Проект Концепции развития казахстанской адвокатуры на 2022-2025 годы «Новый Казахстан – Новая адвокатура» (март 2022 года)

 Проект Концепции развития казахстанской адвокатуры на 2022-2025 годы

«Новый Казахстан – Новая адвокатура»

(март 2022 года)

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Раздел 1. Сильная адвокатура

Раздел 2. Независимость адвокатуры

Раздел 3. Независимость адвоката

Раздел 4. Предложения адвокатского сообщества по реформе судебной системы

Раздел 5. Аттестация лиц, претендующих на занятие адвокатской деятельностью

Раздел 6. Повышение процессуального статуса адвокатов

Раздел 7. Адвокат - высокооплачиваемая профессия

Раздел 8. Профессиональная этика адвокатов

Раздел 9. Повышение квалификации адвокатов

Раздел 10. Модернизация адвокатуры в части расширения форм адвокатской деятельности

Раздел 11. Социальная и налоговая справедливость в отношении адвокатов

Раздел 12. Адвокатские символы и награды

Раздел 13. Цифровизация адвокатуры

Раздел 14. Адвокаты и средства массовой информации

Раздел 15. Профессиональное и международное сотрудничество

Раздел 16. Введение адвокатской монополии – путь к сильной адвокатуре и требование международных стандартов

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Организация деятельности адвокатов по оказанию юридической помощи относится к компетенции территориальных коллегий адвокатов, которые действуют в каждой области, городах республиканского значения и столице.

Коллегии адвокатов являются учредителями центральной организации - Республиканской коллегии адвокатов. Данные организации являются некоммерческими, независимыми, профессиональными, самоуправляемыми и самофинансируемыми.

Вместе с тем, казахстанская адвокатура, как и другие подобные институты во всем мире, является составной частью правовой системы государства, и ее деятельность регулируется законодательством. Адвокаты смогут качественно оказывать возложенную на них конституционно-правовую обязанность, в случае если государство обеспечит правовые условия для того, чтобы адвокатура стала сильной, независимой и престижной профессией.

В настоящее время у адвокатуры имеется исторический шанс, поскольку Глава государства дал программную установку на преобразования в деятельности адвокатов.

Президент Республики Казахстан выступая на V заседании Национального совета общественного доверия 25 февраля 2021 года заявил, что «Строительство правового государства невозможно без сильной и независимой адвокатуры. Эффективность госаппарата в значительной степени связана с созданием возможности для профессиональной защиты прав и интересов граждан и предприятий. От этого также зависит уровень предпринимательской и инвестиционной активности в стране. Поэтому роль адвокатов здесь сложно переоценить».

В Послании народу Казахстана «Единство народа и системные реформы – прочная основа процветания страны» от 1 сентября 2021 года Президент страны подчеркнул следующее: «Защищая права граждан, нельзя забывать и о правах правозащитников, в том числе адвокатов. Следует обеспечить безопасность их деятельности, пресекать незаконные действия, препятствующие их работе».

Настоящая Концепция, основанная на передовом мировом опыте с учетом имеющихся проблем казахстанских адвокатов, разработана и принята в развитие вышеуказанных программных установок Главы государства.

В числе проблем, требующих решения, в данной Концепции в том числе выделены следующие:

1) обеспечение реальной состязательности и равноправия адвоката и прокурора в судебном процессе;

2) укрепление процессуального и институционального статуса адвокатов, включая предоставление реальных прав по сбору доказательств, доступу к информации, относящейся к различным видам охраняемых законом тайн;

3) установление должной оплаты труда адвокатов, участвующих в программе по предоставлению гарантированной государством юридической помощи;

4) улучшение регламентации и введение новых форм адвокатской деятельности;

5) предоставление реальных гарантий адвокатской деятельности, включая вопросы защищенности и безопасности адвокатов, незыблемости соблюдения адвокатской тайны;

6) решение социальных и налоговых проблем адвокатов;

7) повышение престижа профессии, профессиональной этики и эффективности работы организаций и органов самоуправления адвокатуры.

Раздел 1. Сильная адвокатура

Для продвижения интересов и защиты прав адвокатов в органах законодательной, исполнительной и судебной власти адвокатура нуждается в укреплении своих организаций и повышении эффективности органов самоуправления.

Сильная адвокатура – это в первую очередь сильные организации адвокатуры. Учитывая тот факт, что решение основных проблем адвокатуры возможно при тесном сотрудничестве и взаимодействии с центральными государственными органами, наиболее важное значение имеет становление Республиканской коллегии адвокатов как организации, способной продвигать интересы и защищать права всех адвокатов страны на всех уровнях власти с тем, чтобы профессия адвоката стала уважаемой, защищенной, высокооплачиваемой, независимой и наделенной реальным процессуальным и институциональным статусом.

В этой связи представляется, что Республиканская коллегия адвокатов в рамках своих полномочий должна обладать возможностью участвовать в принятии решений, принимаемых государством не только в отношении адвокатуры, но и в отношении судебной системы и правоохранительных органов. Для этого необходимы нижеследующие изменения:

1. Органы Республиканской коллегии адвокатов

Председатель. На Председателя Республиканской коллегии адвокатов по должности возлагаются обязанности по организации работы Президиума, председательствованию на его заседаниях и исполнению его решений. В этой связи представляется логичным закрепить положение о том, что Председатель является членом Президиума, чтобы снять правовую неопределенность.

Для большей эффективности предлагается наделить Председателя правом назначать с согласия Президиума двух своих заместителей из членов Президиума, являющихся руководителями рабочих органов Республиканской коллегии адвокатов. Это увеличит вовлеченность членов Президиума в управлении текущей деятельностью Республиканской коллегии адвокатов.

Учитывая принципы демократии, положение об избрании Председателя на однократный четырехлетний срок должно быть сохранено. При этом предлагается рассмотреть возможность избрания Председателя путем прямых выборов с участием всех адвокатов страны.

Председатель должен организовать работу аппарата и рабочих органов Республиканской коллегии адвокатов по ведению учета всех неправомерных действий, совершенных органами, ведущими уголовный процесс, в отношении адвокатов, в том числе, факты вынесенных судами частных постановлений и частных определений в отношении адвокатов, по которым вышестоящей судебной инстанцией в ходе пересмотра дела установлен факт необоснованности вынесения обжалуемого частного определения.

По каждому такому случаю необходимо добиваться наказания виновных, а также извещать о них уполномоченные государственные органы, занимающиеся вопросами кадрового продвижения в судебной системе и правоохранительных органах. Данные такого учета также должны приниматься во внимание при прохождении такими лицами обязательной стажировки в коллегиях адвокатов.

2. Адвокаты, работающие в общественных и иных подобных органах при госорганах.

Республиканская коллегия адвокатов не имеет сопоставимого с государственными органами аппарата и ресурсов. В связи с этим, Республиканской коллегии адвокатов, помимо повышения эффективности своих органов, необходимо привлекать к работе по реализации настоящей Концепции адвокатов, желающих и имеющих возможность работать в интересах адвокатуры на общественных началах, и добиваться их включения в следующие структуры:

1) в составы всех общественных советов и иных подобных органов при госорганах, деятельность которых затрагивает интересы адвокатуры, права и свободы человека, правоохранительных органов и судебной системы.

Необходимо добиваться, чтобы представители адвокатуры вошли в составы общественных советов и иных подобных органов при всех департаментах правоохранительных органов в областных центрах и городах республиканского значения;

2) в составы всех рабочих групп Парламента и госорганов, которые разрабатывают проекты нормативно-правовых актов, касающиеся адвокатуры, судебной системы и правоохранительных органов;

3) по согласованию с Верховным Судом РК и Высшим Судебным Советом РК в составы органов, создаваемых в судебной системе, в которых законом допускается членство представителей общественности.

Для достижения вышеуказанных целей необходимы изменения в законодательстве. При этом деятельность представителей адвокатуры в вышеуказанных структурах должна координироваться со стороны Республиканской коллегии адвокатов и территориальных коллегий адвокатов. Представители должны руководствоваться интересами адвокатуры в своей общественной работе и прилагать достаточные усилия для достижения целей, установленных в настоящей Концепции.

Республиканская коллегия адвокатов должна иметь право ставить им задачи в рамках реализации настоящей Концепции и требовать отчета о проделанной работе.

Адвокатов, работающих на общественных началах в вышеуказанных органах, необходимо поощрять специальными наградами адвокатуры и выдвигать на государственные награды.

3. Дополнительные полномочия Республиканской коллегии адвокатов.

Раздел 2. Независимость адвокатуры

Адвокатура является одним из важнейших институтов не только правовой системы, но и гражданского общества. В связи с этим критически важным является создание условий для обеспечения институциональной независимости адвокатуры, соответствующих международным стандартам.

Под институциональной независимостью адвокатуры принято понимать самоуправляемость адвокатуры как юридической профессии и независимость при принятии решений по вопросам доступа к профессии и исключению из нее.

Для обеспечения независимости адвокатуры, помимо трансформации Республиканской коллегии адвокатов и территориальных коллегий адвокатов во влиятельные организации, необходимо следующее:

1. Введение полноценного самоуправления. Для этого необходимо следующее:

1) Председатель Республиканской коллегии адвокатов должен избираться на основе всеобщего, равного и прямого избирательного права при тайном голосовании всех адвокатов по принципу «один адвокат – один голос». Процесс выборов должен быть гласным и открытым. Тайное голосование позволит исключить какой бы то ни было контроль за волеизъявлением адвокатов и обеспечит равные условия для свободного выбора. Проведение таких выборов возможно посредством приемлемой онлайн-платформы.

2) Члены Президиума Республиканской коллегии адвокатов должны избираться тайным голосованием на республиканской конференции коллегий адвокатов. При этом выбор делегатов для участия в республиканской конференции в каждой территориальной коллегии адвокатов должен быть исключительной компетенцией общего собрания адвокатов или конференции делегатов. Выборы же делегатов на конференцию территориальной коллегии адвокатов необходимо проводить на отдельных собраниях адвокатов, работающих в юридической консультации, собраниях адвокатов, работающих в адвокатской конторе, и собраниях адвокатов, работающих индивидуально.

3) Право адвоката избирать и быть избранным в органы самоуправления адвокатуры должно быть незыблемым, поэтому представляется, что в территориальных коллегиях адвокатов, в которых менее трехсот членов, должны проводиться общие собрания адвокатов. Проведение конференции делегатов в таких коллегиях должно быть возможным только в случае, если ранее созванное общее собрание адвокатов не состоялось по причине отсутствия установленного кворума для его проведения.

4) Решения по наиболее важным вопросам профессии должны приниматься путем непосредственной демократии в виде республиканских адвокатских референдумов, в которых должно выявляться волеизъявление всего сообщества. Проведение адвокатских референдумов окажет положительное влияние на повышение авторитета и роли адвокатуры, поскольку:

- повысит вовлеченность адвокатов в решение вопросов сообщества, усилит их влияние на развитие адвокатуры, укрепит общественный контроль за деятельностью исполнительных и представительных органов адвокатуры;

- повысит профессионализм и эффективность деятельности органов адвокатуры;

- принятым решениям придаст высокий авторитет, создаст моральные стимулы и гарантии для их добросовестного исполнения.

2. Предоставление самоуправляемым организациям адвокатуры исключительной компетенции по вопросам, связанным с допуском к профессии и дисциплинарному производству в отношении адвокатов. Для достижения этой цели необходимо добиться отмены лицензирования адвокатской деятельности.

В принимаемых государством программах и актах предусматривается развитие саморегулирования, передача несвойственных государству функций в конкурентную среду, сокращение несвойственных государству и избыточных функций. Актуальность данного вопроса возросла с принятием нового Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан, статья 52 которого предусматривает передачу функций центральных и местных исполнительных органов в саморегулируемые организации, основанные на обязательном членстве, в сфере предпринимательской или профессиональной деятельности, которая должна обеспечиваться после подтверждения готовности саморегулируемых организаций.

В случае отмены лицензирования адвокатской деятельности требует проработки вопрос о соотношении норм, регулирующих адвокатскую деятельность, и норм законодательства о саморегулировании, поскольку государственное регулирование в настоящее время предусматривает только два варианта: лицензирование или саморегулирование.

Для обоснования способности адвокатуры самостоятельно осуществлять функцию допуска к профессии, необходимо обеспечить:

1) эффективное выполнение функций по выработке профессиональных стандартов;

2) повышение эффективности контроля профессиональной организации за соблюдением ее членами установленных требований;

3) повышение эффективности механизмов обеспечения ответственности членов организации перед их клиентами.

На первоначальном этапе необходимо добиться следующего:

1) Комиссия по аттестации лиц, претендующих на занятие адвокатской деятельностью, должна возглавляться адвокатом и большинство членов также должны быть адвокаты. Необходимо отменить положение в профильном законе, освобождающее от сдачи экзаменов бывших судей, прокуроров и следователей.

2) До подачи иска о прекращении лицензии вследствие грубого либо неоднократного нарушения адвокатом законодательства РК, принципов оказания юридической помощи, Кодекса профессиональной этики адвокатов решение по данному вопросу должно быть принято дисциплинарной комиссией адвокатуры. Иск лицензиара о прекращении лицензии может быть предъявлен, если дисциплинарные комиссии не принимают решения в разумные сроки. В случае если дисциплинарная комиссия адвокатуры приняло решение не исключать адвоката из коллегии, лицензиар должен в судебном порядке оспорить данное решение, а не подавать иск без учета решения дисциплинарной комиссии.

3. Исключение из профильного закона нормы о возможности введения государственной адвокатуры. Государственный адвокат заведомо будет зависеть от государства и, соответственно, не сможет оказывать профессиональную помощь свободно и независимо. Поэтому данное положение должно быть исключено из профильного закона.

4. Исключение из профильного закона норм о согласовании с уполномоченным органом внутренних нормативных актов Республиканской коллегии адвокатов.

Раздел 3. Независимость адвоката

Согласно ст. 6 профильного закона «лица, оказывающие юридическую помощь, независимы при осуществлении своих прав и исполнении профессиональных обязанностей. Вмешательство в их деятельность со стороны прокуратуры, судов, других государственных органов, иных организаций и лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законами Республики Казахстан, недопустимо». Вместе с тем, на практике адвокаты зачастую несвободны от влияния извне, что делает их независимость неполной.

Влияние на адвокатов имеют как сторонние лица и органы, так и сами органы адвокатуры. Решение проблем в данном случае должно быть обеспечено комплексом законодательных и иных мер, включая указанные в разделе 1 меры по усилению органов адвокатуры, а также указанные в разделе 2 меры, направленные на обеспечение независимости адвокатуры. Помимо этого, для обеспечения подлинной независимости адвокатов необходимы следующие изменения:

1. Необходимо добиваться исключения зависимости адвокатов от органов, ведущих уголовный процесс, по делам, оказываемым в рамках гарантированной государством юридической помощи. На сегодня определение количества потраченного времени на оказание юридической помощи по таким делам и, соответственно, размер вознаграждения адвокатов зависит от органа, ведущего уголовный процесс.

2. Выбор адвокатов по назначению должен определяться исключительно случайным методом через Единую информационную систему юридической помощи. Указанная система должна быть доработана для обеспечения недопустимости привлечения сотрудниками органов, ведущих уголовный процесс, знакомых ими адвокатов.

3. Необходимо законодательно запретить привлечение адвокатов в качестве лиц, сотрудничающих на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Работа адвокатов на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, нарушает фундаментальные принципы деятельности адвокатов по их независимости, запрету на разглашение адвокатской тайны, соблюдению верности интересам лица, обратившегося за помощью, и не совершению каких-либо действий вопреки его интересам.

4. Необходимо законодательно запретить проведение специальных оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов без санкции суда или Генерального Прокурора РК или его заместителей.

5. Необходимо законодательно закрепить, что предварительное расследование в отношении адвокатов может проводиться только с санкции Генерального прокурора или его заместителей.

6. Необходимо законодательно определить специальный порядок рассмотрения жалоб адвокатов по нарушению их прав, фактов запугивания и оказания давления, проведения допроса, обысков адвоката, а также иных нарушений гарантий адвокатской деятельности с исключением возможности рассмотрения таких жалоб органом, действия сотрудников которых обжалуются.

7. Необходимо исключить зависимость адвокатов от органов самой адвокатуры. Многие аспекты проблемы решаются за счет введения прямых выборов органов адвокатуры, а также усиления их подотчетности сообществу. Для качественного решения данной проблемы необходимо предоставить адвокатам право на обжалование результатов аттестации в Президиум Республиканской коллегии адвокатов.

8. 8. Необходимо прекратить практику отождествления адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь. В статье 35 профильного закона имеется норма, запрещающая отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь. Несмотря на это имеются случаи, когда в отношении адвокатов осуществлялось преследование за выражение активной и принципиальной позиции в ходе отстаивания интересов клиента. В связи с этим необходимо добиться включения в законодательство следующих норм:

- Пересмотр на законодательном уровне оснований преследования адвокатов за действия, совершенные ими в связи с оказанием юридической помощи, в том числе за публичные высказывания.

- Указания на то, что возражение против незаконных действий, принесение жалоб и реализация иных полномочий адвокатом в интересах своего клиента не могут быть поставлены ему в вину и служить основанием для применения к нему мер дисциплинарной или иной ответственности.

Раздел 4. Предложения адвокатского сообщества по реформе судебной системы

Согласно ст. 77 Конституции судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону. Вместе с тем, в законодательстве есть ряд положений, которые не позволяют в полной мере обеспечить независимость судьи при отправлении правосудия. Понимание этого есть у высшего руководства страны. Так, Глава государства в своем Послании народу Казахстана «Казахстан в новой реальности: время действий» от 1 сентября 2020 года отметил следующее: «Важный критерий правового государства – беспристрастное и справедливое правосудие. Суд должен быть состязательным, а судья – свободным от стороны обвинения. Для этого необходимо обеспечить равенство адвоката и прокурора».

Проводимая в стране судебная реформа во многом к лучшему преобразила судебную систему. Это введение следственных судов, административной юстиции, привлечение в судебную систему специалистов извне, включая адвокатов, ограничение сроков пребывания на должности председателей судов, наделение Высшего Судебного Совета РК полномочиями по кадровой политике судебной системы, привлечение адвокатов в работу данного органа, снятие зависимости судебной системы от Правительства за счет определения бюджета в процентах от содержания всех госорганов и многое другое.

Вместе с тем, необходимы дальнейшие преобразования, поскольку от реформы судебной системы напрямую зависит эффективность работы адвокатов. Адвокатское сообщество предлагает следующие изменения для того, чтобы судьи стали подлинно независимыми:

1. Судейская профессия должна стать более привлекательной для юристов. Верховным Судом в последние годы предприняты значительные усилия для повышения статуса судей, включая меры по повышению зарплаты, решению жилищных проблем, снижению нагрузки и многое другое. Вместе с тем, полагаем, что усилия данном направлении необходимо продолжить. аработная плата судей должна быть не ниже вознаграждений, которые получают руководители юридических подразделений банков, крупных компаний и партнеров адвокатских контор. Представляются излишними требования к поведению судей внерабочее время, для этого предлагается уточнение запрещенных и допустимых действий в Кодексе судейской этики.

2. Рассмотреть возможность предоставления судьям права выносить решения на основе принципов права и быть субъектом правотворческой деятельности. Кардинальной мерой, которая будет способствовать повышению авторитета судейской профессии, на наш взгляд является отход от существующего нормативистского подхода в казахстанском праве.

Высокий авторитет судьи в мире основывается на том, что судья занимается правотворчеством, поскольку может выносить решения, основываясь на принципах права, а не только на нормах права. При этом судья может принять решение в административном и гражданском процессе вопреки норме права, если она противоречит принципам справедливости и разумности.

Закрепленное в Административном процедурно-процессуальном кодексе положение о том, что суд обязан разрешать вопросы исходя из критериев справедливости и разумности, является первым шагом к тому, чтобы суды стали творцами права. Предлагается дополнительно установить приоритет принципов права над нормами права в Гражданском процессуальном кодексе РК. Это приведет к более активной позиции судей и вынесению ими справедливых решений.

3. Обеспечить независимость судей от вышестоящих судов. Для этого предлагается следующее:

- Необходимо продолжить модернизацию процесса приобретения статуса судьи. Адвокатское сообщество поддерживает усилия Верховного Суда РК по дальнейшему укреплению автономности Высшего Судебного Совета с тем, чтобы по опыту ряда европейских стран не менее пятидесяти процентов состава были из действующих судей, а остальная часть из представителей академического и профессионального сообщества, включая адвокатов.

Вместе с тем, предлагается рассмотреть возможность введения выборности судей районных и приравненных им судов населением соответствующей административно-территориальной единицы из числа лиц, успешно сдавших квалификационный экзамен. При этом роль государства в лице Высшего Судебного Совета РК будет заключаться в предварительном отсеивании лиц, не обладающих достаточными знаниями права, не умеющих логически мыслить и писать структурированные и обоснованные документы, не обладающих необходимыми психологическими качествами для работы судьей и склонных к нарушениям.

Комбинированный выбор судей населением и государством повысит их ответственность перед народом, а также создаст взаимную ответственность государства и граждан страны за выбор правильных кадров. Процесс выборов в случае его введения должен быть аналогичен процессу выборов депутатов маслихатов и сельских акимов, и должен осуществляться под контролем Центральной избирательной комиссии. Введение выборности судей, повышение их статуса, а также значительное повышение оплаты их труда позволят многократно увеличить число кандидатов, желающих стать судьями, что в итоге позволит ускорить процесс по улучшению качества судейских кадров.

- Рассмотреть возможность отмены должности председателя районного и приравненного им судов с возложением обязанности по ведению организационной работы на одного из судей.

- Предлагается усовершенствовать Методическое руководство по оценке профессиональной деятельности судьи, утвержденное протокольным решением Комиссии по качеству правосудия при Верховном Суде Республики Казахстан от 16 сентября 2019 года № 7-3-1/136а (с изменениями от 21 октября 2019 года, 18 ноября 2019 года, 12 октября 2020 года) для того, чтобы пересмотреть положения, которые могут создавать зависимость судей от вышестоящих судов.