн-платформ, на которых неоднократно были нарушены права казахстанских граждан. Необходимо было определить причины возникновения ситуаций, требующих защиты их прав и интересов, а также уже имеющиеся у платформ инструменты решения проблемных ситуаций, чтобы при необходимости внедрить в законодательство положения, которые бы обеспечили возможность и гарантии использования таких инструментом казахстанскими гражданами. Задачу по оценке Законопроекта на предмет качества, обоснованности, своевременности, правомерности, эффективности, выявления возможных отрицательных последствий его принятия должна была решить научная правовая экспертиза, однако, Законопроект инициирован депутатами и проведению экспертизы не подлежит. Несмотря на то, что Законопроектом затрагиваются права и интересы субъектов предпринимательства, не было проведено анализа регуляторного воздействия, хотя о необходимости его проведения заявляли и НПП «Атамекен», и представители бизнес-ассоциаций. Разработчик в КДРП ссылается на Digital Services Act как на документ, посредством которого достигнута координация действий европейских государств и владельцев онлайн-сервисов для обеспечения безопасной и прозрачной онлайн среды. Но DSA согласовывался, широко обсуждался и совершенствовался порядка двух лет. С момента же размещения на портале Открытых данных до момента принятия Законопроекта в первом чтении прошло всего около двух месяцев и это в отсутствие объективной необходимости таких экстренных действий. Мерой, которая бы усилила эффективность Законопроекта могло бы стать привлечение при его разработке представителей самих онлайн-платформ и экспертов по вопросам рекламы. В процессе формирования законодательства в цифровой сфере необходим системный, последовательный и обоснованный подход, внимательное изучение не только международного опыта регулирования, но и практики. И это - единственный путь к тому, чтобы благодаря правовой среде казахстанский цифровой сектор развивался, а права казахстанских пользователей были обеспечены защитой.
[i] Закон «Об онлайн-платформах и онлайн-рекламе» (Инициированный депутатами) URL: https://www.parlam.kz/ru/mazhilis/post-item/36/16046 [ii] Блогеров Казахстана обяжут платить налоги: разработан законопроект об онлайн-рекламе URL: [iii] Блогеров начнут штрафовать за распространение фейков в Казахстане URL: https://tengrinews.kz/kazakhstan_news/blogerov-nachnut-shtrafovat-rasprostranenie-feykov-500376/ [iv] Досье на проект Закона Республики Казахстан «Об интернет-рекламе и онлайн-платформах» (май 2023 года) URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37166153 [v] Regulation (EU) 2022/2065 of the European Parliament and of the Council of 19 October 2022 on a Single Market For Digital Services and amending Directive 2000/31/EC (Digital Services Act) (Text with EEA relevance) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32022R2065 [vi] AITU Superrapp https://play.google.com/store/apps/details?id=kz.btsdigital.aitu&hl=ru&gl=US&pli=1 [vii] Нормы сообщества Facebook URL: https://transparency.fb.com/ru-ru/policies/improving/stakeholders-help-us-develop-community-standards/ [viii] Как meta обеспечивает соблюдение своих правил URL% https://transparency.fb.com/ru-ru/enforcement/ [ix] Знакомство с правилами рекламной деятельности Meta. URL: https://transparency.fb.com/policies/ad-standards/
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |