Совершенствование арбитражного законодательства по версии Министерства юстиции Республики Казахстан или изменения ради изменений (Сулейменов М.К., академик НАН РК, д.ю.н.,; Дуйсенова А.Е., профессор; к.ю.н.)

Совершенствование арбитражного законодательства
по версии Министерства юстиции Республики Казахстан
или изменения ради изменений

Директор НИИ частного права КОУ, Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

Член Международного совета при Верховном Суде РК,

Член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК,

академик НАН РК, д.ю.н., профессор Сулейменов М.К.

Ведущий научный сотрудник НИИ частного права КОУ,

Руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана,

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража,

Член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК,

к.ю.н. Дуйсенова А.Е.

Одна из наших недавних публикаций была посвящена критическому Анализу проблемных вопросов в сфере арбитража, подготовленному Министерством юстиции РК на основе предложений Генеральной прокуратуры РК[1]. На основе этого дилетантского безграмотного «анализа» Министерством юстиции наспех был разработан проект Закона о внесении изменений и дополнений в арбитражное законодательство.

11 октября 2024 года в Казахстанский Международный Арбитраж и Арбитражную палату Казахстана по электронной почте поступили два письма Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан» Министерства юстиции Республики Казахстан (далее - Институт законодательства) с кратким и более развернутым ответом на запрос Министерства юстиции касательно проведения анализа опыта передовых стран в контексте проблемных вопросов в сфере арбитража и Нормативного постановления Конституционного Суда Республики Казахстан от 13 сентября 2024 года № 51-НП, а также разработанная Министерством юстиции Сравнительная таблица к проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» от 9 ноября 2024 года.

Рассмотрев в предельно сжатые сроки подготовленные Министерством юстиции предложения по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), мы вновь вынуждены выступить с критическим анализом подобного подхода Министерства юстиции к вопросу «совершенствования» арбитражного законодательства, поскольку предложенные им изменения являются ничем иным как изменением ради изменений, что называется «для галочки», «для отработки поручения».

I. Общие замечания

1.1. В соответствии с п. 13 ст. 17-1 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-V «О правовых актах» (далее - Закон о правовых актах) государственные органы и организации, которым проект закона направлен на согласование, должны подготовить свои замечания и предложения по проекту закона или сообщить об их отсутствии органу-разработчику, разработавшему проект закона, в течение тридцати календарных дней со дня получения, если иное не установлено Президентом Республики Казахстан, Правительством Республики Казахстан.

Согласно письму Министерства юстиции от 11 ноября 2024 года Арбитражной палате Казахстана было предложено в срок до 14 ноября 2024 года представить свои замечания и предложения по проекту. Таким образом, на подготовку замечаний было дано всего 2 полных рабочих дня, что свидетельствует о халатном отношении (что называется «для галочки») к вопросу обсуждения проекта, поскольку провести качественный полный анализ в такие сроки весьма затруднительно.  

1.2. В качестве общего замечания следует отметить, что представленные предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже, свидетельствуют о низком уровне профессиональной подготовки авторов, а также основаны на проведенном Институтом законодательства фрагментарном анализе международного опыта на основе неофициального вольного перевода текстов законодательства иностранных государств, не всегда верной интерпретации этого законодательства, а также анализе лишь отдельных его норм, вырванном из контекста и без системного учета иных норм.

Более того, предложения в целом противоречат основным международным конвенциям в сфере международного коммерческого арбитража, участницей которых является Республика Казахстан: Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее - Европейская конвенция), Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция), а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятому Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 года, с изменениями, принятыми 7 июля 2006 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ носит рекомендательный характер. Однако большинство развитых стран мира при принятии внутренних законов об арбитраже тем не менее руководствуются положениями Типового закона. Генеральная Ассамблея в своей резолюции 40/72 от 11 декабря 1985 года рекомендовала «всем государствам должным образом принять во внимание Типовой закон о международном торговом арбитраже, имея в виду желательность единообразия закона об арбитражных процедурах и конкретные потребности практики международного торгового арбитража».

Вместо того, чтобы начать системную работу по приведению Закона об арбитраже в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ с привлечением специалистов - ученых и практиков в сфере арбитражного права, Министерство юстиции упорно игнорирует неоднократно высказанные нами и направленные в адрес Министерства юстиции предложения по совершенствованию арбитражного законодательства Республики Казахстан, и занимается «изобретением велосипеда», выискивая проблемы там где их нет и предлагая внесение необоснованных и опасных изменений в правовое регулирование деятельности арбитражей[2].

В этой связи обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с п. 10 ст. 17-1 Закона о правовых актах к подготовке проектов законов могут привлекаться специалисты различных областей знаний, научные учреждения и иные организации, научные работники, представители некоммерческих и иных организаций. Орган-разработчик при разработке проектов законов вправе использовать научные концепции развития законодательства Республики Казахстан, результаты проведенных фундаментальных и прикладных научных исследований в области правового обеспечения деятельности государства и другие материалы.

Как Вам известно, 2 ноября 2023 года Верховным Судом РК было принято Нормативное постановление от № 3 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» (далее - Нормативное постановление Верховного Суда). До принятия указанного Нормативного постановления Верховным судом на протяжении нескольких лет была проведена колоссальная подготовительная работа по изучению и обобщению судебной практики с привлечением научных работников и представителей некоммерческих организаций.

Так, НИИ частного права и АПК в 2018 г. и 2023 г. привлекались к участию в экспертизе двух документов Верховного Суда Республики Казахстан, касающихся практики применения Закона об арбитраже и отдельных норм ГПК. Это обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года (далее - Обобщение 2018 года)[3] и Обобщение судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2019-2022 годы, принятое Верховным Судом РК 10 февраля 2023 г. (далее - Обобщение 2023 года)[4].

Для обсуждения спорных вопросов судебной и арбитражной практики в 2021 и 2022 году в г. Алматы был организован и проведен круглый стол с участием представителей АПК, а также несколько рабочих встреч научных экспертов с судьями Верховного Суда, которые являлись непосредственными разработчиками Обобщений и Нормативного постановления.

В ходе подготовки проекта Нормативного постановления были широко использованы не только результаты двух Обобщений судебной практики, но и подготовленные нами в 2021-2022 гг. научно-практические Рекомендации и проект Концепции совершенствования взаимодействия судов и арбитражей в разрешении коммерческих споров[5], а также была учтена большая часть высказанных нами замечаний и предложений[6]. Мы несколько раз встречались с судьями Верховного Суда - разработчиками проекта и многие болевые точки арбитражной деятельности нам удалось разрешить.

В целом следует отметить, что Нормативное постановление было подготовлено на довольно высоком уровне. Верховным Судом была проведена значительная работа не только по изучению и анализу судебной практики по отмене, признанию и принудительному исполнению арбитражных решений, но и анализу большого объема казахстанской и зарубежной юридической литературы по арбитражному праву, что, в конечном итоге, положительно отразилось на его качестве.

Далее, как Вам известно, 13 сентября 2024 г. Конституционный Суд РК принял Нормативное постановление № 51-НП «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Нормативное постановление Конституционного Суда). До принятия указанного Нормативного постановления Конституционный Суд вынес Определение о привлечении ученых в качестве экспертов от 14 мая 2024 г. за № 12-О, на заключение которых был поставлен целый ряд вопросов по анализу казахстанского арбитражного законодательства с учетом международного опыта [7].

Что мешает Министерству юстиции перенять подобный положительный опыт разработки проектов нормативных правовых актов у Верховного и Конституционного Судов?

На чем были основаны разработанные Министерством юстиции предложения о внесении изменений и дополнений в Закон об арбитраже?

Во-первых, на безграмотном Анализе проблемных вопросов в сфере арбитража, подготовленном на основе предложений Судебной администрации и Генеральной прокуратуры (далее - Анализ проблемных вопросов), и вызвавшем резкую критику со стороны АПК и ученых НИИ частного права Каспийского университета[8]. И, во-вторых, на проведенном Институтом законодательства фрагментарном анализе неофициального перевода текстов арбитражного законодательства некоторых иностранных государств без анализа международных конвенций в сфере арбитража, а также без серьёзного научного анализа, о чем свидетельствует текст подготовленного Институтом законодательства документа, в котором нет ни единой ссылки на хоть какую-то научную доктрину.

Какие Круглые столы были организованы и проведены Министерством юстиции по обсуждению предлагаемых изменений?

7 декабря 2023 года из Запроса Министерства юстиции нам стало известно, что в целях исполнения п. 16 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента РК «Справедливый Казахстан - для всех и для каждого. Сейчас и навсегда», утвержденного Указом Президента РК 26 ноября 2022 года № 2 (далее - План действий по реализации предвыборной программы Президента РК), на базе Министерства юстиции 04 декабря 2023 г. с участием представителей Верховного Суда, Генеральной прокуратуры, а также Национальной палаты предпринимателей «Атамекен» (Арбитражный центр) было проведено совещание по вопросам совершенствования сферы арбитража. Представители ни одного постоянно действующего арбитража (кроме Арбитражного центра НПП «Атамекен»), ни Арбитражной палаты Казахстана по неизвестным нам причинам на это совещание приглашены не были.

Вместе с тем в целях всесторонней проработки данного вопроса Министерство юстиции все-таки направило в АПК и Казахстанский Международный Арбитраж запрос с просьбой рассмотреть предложения Судебной администрации и Генеральной прокуратуры, изложенные в Справке по вопросам развития сферы арбитража[9].

Таким образом, разработанные Министерством юстиции предложения по «совершенствованию» законодательства об арбитраже во многом являются ошибочными, свидетельствуют о неверном толковании особенностей не только внутреннего, но и международного арбитражного законодательства, а в случае их реализации значительно ухудшат правовое положение не только арбитражей в Казахстане, но и окажут отрицательное воздействие на инвестиционный климат страны, приведут к загрузке судов Республики Казахстан, а потому не могут быть поддержаны.

II. Частные замечания

Мы принципиально не согласны не только с высказанными предложениями, но и с их обоснованием по следующим причинам.

1. По предложениям о внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года

1.1. Предложение о дополнении абзаца второго подпункта 1) части первой статьи 255 ГПК, а также подпункта 2) пункта 1 статьи 52 Закона об арбитраже указанием на иностранное государство с точки зрения юридической техники и лексики не обоснованно, поскольку не несет в себе никакого смыслового значения, поскольку в указанной норме по смыслу речь итак идет об иностранном государстве.

1.2. Предложение о дополнении подпункта 1) части первой статьи 255 ГПК новым абзацем девятым, предусматривающим введение нового основания для отказа в выдаче исполнительного листа следующего содержания: «после вынесения решения ей стало известно о наличии оснований для отвода арбитра, установленных Законом Республики Казахстан «Об арбитраже», возникших до вынесения решения», не обосновано, более того, оно просто опасно.

Кроме того, предлагается также дополнить пункт 1 статьи 52 Закона об арбитраже подпунктом 6) аналогичного содержания:

«1. Для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что после вынесения решения ей стало известно о наличии оснований для отвода арбитра, установленных настоящим Законом, возникших до вынесения решения».

Во-первых, предложение о расширении перечня оснований для отказа в принудительном исполнении арбитражного решения, а также для отмены арбитражного решения противоречит не только Типовому закону ЮНСИТРАЛ, но и Нью-Йоркской и Европейской конвенциям. Если Типовой закон носит рекомендательный характер, то Нью-Йоркская и Европейская конвенции, участницей которых является Республика Казахстан, имеют обязательную силу для Казахстана.

Расширение оснований для отмены арбитражного решения судом противоречит положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. IX Европейской конвенции, а также Нью-Йоркской конвенции. Основания для отмены арбитражных решений установлены в ст. IX Европейской конвенции и носят исчерпывающий характер. Расширение закрытого перечня оснований для отмены арбитражных решений во всех странах, где арбитраж является институтом гражданского общества, рассматривается как крайне негативное явление, снижающее инвестиционную привлекательность страны в целом.

В течение многих лет с момента принятия в стране 28 декабря 2004 г. первых Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже мы вели борьбу за приведение оснований для отмены и отказа в признании и принудительном исполнении арбитражных решений в точное соответствие с Европейской конвенцией и Типовым законом ЮНСИТРАЛ и нам это удалось.

В настоящее время в Законе об арбитраже осталось только одно основание, которое им противоречит - это наличие вступившего в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска (подпункт 5) п. 1 ст. 52 и подпункт 1 (п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже).

Во-вторых, авторы предложения не учитывают того, что данные основания для отказа в выдаче исполнительного листа в силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504 ГПК применяются также в отношении принудительного исполнения арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами. К иностранным арбитражам не только основания для отвода арбитра, установленные Законом РК об арбитраже, но и сам Закон РК об арбитраже не применяется.

В-третьих, авторы предложения, по всей видимости, не знакомы не только с положениями Нью-Йоркской конвенции, но и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже.

Согласно абзацу девятому подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, абзацу восьмому подпункта 1) п. 1 ст. 255 ГПК суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что решение еще не стало обязательным для сторон или было отменено, или его исполнение было приостановлено судом страны, в соответствии с законом которой оно было вынесено.

Дело в том, что при применении такого основания для отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения, как «решение было отменено судом страны, в соответствии с законом которой оно было вынесено», следует иметь в виду, что п. 2 ст. 9 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже следующим образом ограничивает применение подпункта 2) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции:

«В отношениях между Государствами-участниками настоящей Конвенции, которые одновременно являются участниками Нью-Йоркской конвенции 10 июня 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, пункт 1 настоящей статьи ограничивает применение статьи 5, 1 «е» Нью-Йоркской конвенции случаями, предусмотренными в пункте 1 статьи 9 настоящей Конвенции».

То есть арбитражное решение, отмененное государственным судом по месту вынесения, сохраняет свою обязательность и возможность приведения в принудительное исполнение за рубежом, если причиной отмены решения было основание, не предусмотренное подпунктами а) - d) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции[10]. 

Как отмечает Б.Р. Карабельников, тенденция к безусловному признанию обязательности исполнения арбитражного решения уже фактически вышла за рамки правовых механизмов, предусмотренных Нью-Йоркской конвенцией. Поскольку Конвенция не содержит императивной нормы об отказе в исполнении арбитражного решения, которое было отменено компетентной властью по месту вынесения, у суда, в который подано ходатайство о приведении в исполнение такого отмененного решения, все равно есть право его исполнить. Во многих странах сложилась достаточно устойчивая практика исполнения арбитражных решений, которые были отменены государственным судом по месту их вынесения. Такая практика основана на «проарбитражном» подходе Нью-Йоркской конвенции, получившем свое дальнейшее развитие в нормах Европейской конвенции[11].

Иными словами, этот означает, что если, например, суд РК отменит вынесенное казахстанским арбитражем решение на основании того, что сторона представит суду доказательства о том, что после вынесения решения ей стало известно о наличии оснований для отвода арбитра, установленных настоящим Законом, возникших до вынесения решения, то такое решение тем не менее может быть принудительно исполнено в странах, являющихся участницами Европейской конвенции, в соответствии с п. 2 ст. 9 Европейской конвенции, поскольку такое основание не предусмотрено в Нью-Йоркской конвенции.

Обращаем внимание разработчиков проекта на то, что разъяснение указанных особенностей применения судами основания для отказа в выдаче исполнительного листа, предусмотренного в абзаце девятом подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже и абзаце восьмом подпункта 1) п. 1 ст. 255 ГПК, приведено в п. 45 Нормативного постановления Верховного Суда.

1.3. Не выдерживает никакой критики предложение об изложении подпункта 2) части первой статьи 255 ГПК в новой редакции следующего содержания:

«2) суд установит, что:

…..

арбитражное соглашение, подчиненное законодательству Республики Казахстан, заключено с нарушением требований, установленных Законом Республики Казахстан «Об арбитраже»;

арбитражное решение вынесено арбитром, в отношении которого ранее судом вынесено решение об отводе.

…».

Кроме того, предлагается также дополнить пункт 2 статьи 52 Закона об арбитраже новым подпунктом 3) аналогичного содержания:

«1. Для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что после вынесения решения ей стало известно о наличии оснований для отвода арбитра, установленных настоящим Законом, возникших до вынесения решения».

Однако подобное расширение перечня оснований противоречит не только международным конвенциям, но и самому Закону об арбитраже, и ГПК, а также является необоснованным.

Во-первых, предложение о расширении перечня оснований для отказа в принудительном исполнении арбитражного решения, а также для отмены арбитражного решения противоречит не только Типовому закону ЮНСИТРАЛ, но и Нью-Йоркской и Европейской конвенциям, которые не наделяют суд правом ex officio отменять арбитражное решение или отказывать в его принудительном исполнении по указанным основаниям.

Во-вторых, что касается такого дополнительного основания, как «арбитражное соглашение, подчиненное законодательству Республики Казахстан, заключено с нарушением требований, установленных Законом Республики Казахстан «Об арбитраже», то Закон об арбитраже и ГПК в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, Нью-Йоркской и Европейской конвенциями уже предусматривают такое основание для отмены арбитражного решения.

Так согласно абзацу второму подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, абзацу второму подпункта 1) п. 1 ст. 255 ГПК суд отказывает в выдаче исполнительного листа если, сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Аналогичное основание предусмотрено в подпункте 2) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения.

При этом данное основание подлежит доказыванию стороной, а не установлению судом ex officio, как это предлагается авторами проекта.  

В-третьих, предложение о введении такого дополнительного основания для отмены арбитражного решения, а также основания для отказа в выдаче исполнительного листа, как «арбитражное решение вынесено арбитром, в отношении которого ранее судом вынесено решение об отводе», основано на ошибочной интерпретации положений Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Согласно подпункту 3) ст. 13 Типового закона ЮНСИТРАЛ:

«3) Если заявление об отводе при применении любой процедуры, согласованной сторонами, или процедуры, предусмотренной в пункте 2 настоящей статьи, не удовлетворяется, сторона, заявляющая отвод, может в течение тридцати дней по получении уведомления о решении об отклонении отвода просить суд или иной орган, указанный в статье 6, принять решение по отводу, и такое решение не подлежит никакому обжалованию; пока такая просьба ожидает своего разрешения, арбитражный суд, включая арбитра, которому заявлен отвод, может продолжать арбитражное разбирательство и вынести арбитражное решение».

Таким образом, Типовой закон ЮНСИТРАЛ прямо предусматривает, что пока суд рассматривает вопрос об отводе, арбитражный суд, включая арбитра, которому заявлен отвод, может продолжать арбитражное разбирательство и вынести арбитражное решение. При этом Типовой закон ЮНСИТРАЛ не предусматривает такого основания для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения, как вынесение арбитражного решения арбитром, в отношении которого ранее судом вынесено решение об отводе.

В-четвертых, серьезные возражения вызывает дилетантское обоснование предложенных изменений: «предлагается установить обязательную проверку судом арбитражного соглашения, подчиненного законодательству РК, на предмет нарушения требований, установленных Законом «Об арбитраже» при выдаче исполнительного листа. Так как ввиду низкой правовой осведомленности граждане на практике зачастую не заявляют в суд о нарушении требования пункта 4 статьи 8 Закона».

Авторы поправок, по всей видимости, совершенно не знакомы с Законом об арбитраже, ГПК, Нормативным постановлением Верховного Суда, а также научными трудами, посвященными проблемам арбитражного права.

Дело в том, что суды ex officio (то есть в силу служебного долга) при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений, а также заявлений о выдаче исполнительного листа обязаны самостоятельно проверять арбитражное соглашение, независимо от того, заявляла ли сторона о недействительности арбитражного соглашения или нет.

Причем, при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа суды обязаны проверять не только арбитражные соглашения, заключенные по законодательству РК, но абсолютно все арбитражные соглашения, независимо от того, праву какой страны стороны его подчинили. Суд обязан проверить арбитражное соглашение, является ли оно действительным, исполнимым и не утратило ли оно силу.

В п. 34 Нормативного постановления Верховный суд разъясняет следующее:  

«34. Установление судом, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан или спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан является безусловным основанием к отмене арбитражного решения.

Выяснение наличия или отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 52 Закона об арбитраже, входит в круг обстоятельств, подлежащих уточнению судом, независимо от того, что сторона, обратившаяся в суд с заявлением об отмене арбитражного решения, не ссылается на данное основание.

Согласно подпункту 1) статьи 2 Закона об арбитраже публичный порядок Республики Казахстан - основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.

Основы правопорядка - это установленные государством основополагающие нормы об общественном, экономическом и социальном устройстве общества, направленные на соблюдение и уважение такого устройства, обеспечение соблюдения правовых предписаний и защиту прав и свобод граждан.

Применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, не подменяя иных оснований для отмены арбитражного решения и оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений, предусмотренных Законом об арбитраже.

Суду при отмене арбитражного решения по данному основанию следует мотивировать, какие основополагающие нормы, составляющие основы правопорядка, были нарушены, каким образом решение арбитража и дальнейшее его исполнение будет противоречить публичному порядку.

Основаниями отмены арбитражного решения, когда спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан, являются:

- отсутствие арбитражного соглашения между сторонами;

- отсутствие согласия уполномоченного органа на разрешение спора арбитражем;

- недействительность арбитражного соглашения;

- наличие ограничений, предусмотренных нормами законодательства, например, пункты 8, 9 статьи 8 Закона об арбитраже».

2. По предложениям о внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже»

Министерство юстиции предлагает дополнить ст. 16 Закона об арбитраже, посвященную условиям деятельности постоянно действующего арбитража, пунктами 3 и 4 следующего содержания:

«3. Постоянно действующий арбитраж осуществляет публикацию на площадках средств массовой информации, в том числе на интернет-ресурсах ежегодного отчета о количестве вынесенных решений, отмен решений (с указанием оснований отмен), привлеченных арбитров.

4. Руководителем постоянно действующего арбитража и его заместителем могут быть лица, имеющие высшее юридическое образование и не менее десяти лет стажа работы по юридической специальности в сфере коммерческого оборота или ученой степени доктора наук, кандидата наук, PhD по гражданскому праву или гражданскому процессу».

Пожалуй, это единственные предложения Министерства юстиции, с которыми, мы как ученые и представители Казахстанского Международного Арбитража, согласны.

Следует отметить, что нашу позицию не разделяет Арбитражная палата Казахстана, за исключением Арбитражного центра Национальной палаты предпринимателей РК «Атамекен».

По мнению, Арбитражной палаты Казахстана: «По вопросу о предлагаемых требованиях к руководителю арбитражного учреждения (в виде наличия ученой степени и т.д.) - ни руководители арбитражных учреждений не занимаются «руководством в арбитражном процессе», и само арбитражное учреждение, как таковое, не занимается разрешением споров и, тем более, «руководством в арбитражном процессе», оно занимается организацией разрешения споров, а собственно спор разрешают независимые от аппарата арбитражного учреждения арбитры, не связанные никакими отношениями подчинения или договоренностями с «руководством» арбитража. Арбитры не состоят в штате арбитража, это независимые от сторон и арбитража специалисты по разрешению споров, которых в Казахстане не так уж и много.

Мы считаем, что данные предложения противоречат принципам арбитражного разбирательства. В частности, согласно ст. 14 Закона стороны вправе самостоятельно определить количество арбитров и состав арбитража. Количество арбитров, указанных в реестре, является рекомендуемым списком.

Указание в реестре арбитров с различными навыками и регалиями никак не гарантирует, что стороны изберут данного арбитра в состав арбитража, уполномоченного рассмотреть спор.

Наличие у арбитров и руководителя арбитража степени кандидата наук или доктора никак не влияет на повышение качества арбитражного разбирательства, поскольку в Казахстане не так много докторов и кандидатов наук, специализирующихся на арбитраже (при этом надо учитывать, что степени кандидата и доктора наук в Казахстане отменены, так что на пополнение арбитров с подобными степенями рассчитывать не приходится).

Также мы считаем, что «ученая степень» никак не связана с добропорядочностью человека, эти два качества независимы» [12].

В 2019 году НИИ частного права Каспийского университета разработал Предложения по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан, раздел восьмой которых был посвящен совершенствованию законодательства об арбитраже и АРС[13]. Выдвинутые нами предложения относительно дополнительных квалификационных требований к руководству постоянно действующих арбитражей были обусловлены тем, что довольно большой процент отмены судами арбитражных решений были вынесены арбитрами (в качестве которых в том числе выступали и руководители постоянно действующих арбитражей), далекими от гражданского, да и частного права в целом. Далеко не секрет, что в Казахстане многие постоянно действующие арбитражи были созданы (возглавляются или имеют в списке арбитров) бывшими сотрудниками правоохранительных органов, не имеющими опыта применения гражданского законодательства.

В законодательстве разных стран предусмотрены самые различные требования как к самим арбитражным институтам, так и к арбитрам. Например, «В Латвии список арбитров должен включать не менее десяти имен. Закон особо оговаривает, что подлежат указанию имя и фамилия арбитра (ст. 4 (2) (5) и 8 (2)). Арбитр должен достичь возраста совершеннолетия, над ним не должна быть установлена опека, он/она должен иметь «безупречную репутацию» и законченное высшее профессиональное или академическое образование по квалификации «юриспруденция», обладать опытом работы в юридической профессии, включая работу в научной сфере, не менее трех лет, а также дать свое согласие на включение в список арбитров. Кроме того, как и в России, лицо не может быть включено в списки арбитров более чем трех постоянных арбитражных судов (ст. 14-15).

…

В Китае наличие списка арбитров также является обязательным требованием. При этом арбитры должны быть «честными и порядочными людьми», обладающими опытом работы не менее восьми лет в качестве юриста, судьи или преподавателя. Арбитрами также могут выступать старшие сотрудники высокого уровня в сфере экономики и торговли, имеющие юридические знания (ст. 11 (4) и (13)»[14].

Что касается предложений относительно публикации постоянно действующими арбитражами статистических данных, то мы также их поддерживаем и согласны с обоснованием Министерства юстиции о том, что «публикация такой информации демонстрирует прозрачность работы арбитража, что способствует доверию общества к его деятельности. Это также позволяет сторонам, юридическим лицам и общественности в целом получать доступ к информации о количестве рассмотренных дел, их характере и результатам, что может быть важным при принятии решения о выборе арбитражной площадки для разрешения своих споров».

Естественно, что при публикации такой статистики постоянно действующий арбитраж будет обязан соблюдать принцип конфиденциальности арбитражного разбирательства, предусмотренный в подпункте 6) ст. 5 Закона об арбитраже.

Надо сказать, что многие ведущие мировые арбитражные центры на ежегодной основе публикуют свою статистику[15]. Некоторые публикуют не только статистику, но и правовые фабулы арбитражных решений. В частности, Казахстанский Международный Арбитраж опубликовал Сборник решений КМА за 2008-2013 гг.[16], Обзор арбитражной практики КМА за 2014-2017 гг.[17], публикует краткую статистику на своем сайте, а также в социальных сетях (Facebook).

2.3. По предложению о дополнении статьи 31 Закона об арбитраже «Права сторон»

Статья 31 Закона об арбитраже посвящена правам сторон и включает в себя закрытый перечень из десяти подпунктов. Надо сказать, что эта статья, так же как и ст. 27 Закона об арбитраже, не имеет аналогов в арбитражном законодательстве Австрии, Грузии, Кыргызстана, России, Украины, Швеции и многих других стран, взявших за основу при принятии своих национальных законов Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Ни Типовой закон, ни внутренние национальные законы об арбитраже (третейских судах) этих стран не содержат отдельной статьи о правах сторон, поскольку все основные права сторон довольно детально раскрываются в специальных статьях, а потому не нуждаются в простом перечислении в отдельной статье, что вызывает их ненужное дублирование.

Впервые отдельная статья о правах сторон появилась в Законе о международном арбитраже (ст. 25) и Законе о третейских судах (ст. 28) в результате практически прямого заимствования соответствующей статьи из ГПК (в ГПК 1999 года - это была ст. 47, в действующем ГПК - это п. 1 ст. 46). Налицо бездумная и ненужная «судоизация» арбитражного законодательства.

Вместо того, чтобы исключить эту статью из Закона об арбитраже, как совершенно лишнюю, разработчики, целиком продублировав в ст. 31 Закона об арбитраже положения ст. 28 Закона о третейских судах, дополнили ее подпунктом 10), предусматривающим право сторон окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации.

Все перечисленные в ст. 31 Закона об арбитраже права сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве, так или иначе уже урегулированы в Законе об арбитраже.

Вместе с тем, все права участвующих в арбитражном разбирательстве сторон, которые являются специфическими именно для арбитражного разбирательства, не имеющими аналогов в гражданском судопроизводстве, напротив, по непонятной логике законодателя не отражены в комментируемой статье. Например, право сторон на выбор арбитража, право на выбор арбитров, право на выбор правил арбитражного разбирательства, право на выбор языка и места арбитражного разбирательства, и многие другие.